RG-1995-912
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-01-06 |
| Publisert: | RG-1995-912 (145-95) |
| Stikkord: | Tingsrett, Vassdrag |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nedre Telemark herredsrett Nr: 92-00300 - Agder lagmannsrett LA-1993-01019 A (se RG-1995-913). |
| Parter: | Ankende part: Arne Magne Fjeldly (Prosessfullmektig: H.r. advokat Thorstein Vale). Ankemotpart: Telemark fylkeskommune (Prosessfullmektig: H.r. advokat Kåre Ødegaard). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Erling Strand, formann 2. Lagdommer Per Holtar Evensen 3. Eks.ord. lagdommer Hans-Jacob Hallvang |
| Lovhenvisninger: | Vasdragsloven (1887) §6, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Vassdragsloven (1940) §1, §7, Hevdslova (1966) §8 |
Ved stevning av 1/12 - 1992 til Nedre Telemark herredsrett anla Arne Magne Fjeldly, som eier av "Verpe", gnr. 86 bnr. 13 i Nome, sak mot Telemark fylkeskommune, som eier av Bandak-Norsjøkanalen, med krav om dom for at han var berettiget "til alt fiske på den strandstrekning mot Eidselven som tidligere er blitt ervervet og fraskilt denne eiendom ved ekspropriasjon for anlegg av Bandak-Norsjøkanalen, samt berettiget til utbetaling av alle tilkjente og deponerte erstatninger for skade på dette fiske."
Fylkeskommunen bestred kravet, idet det ble hevdet at Bandak - Norsjøkanalen ved den ekspropriasjon som ble gjennomført i forbindelse med at kanalen ble bygget i årene 1887 - 1892 hadde ervervet eiendomsretten til grunnen langs vassdraget fullt ut på de aktuelle strekningene, med vann- og strandrett, og at det også omfattet fiskeretten. Det ble vist til protokollen fra ekstratinget 15. september 1892 hvor det fremgår at "Kjelletangen med paastaaende trær og strand- og vandret eksproprieres til eiendom", og at det for det andre stykket tilsvarende heter at "eksproprieres strandbredden med paastaaende trær og strand- og vandret."
Den 23/9 - 1993 avsa Nedre Telemark herredsrett dom i saken med slik domsslutning:
"Telemark fylkeskommune som eier av Bandak-Norsjøkanalen frifinnes.
I saksomkostninger betaler Arne Magne Fjeldly til Telemark Fylkeskommune v/h.r.advokat Kaare Ødegaard kr 51600 -kronerfemtientusensekshundre- innen 2 -touker fra forkynnelsen av denne dom." Sakens bakgrunn og partenes anførsler for herredsretten, fremgår av dennes dom.
Arne Fjeldly, med advokat Thorstein Vale som prosessfullmektig, har anket dommen til Agder lagmannsrett.
Telemark fylkeskommune, med advokat Kåre Ødegaard som prosessfullmektig, har imøtegått anken.
Ankeforhandling ble holdt i Banksalen, Lunde, den 25. og 26/10 - 1994. Foruten prosessfullmektigene møtte den ankende part, Arne Magne Fjeldly, og kanalbestyrer John Holskar Nilssen, som begge avga forklaringer. Lagmannsretten foretok befaringer ved vassdraget på de stedene der partene ønsket å foreta påvisninger. Saken står i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.
Arne Magne Fjeldly har i hovedsak gjort gjeldende de samme anførsler som for herredsretten, og lagmannsretten viser forsåvidt til herredsrettens dom.
Ved kanalskjønnene i 1890 - 1892 - underskjønn 1890 og overskjønn 1892 - ervervet Bandak-Norsjøkanalen den grunn og de rettigheter over vassdraget som var nødvendig for kanalbyggingen og driften. Det omfattet ikke grunneiernes fiskerettigheter, idet kanalen ikke hadde behov for fiskeretten. Kanalen hevder å ha ervervet fiskeretten ut fra prinsippet i vassdragsloven §7 nr 2. Denne bestemmelsen gjelder imidlertid når "noen avhender grunn", og ikke ved den tvangsavståelse en ekspropriasjon innebærer. Dessuten følger ikke fiskeretten med ved avståelse av grunn langs et vassdrag når annet følger av omstendighetene, slik det gjør for de eiendommene som ble omfattet av kanalskjønnene i 1890 - 1892, blant annet Verpe.
