RG-1994-920
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-11-08 |
| Publisert: | RG-1994-920 (139-94) |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Sør-Gudbrandsdal herredsrett Nr. 92-00037 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-02700 A. |
| Parter: | Ankende part: Elisabeth Løkken (Prosessfullmektig: Advokat Ragnhild M. Hagen, Oslo). Motpart: Gjøvik kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Per Kristian Knutsen, Oslo). |
| Forfatter: | Eks.ord.lagdommer Sverre Bjørnsen, to meddommere - Mindretall: Lagdommer Erik Melander, formann, Kst.lagdommer Øystein Hermansen |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §58, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §213, §373, §5, §61C |
Saken gjelder tvist om gyldigheten av påstått delvis oppsigelse fra stilling som hjemmehjelper, og krav om erstatning for lønnstap.
Elisabeth Løkken har fra 1983 vært ansatt som hjemmehjelper i Gjøvik kommune. De første årene var hun ansatt og lønnet på timebasis. Fra 15. november 1988 ble hun fast ansatt i halv stilling, og fra 1. mai 1989 ble den faste stillingen øket til 3/4 av full stilling. Løkken arbeidet imidlertid og mottok lønn for timer ut over den faste stillingsdel.
Den 12. mars 1991 ble Løkken av kommunen meddelt at hun med virkning fra 1. april s.å. skulle få redusert arbeidstiden, slik at hun ikke lenger kunne arbeide ut over den faste stillingsdel på 3/4 stilling. Løkken mente at dette reelt sett innebar en delvis oppsigelse av henne, idet hun måtte ansees fast ansatt i hel stilling. Gjøvik kommune bestred dette, idet kommunen hevdet at Løkken på lovlig måte hadde vært ansatt midlertidig i timene ut over den faste 3/4 stilling. Etter forgjeves forhandlinger bragte Elisabeth Løkken saken inn for Sør-Gudbrandsdal herredsrett ved stevning av 13. januar 1992. Også en annen hjemmehjelper som hadde fått redusert arbeidstiden - Kari Lundbye - gikk til sak samtidig. Begge reiste krav om å få kjent avgjørelsen om redusert arbeidstid ugyldig, og krav om erstatning.
Sør-Gudbrandsdal herredsrett avsa dom 27. august 1992 med slik domsslutning:
1. Delvis oppsigelse av Kari Lundbye den 11. mars 1991 kjennes ugyldig. Gjøvik kommune frifinnes i forhold til Elisabeth Løkken.
2. Innen 14 dager betaler Gjøvik kommune til Kari Lundbye erstatning for tapt lønn fra 1. april 1991 til 1. januar 1992 med kr 24589,70 - tjuefiretusenfemhundreogåttini 70/100 -. I tillegg betales lønn tilsvarende en firedels stilling som hjemmehjelper fra 1. januar 1992 frem til arbeidet gjennopptas.
3. Kari Lundbye tilkjennes saksomkostninger med kr 13480,-.
I tvisten mellom Gjøvik kommune og Elisabeth Løkken tilkjennes ikke saksomkostninger.
Sakens nærmere bakgrunn og enkeltheter fremgår av herredsretten dom og av lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Elisabeth Løkken har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, for så vidt gjelder frifinnelsen av Gjøvik kommune i forhold til henne, og saksomkostningsavgjørelsen. Hun har lagt ned slik endelig påstand:
1. Delvis oppsigelse av Elisabeth Løkken den 12. mars 1991 kjennes ugyldig.
2. Elisabeth Løkken tilkjennes erstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 92500,-.
3. Gjøvik kommune v/ordfører Tore Hagebakken idømmes sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Gjøvik kommune har tatt til gjenmæle og lagt ned denne endelige påstand:
1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.
2. Gjøvik kommune v/ordføreren tilkjennes sakens omkostninger for begge retter.
Ankeforhandling ble holdt på Gjøvik 12. og 13. oktober 1993. Elisabeth Løkken møtte og avga forklaring. Gjøvik kommune var representert ved pleie- og omsorgssjef Ann-Mari Rotli Eriksen, som avga vitneforklaring. I medhold av tvistemålsloven §213 annet ledd, var hun til stede under hele ankeforhandlingen. Det ble for øvrig avhørt fire vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Lagmannsretten er under sakens behandling satt med to meddommere fra det arbeidslivskyndige utvalg, jfr. arbeidsmiljøloven §61C.