Ved ekspropriasjon er utgangspunktet at det bare er det som er nødvendig for formålet som skal erverves. Det har selvsagt presumpsjonen mot seg at kanalselskapet ervervet større rettigheter og påførte seg større utgifter enn nødvendig, særlig når selskapet verken hadde som formål eller hadde planer om å drive fiske noe sted i vassdraget. Fjeldly har i denne sammenheng vist til at det av den Kgl. res. som lå til grunn for ekspropriasjonene, og de skriv fra amtskommunen som ble sendt Arbeidsdepartementet i anledning saken, fremgår at ekspropriasjonene skulle innskrenkes til det "fornødne".
Fjeldly har videre vist til Vegdirektoratets NA - Rundskriv nr. 86/52 der det fremgår at en rett som fiskerett fremdeles er på eierens hånd, selv om vegvesenet har ekspropriert grunnen langs et vassdrag, med mindre annet er kommet til uttrykk, enten i avtale eller skjønnsforutsetning. Fjeldly har særlig pekt på siste avsnitt i Vegdirektoratets rundskriv der det heter:
"For eierens del vil det under skjønnet først og fremst være av betydning å danne seg en mening om hvorledes det ferdige vegbygg og driften av det rent faktisk vil hindre utøvelsen av hans rettigheter. Men det er ikke nødvendig å gi spesielt uttrykk for at han i prinsippet er innehaver av de private strandrettigheter som fortsatt kan nyttes."
Kanalskjønnet peker klart i retning av at det ble foretatt en tilsvarende vurdering av om den private strandrettigheten - fisket - fortsatt kunne nyttes, eller om det rent faktisk ville bli hindret av kanalanlegget og driften av det. Det fremgår eksempelvis av at det i flere tilfeller ble påstått erstatning for skade på fisket selv om strandbredden ble ekspropriert, således for eiendom nr. 22. Påstanden ble riktignok ikke tatt til følge av skjønnet, men av begrunnelsen fremgår forutsetningsvis at grunneieren fortsatt har fiskerett på strekningen.
Det fremgår ikke av skjønnet at noen eiendom fra Ulefoss til Vestvannene måtte avstå fiskeretten i vassdraget. På Verpe ble detaljert angitt hva Kanalen ervervet. Fisket er ikke nevnt, hvilket var vanlig, også når ekspropriasjonen omfattet "strand- og vandret". Når skjønnet ikke uttaler at erstatningen omfatter tap av fiskerett, har det formodningen mot seg at fiskeretten ble ekspropriert.
Kanalen fremmet ikke krav om å ekspropriere fiskeretten fra noen eiendom - heller ikke fra Verpe - og følgelig var det ikke grunn for oppsitterne langs vassdraget til å kreve erstatning for selve fiskeretten. Det ville ellers vært et sentralt spørsmål å ta opp for dem. Mange steder ville det vært den delen av inngrepet som hadde hatt størst økonomisk betydning, også der strandbredden ble avstått. Ved eventuell tolkingstvil når det gjelder rekkevidden av ekspropriasjonen, må utgangspunktet være at den minst inngripende løsning bør velges - særlig i et tilfelle som dette hvor tvilen skyldes at den sterke part, det offentlige, har unnlatt å presisere hva som kreves avstått.
På eiendommen Holkevje, takst nr. 57, ble fisket fysisk umuliggjort for grunneieren på grunn av det anlegget som ble bygget der. I overskjønnet heter det:
"Bentsen bad skjønnet tage hensyn til, at eieren paa den strækning, hvor anlegget eksproprierer vand og strandret, mister adgangen til fiske, hvilket har været af ikke uvæsentlig værdi for ham."
Det viser at fisket ikke automatisk fulgte med i ervervet der strandbredden "med strand og vandret" ble ekspropriert. Hvis fiskeretten hadde fulgt med i ekspropriasjonen, ville det vært uaktuelt å nevne at eieren mistet adgangen til det. Herredsretten har misforstått denne anførselen i skjønnet. Anlegget som ble bygget på stedet medførte at grunneieren fysisk ble avskåret fra - mistet adkomsten til - fisket. Det var ikke fiskeretten grunneieren mistet.