Den ankende part, Elisabeth Løkken, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Løkkens ansettelsesforhold har vært i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd. Arbeidets karakter tilsa ikke at kommunen kunne organisere hjemmehjelpsvirksomheten med delvis midlertidige stillinger. Etter rettspraksis skal midlertidige ansettelser bare brukes når det er strengt nødvendig, jfr. Rt-1985-1141. Det vises også til Inderøy herredsretts dom av 15. desember 1987 i sak nr. 3/87 A, vedrørende hjemmehjelpere i Stjørdal kommune. Det er fullt mulig for kommunen å basere hjemmehjelpsordningen på bare fast ansatte hjemmehjelpere.
Det forhold at Løkken aksepterte fast ansettelse i halv og senere 3/4 stilling kan ikke tas til inntekt for at hun mente ordningen var lovlig. Uansett var det intet frivillig valg, da hun sto mellom alternativene og må akseptere eller miste alle oppdrag. Arbeidssituasjonen har hun flere ganger tatt opp med sine nærmeste overordnede, med utgangspunkt i et ønske om å arbeide mer. Det vises for øvrig til at arbeidsmiljøloven regler om adgangen til midlertidig ansettelse er ufravikelige, jfr. loven §5.
Avtaler om midlertidig ansettelse stiller krav til klarhet. Arbeidsgiver må ha ansvar for å klargjøre overfor arbeidstakeren at stillingen er midlertidig. Etter hovedtariffavtalen skal avtaler inngås skriftlig. Noen klar eller skriftlig avtale om den midlertidige stillingsdelen blir her ikke inngått.
Det er også en begrensning i adgangen til å benytte midlertidige ansettelser over lang tid, jfr. Rt-1991-872. Her har Løkken hatt faste klienter over lang tid, og utført arbeid ut over den formelle stillingsdel gjennom flere år.
Løkken må ansees som fast ansatt i hel stilling, d.v.s. 37,5 timer pr. uke, da hun ikke lovlig kunne ansettes midlertidig. Hun hadde hjemmehjelpsoppdrag som tilsvarte minst hel stilling. Løkken kan ikke bære risikoen for at hun ikke faktisk arbeidet full stilling på grunn av sykdom m.v. hos enkelte klienter. Subsidiært må hun ansees fast ansatt i de antall timer hun faktisk arbeidet da arbeidstiden ble innskrenket i 1991, d.v.s. 31,2 timer pr. uke.
Uavhengig av arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 måtte Løkken ha krav på fast ansettelse med grunnlag i protokollen fra forhandlingsmøtet 30. mai 1988 mellom Gjøvik kommuneforening og Gjøvik kommune, som kommunen er forpliktet til å følge. Protokollen har sin begrensning i at den gjelder reguleringen i 1989. Men kommunen har praktisert avtalen, og den plikter å behandle de ansatte likt. Den har her opptrådt i strid med de alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om likebehandling.
Da arbeidstiden skulle reduseres i 1991, hadde kommunen plikt til å foreta en interesseavveining mellom Løkken og kommunen. Løkken skulle videre vært vurdert i forhold til andre ansatte. Reglene i hovedtariffavtalens punkt 3.3 om innskrenkning/ rasjonalisering skulle vært anvendt, uavhengig av om Løkkens stilling var lovlig midlertidig eller fast. Dette er ikke skjedd. For øvrig har kommunen ikke påvist at den del av arbeidet som oppgis å ha vært midlertidig, opphørte i mars/april 1991. Avslutningen av den midlertidige stilling har da i alle tilfelle ikke skjedd på lovlig måte. Heller ikke har Løkken ved en senere ledighet fått tilbud om full stilling, noe hun har ønsket.