Herredsretten har i sin dom ikke kunnet vise til noe tilfelle i skjønnet der det fremgår at grunneierne fikk erstatning for selve retten til å utøve fiske.
At fiskeretten fremdeles var grunneiernes, vises ved at det for flere eiendommer ble krevet erstatning fordi kanalanlegget og driften av det ville føre til ulempe/skade på det fremtidige fisket, selv om Kanalen eksproprierte strandbredden.
Skjønnet i 1892 regnet imidlertid ikke med at reguleringen ville føre til skade på selve fiskebestanden. Oppdemningen ble generelt ikke ansett for å medføre slik skade - og med noen få unntak heller ikke anlegget ellers eller den ferdselen man forutsatte. For noen få eiendommer ble det gitt erstatning fordi man regnet med at det kom til å oppstå visse ulemper når det gjaldt mulighetene for å utøve det fremtidige fisket.
Det er nå erkjent av Kanalen at grunneierne beholdt fiskeretten på de strekningene - blant annet på eiendommen Verpe - der det bare ble gitt erstatning for oppdemming.
Erstatningen fastsatt ved "Hogga-skjønnet" for disse strekningene, og restfisket der, er således uomtvistet eierens - i dette tilfellet Fjeldlys - og ikke Kanalens.
I en utredning av 9/11 - 1931 har daværende kanalbestyrer Sigurd Aarsrud - etter henvendelse fra sorenskriver Grivi i forbindelse med en voldgiftssak om fisket i Nomevann - blant annet uttalt:
"Jeg skulde imidlertid efter det foran anførte som en almindelig regel være tilbøielig til å anta, at selv om kanalen har ekspropriert jordstrimler langs vassdraget, og de tidligere grunneiere ikke lenger direkte støter til vannet, eier de dog fremdeles uforandret fiskeretten i det gamle elveløp og i den del av Nomevatn som eksisterte under almindelige vannstandsforhold før kanaliseringen.
Noget anderledes blir forholdet med fisket på de jordstrimler som er ekspropriert langs vassdraget og som nu efter oppdemning delvis står under vann. Disse jordstrimler er jo ekspropriert "til eiendom", og som følge herav må det antas at også den grunneieren tilhørende fiskerett på disse arealer nu er kanalens.
Det kan nemlig ikke sees av ekspropriasjonsprotokollen at de tidligere grunneiere har forbeholdt seg fiskeretten på de eksproprierte arealer."
Så vises det til at fiskeretten for blant andre Skårdal gård ved Nomevann ble ordnet mellom kanalen og grunneieren ved overenskomster, hvor det for Skårdals vedkommende blant annet heter:
"Fiskeretten på den eksproprierendes eiendom bliver for eftertiden Skårdal gaard tilhørende og maa ikke hindres ved faststaaende indretninger, men maa fiskeriet ikke ske til hindring for den almindelige færdsel eller flødning."
Fjeldly hevder at herredsretten har tatt feil når den har lagt til grunn at Aarsruds betenkning bare gjelder forholdene ved Nomevann. Det viser uttalelsen om at det som "en almindelig regel" antas å være slik at selv om kanalen har ekspropriert jordstrimler langs vassdraget, eier grunneierne fremdeles uforandret fiskeretten i det gamle elveløpet. Blant annet ut fra dette generelle synspunkt tar man så stilling til rettsforholdene når det gjelder fisket i Nomevann. I brev av 29/8- 1958 fra Aarsrud til Harald Strandsplads uttales det at fylkesmannen som kanalstyrets formann sluttet seg til utredningen av 9/11 - 1931. Fjeldly hevder at standpunktet om grunneiernes fiskerett i utredningen dermed fikk rettsvirkning som et forvaltningsvedtak, som Kanalen er bundet av overfor grunneierne.
I brev av 5/3 - 1968 til Kåre Kjeldal uttalte imidlertid daværende kanalbestyrer Helge Talseth at Kanalen hevder: "Fiskerett på de parseller ved vassdraget den har ervervet til eiendom, bortsett fra de arealer hvor den tidligere grunneier har tatt forbehold i hjemmelsdokumentene om fortsatt fiskerett. Der hvor Kanalen bare har ervervet oppdemmingsrett stiller saken seg annerledes, og i slike tilfelle hevder ikke Kanalen å ha fiskerett. Dette er de rent generelle synsmåter Kanalen hevder i dette forhold."