Ved at kommunen reduserte Løkkens arbeidstid med virkning fra 1. april 1991, ble Løkken ulovlig oppsagt. Oppsigelsen var verken formriktig eller saklig, og må kjennes ugyldig. Hun må også ha krav på det lønnstap hun har lidt, d.v.s. ca kr 92500 ved reduksjon på 1/4 stilling. Dersom det tas utgangspunkt i hennes faktiske arbeidstid før reduksjonen i 1991, er lønnstapet kr 30512.
Ankemotparten, Gjøvik kommune, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Engasjementet ut over den faste stilling var lovlig midlertidig, og opphørte uten oppsigelse når klientene ikke fikk fornyet hjemmehjelp.
Kommunen har gjort mye for å ansette hjemmehjelpere i faste, organiserte stillinger. Virksomheten er imidlertid vanskelig å planlegge for framtiden, jfr. blant annet den skiftende klientmasse. Det er nødvendig med fleksibilitet på grunn av variasjonene, og ut fra dette har det vært nødvendig å ansette arbeidstakere midlertidig i tillegg til en fast stillingsdel. Denne ordning må ansees lovlig i forhold til arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd. Som støtte for dette standpunkt vises blant annet til Eidsivating lagmannsretts dom av 4. januar 1993 i ankesak nr. 91-2632 A, vedrørende Ullensaker kommunale musikkskole.
Løkken har vært innforstått med at hun var midlertidig ansatt ut over den faste stillingsdel. Hun har akseptert ordningen, og har hatt økonomisk interesse av avtalen. Kommunen påla aldri tilleggstimer ut over den faste stilling, og ordningen forutsatte således enighet. At arbeidstakeren har hatt interesse av avtalen må også tillegges vekt i forhold til arbeidsmiljøloven §58 nr. 7.
Protokollen av 30. mai 1988 mellom Gjøvik kommuneforening og Gjøvik kommune er ingen bindende privatrettslig avtale eller tariffavtale. Kommunens tilbud overfor foreningen var en intensjon, som fullt ut er fulgt opp av kommunen. Når ansettelsesrådet senere har ansatt hjemmehjelpere i faste deltidsstillinger, har foreningen heller ikke dissentert eller fremmet krav om høyere stillingsbrøk.
De ekstra timene falt bort i 1991 vesentlig som følge av at hjemmehjelp til rengjøring ble nedprioritert, og det var da ikke nødvendig med noen oppsigelse. Kommunens vedtak ble 3 - 4 måneder før iverksettelsen kjent for de tillitsvalgte, og Løkken ble i rimelig tid meddelt konsekvensene for sitt arbeisforhold. Det er ikke grunnlag for å reise innvending mot kommunens saksbehandling.
Selv om kommunen skulle ha opptrådt i strid med arbeidsmiljøloven regler om midlertidige tilsettinger, er det ikke grunnlag for å anse Løkken fast ansatt i hel stilling. Hun kan eventuelt bare ansees fast ansatt i den stillingsbrøk hennes faktiske arbeidstid før april 1991 tilsier, d.v.s. 31,2 timer pr. uke.
Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, ekstraordinær lagdommer Bjørnsen og meddommerne Bakken og Nordås, er kommet til at anken delvis må føre fram, og bemerker:
Etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd, første punktum, kan midlertidig ansettelse bare rettsgyldig avtales når arbeidets karakter tilsier det. Begrensningen er begrunnet i hensynet til arbeidstakerens stillingsvern. Lovens vilkår må fortolkes strengt, jfr. Rt-1985-1141. I dommen - som også gjaldt arbeidsforhold innen helsesektoren - er uttalt at bestemmelsen ikke er til hinder for midlertidige tilsettinger i arbeidsforhold av særegen karakter "når det foreligger saklig behov for det og tilsettingen begrenses til det som er strengt nødvendig".
Flertallet er kommet til at Gjøvik kommune ikke rettsgyldig kunne inngå arbeidsavtale med Elisabeth Løkken om midlertidig ansettelse. Riktignok kunne kommunen ha behov for en slik fleksibilitet, men dette er i seg selv ikke tilstrekkelig til å tilfredsstille loven krav. I de fleste arbeidsforhold har arbeidsgivere behov for fleksibilitet med hensyn til arbeidstakernes arbeidstid, særlig ut fra at arbeidsmengden kan variere. Arbeidsmiljøloven forutsetter imidlertid at det normalt må være arbeidsgiveren som bærer risikoen for slike variasjoner. Eventuelt må arbeidsgiveren følge de ordinære regler om oppsigelse dersom forholdene tilsier en mer varig innskrenkning av virksomheten.
Flertallet viser til at hjemmehjelpsvirksomheten i Gjøvik kommune har en klientmasse som er noenlunde stabil. De fleste klienter får hjelp gjennom flere år, og når noen faller fra er det personer på venteliste som får hjelp. Variasjonene i arbeidsmengden er ikke større enn at kommunen må kunne organisere virksomheten med faste stillinger. Videre bemerker flertallet at Løkken over flere år arbeidet ut over den faste stillingsdel. I 1989 arbeidet hun gjennomsnittlig 32,29 timer pr. uke, mens hun i 1990 og fram til 1. april 1991 arbeidet gjennomsnittlig 31,2 timer pr. uke. Disse timer omfatter også noe tid som er godskrevet ved frammøte hos klienter som ikke har kunnet ta imot hjelp. Det var således et vedvarende behov for en større arbeidsinnsats fra Løkken enn det den faste del på 3/4 stilling, tilsvarende 28,12 timer pr. uke, innebar.
Flertallet finner etter dette at Løkken må ansees som fast ansatt i det omfang hun faktisk arbeidet før innskrenkningstidspunktet 1. april 1991, d.v.s. 31,2 timer pr. uke. Hel stilling tilsvarer 37,5 timer pr. uke. Flertallet finner ikke at anførselen om at hun må ansees ansatt i hel stilling kan føre fram. Den omstendighet at Løkken skal ha vært tildelt hjemmehjelpsoppdrag tilsvarende hel eller mer enn hel stilling tilsier ikke noe annet resultat, idet den faktiske arbeidstid - medregnet den tid hun i henhold til regelverket har vært godskrevet ved forgjeves frammøte m.v. - her må være avgjørende. Det er uomtvistet at hun ikke har hatt krav på lønn ut over disse timene. Innskrenkningen i 1991 av den faktiske arbeidstid kan ikke medføre at hun kommer i en bedre posisjon enn om inskrenkningen ikke hadde skjedd. Protokollen fra forhandlingsmøtet 30. mai 1988 mellom kommunen og kommuneforbundet eller likhetsprinsippet kan heller tilsi en annen konklusjon. Flertallet tilføyer for ordens skyld at de ikke kan se det medfører store praktiske problemer for kommunen at Løkken er ansatt i en ujevn stillingsbrøk, og ikke i 3/4 eller hel stilling. Etter det opplyste har da også Gjøvik kommune andre ansettelsesforhold med ujevne brøker.
Kommunens avgjørelse i mars 1991 om å redusere Løkkens arbeidstid innebar således at Løkken ble oppsagt fra del av sin faste stilling. Saksbehandlingen tilfredsstiller ikke arbeidsmiljøloven krav til oppsigelse fra faste stillinger, noe som også er uomtvistet. Flertallet finner at Løkkens krav om at den delvise oppsigelse kjennes ugyldig, må tas til følge.
Løkken har krevd erstatning for det lønnstap hun har hatt som følge av arbeidstidsreduksjonen. Flertallet finner at kommunen er ansvarlig for dette tap, likevel slik at Løkken ikke kan kreve mer enn lønnsforskjellen mellom 3/4 stilling og 31,2 timer pr. uke. Det vises for så vidt til bemerkningene ovenfor med hensyn til anførselen om å være ansatt i full stilling. Lønnstapet for disse timene er beregnet til kr 30512. Kommunen har ikke reist innvendinger mot denne beregning, og flertallet legger dette beløp til grunn for erstatningsutmålingen.