Den rettslige konsekvens for fiskeretten som her trekkes av at Kanalen ervervet parseller til eiendom, bestrides. Talseths syn er heller ikke i samsvar med den rettsoppfatningen kanalbestyrer Aarsrud ga uttrykk for om det samme spørmålet i 1931.
Fjeldly hevder at herredsretten har trukket uriktig slutning, og misoppfattet det faktiske forhold når det gjelder Kanalens salg av grunnstykkene Kaasene og Grotevjehaugen til Johan Eriksen Grotevje i 1895, med forbehold om fiskerett, jfr. side 7 i herredsrettens dom. Av den disposisjonen, som omfattet tidligere kanaleiendom som var neddemt, kan det ikke sluttes at kanalen eksproprierte fiskeretten på de strekningene som denne saken gjelder.
Subsidiært anføres at Fjeldly - som grunneierne ellers langs vassdraget - har hevdet fiskerett for sin eiendom etter bestemmelsen i hevdsloven §8. Gårdens eiere hadde i mer enn 50 år fisket med garn på de strekningene der fiskeretten nå er omtvistet. Fjeldly har forklart at både han, hans far og bestefar fisket ut fra den faste overbevisning at fiskeretten lå til gården som en eksklusiv rett, og ikke ut fra en oppfatning om at det var en allemannsrett eller at det var noe kanalselskapet aksepterte.
Ved skjønnet i 1973 i forbindelse med Tokkereguleringene ble det fastsatt erstatninger for skade på fisket i vassdraget på strekningen fra Hogga dam til nedenfor Nomevann. Det kom som en overraskelse at Kanalen gjorde krav på erstatningene, som da ble deponert som omtvistet.
Senere, ved overskjønnet i 1988 i forbindelse med utbyggingen av Hogga Kraftverk, ble det som nevnt gitt erstatning for skadet fiske. Også disse erstatningene ble deponert som omtvistet.
Arne Magne Fjeldly har lagt ned slik påstand:
"1. Arne Magne Fjeldly kjennes for sin eiendom Verpe, gnr. 86 bnr. 13 i Nome, i forhold til Telemark fylkeskommune, berettiget til alt fiske på den strandstrekning mot Eidselven som tidligere er blitt ervervet og fraskilt denne eiendom ved ekspropriasjon for anlegg av Bandak-Norsjøkanalen, samt berettiget til utbetaling av alle tilkjente og deponerte erstatninger for skade på dette fiske.
2. Arne Magne Fjeldly tilkjennes saksomkostninger hos Telemark fylkeskokmmune for herredsrett og for lagmannsrett."
Telemark fylkeskommune, som eier av Bandak - Norsjøkanalen, har i hovedsak anført:
Herredsrettens dom er riktig, både når det gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.
Innledningsvis presiserer Kanalen at den saken som nå er til behandling gjelder to strekninger på Fjeldlys eiendom, og ikke de andre eiendommene langs vassdraget, selv om det ikke helt kan ses bort fra at avgjørelsen for Verpe kan få en viss betydning for andre eiendommer der forholdene er parallelle.
Som hovedsynspunkt hevder Kanalen at fiskeretten ble ervervet de stedene Kanalen ikke bare klausulerte eiendommene med oppdemmingsrett, men eksproprierte grunnen langs vassdraget. Det følger av prinsippet i vassdragsloven, blant annet av §1 og §6 i loven av 1887, som gjaldt da ekspropriasjonen ble gjennomført. Kanalen ervervet også grunn til eiendom på steder som nå står under vann, uten at fiskerett ble forbeholdt. Hovedregelen når det gjelder innlandsfisket har fra gammelt vært at grunneieren i vassdrag har eneretten til det så langt hans grunn går, dvs. vanligvis til djupålen. Kanalen har i denne sammenheng vist til Carlsens kommentar til §6 i vassdragsloven av 1887, der det blant annet heter:
"Ved overdragelse av fast eiendom, som grænser til vand, maa det, hvis ikke avgjørende grunde i det enkelte tilfælde taler derimot, antages, at i overdragelsen ingaar eiendomsret til stranden og de almindelige rettigheter, som dermed følger ("strand- og vandret")- - "
Til de alminnelige rettigheter "som dermed følger", hører grunnen i vassdraget, og dermed fiskeretten. I dette tilfellet var det ikke grunner som talte imot at fiskeretten skulle inngå i ekspropriasjonen, og noe slikt fremgår heller ikke av skjønnet. Det må regnes med at de som sto for skjønnet kjente til de nevnte sentrale reglene om fiskeretten i vassdrag, og at det uttrykkelig hadde blitt sagt dersom det skulle gjelde unntak fra reglene ved ervervelsene på kanalstrekningen.