Mindretallet, lagdommer Melander og konstituert lagdommer Hermansen, er enig med herredsretten i at Gjøvik kommune må frifinnes. Protokollen fra forhandlingsmøtet 30. mai 1988 mellom kommunen og kommuneforbundet kan ikke gi Løkken noe krav på fast ansettelse ut over 3/4 stilling. Protokollen gjaldt situasjonen pr. mai 1988, og det er tvilsomt om den kan påberopes direkte av den enkelte hjemmehjelper som grunnlag for et krav om fast tilsetting. Under enhver omstendighet ble protokollen fulgt opp ved at Løkken fikk 3/4 fast stilling med virkning fra 1. mai 1989. Løkken tok imot tilbudet, og verken hun eller kommuneforeningen angrep denne avgjørelsen fra ansettelsesrådet. Det er heller ikke påvist at Løkken ble utsatt for usaklig forskjellsbehandling i forhold til andre hjemmehjelpere. Avgjørende for spørsmålet om Løkken må ansees fast ansatt ut over stillingsdelen på 3/4 stilling blir om den midlertidige ansettelse var i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd, hvoretter midlertidig tilsetting bare rettsgyldig kan avtales når arbeidets karakter tilsier det.
Mindretallet bemerker at kommunen hadde et klart behov for en viss fleksibilitet av hensyn til organiseringen av hjemmehjelpsvirksomheten. Virksomheten er omfattende, og arbeidsmengden varierer, blant annet som følge av sykdom m.v. hos de som er tilstått hjemmehjelp. Ved bortfall av klienter kan det også ta noe tid før hjemmehjelperne kan utnyttes fullt ut, ved tildeling av nye oppdrag. Arbeidet for den enkelte hjemmehjelper består i å utføre hjemmehjelpstjenester for bestemte klienter. De fremlagte oversikter over Løkkens faktiske arbeidstid illustrerer at arbeidsmengden stadig varierer. Mindretallet finner at kommunen må ha lovlig adgang til å nytte midlertidig tilsetting i noen utstrekning, slik kommunen her har gjort overfor Løkken. Som støtte for dette vises også til Eidsivating lagmannsretts dom av 4. januar 1993, som kommunen har påberopt. Dommen - som har visse likhetstrekk med nærværende sak - ble påanket til Høyesterett, men nektet fremmet med hjemmel i tvistemålsloven §373 tredje ledd nr. 1.
Mindretallet bemerker for ordens skyld at det ikke ville vært lovlig adgang til å basere hjemmehjelpsordningen bare på midlertidige stillinger. Den praksis kommunen førte før 1989 må således sies å ha vært lovstridig. Gjennom de siste år har imidlertid kommunen arbeidet med å få så mange arbeidsforhold som mulig over på faste stillinger, og det er ikke grunnlag for å hevde at ordningen i forhold til Løkken er noe forsøk fra kommunens side på omgåelse av arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd. Den omstendighet at Løkken ble fast ansatt i 3/4 stilling, og ikke i en ujevn brøk av noe høyere timetall pr. uke, kan heller ikke sees som en slik omgåelse. Hennes faktiske arbeidstid hadde som nevnt stadig variert, og av hensyn til praktiske administrative forhold ble den faste stillingsdelen satt til 3/4 stilling.
Når så en del av Løkkens arbeidsoppgaver forsvant med virkning fra 1. april 1989, som følge av omprioriteringer i kommunen, måtte kommunen være berettiget til å avslutte Løkkens midlertidige tilsettingsforhold, jfr. arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 første ledd. Løkken fikk forhåndsvarsel. Mindretallet kan ikke se at kommunens saksbehandling gir grunnlag for å ta ugyldighetspåstanden til følge, og kommunen har heller ikke opptrådt erstatningsbetingende. Anken har delvis ført fram. Flertallet finner at hver av partene bør bære sine omkostninger for herredsretten og lagmannsretten, etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 første ledd. Det innebærer således at herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.
Mindretallet finner ut fra sitt syn på sakens realitet at herredsrettens omkostningsavgjørelse bør stadfestet, ut fra unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd, jfr. §180 annet ledd. Omkostningene for lagmannsretten bør følge hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.
Dommen er som det fremgår, avsagt under dissens.
Slutning:
1. Delvis oppsigelse av Elisabeth Løkken den 12. mars 1991 kjennes ugyldig.
2. Gjøvik kommune dømmes til å betale erstatning til Elisabeth Løkken med 30512 - trettitusenfemhundreogtolv - kroner, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
3. Herredsrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.
4. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.