I enkelte tilfeller skjedde ervervelsene ved overenskomster med grunneierne, og der kunne det bli tatt inn særbestemmelser/forbehold om fisket. Grunneiernes forbehold kan vanskelig forstås på annen måte enn at både de og Kanalens representanter var klar over hovedreglene om at fiskeretten fulgte eiendomsretten til grunnen i vassdraget, og at denne igjen tilhørte den som eide grunnen langs vassdraget.
Det er riktig som anført av motparten at man ikke ville ekspropriere mer enn det som var nødvendig for anlegget og driften av kanalen. Det fremgår av dokumentene i saken at man på den annen side ikke ville innskrenke ekspropriasjonen slik at man ble nødt til å komme tilbake med nye erverv etter at anlegget var ferdig.
Når fiskeretten ble ervervet, var det ikke for å gjøre bruk av den, men for at det ikke skulle bli konflikt mellom kanaldriften og grunneierens utnyttelse av fisket, f.eks. ved garnsetting og bruk av vad. Her kunne forholdene stille seg forskjellig på de stedene der kanalløpet var slik at det var fare for at båter/lektere o.l kunne komme borti fiskeredskaper, og steder som ikke lå slik til, f.eks. i evjer og ved utløp av sideelver, hvor det var tilstrekkelig å erverve rett til oppdemming.
Det er klart at det ikke - slik motparten har gjort - kan trekkes sammenlikning med vegvesenets behov for å ekspropriere rettighetene i et vassdrag når ferdselen foregår på land, og kanalens behov, når ferdselen foregår i selve elvesengen. Kanalen har vist til dom inntatt i Rt-1901-167 hvor Høyesterett drøftet nødvendighetskriteriet i forhold til ekspropriasjonsformålet. Det hevdes at dommen er et uttrykk for hvor viktig det ble ansett å være at Kanalen hadde slik råderett over vassdraget at driften ikke ble hindret.
Ved Verpe var vassdraget, som mange steder ellers, en smal elv. Kanalskjønnet viser at eksproprianten og skjønnet nøye har vurdert - strekning for strekning - hva som var nødvendig å eksproriere. Det er i hovedtrekk tre betegnelser for inngrepet som går igjen i skjønnet, og som viser hvor nøye forholdene ble vurdert. Disse er: - "blir at bestemme erstatning kun for oppdæmming", jfr. eksempelvis to strekninger på eiendom nr. 58, Verpe. - "eksproprieres "strandbredden med paastaaende trær", jfr. eksempelvis, eiendom nr. 22, Lunde nedre. - "strandbredden med paastaaende trær og strand- og vandret", jfr. eksempelvis de omtvistede strekningene på Verpe.
For Verpe ser man altså at det til overmål er presisert at strand- og vannretten er med i ekspropriasjonen. Det har formodningen for seg at de som holdt skjønnet visste at strand- og vannretten etter fast rettsoppfatning omfattet fiskeretten, og det er nærmest utenkelig at skjønnet ikke hadde sagt klart fra dersom fiskeretten likevel ikke ble ekspropriert. Det fremgår ikke noe sted at det ble gitt erstatning for skade på fremtidig fiske der også vann- og strandretten ble ekspropriert.
For eiendom nr. 57, Holkevje (Skoe), er protokollert at "Bentsen bad skjønnet tage hensyn til, at eieren paa den strækning, hvor anlægget eksproprierer vand- og strandret, mister adgangen til fiske, hvilket har været af ikke uvesentlig værdi for ham."
Dette er et klart eksempel på at fiskeretten ble avstått der Kanalen eksproprierte grunnarealet med vann- og strandrett. Det kan ikke være tvilsomt at det var det rettslige tapet av adgangen til fiske som ble bedt hensyntatt, og ikke avskjæring av en fysisk adgang, slik den ankende part hevder.
De ovenfor nevnte tre hovedtyper av inngrep langs vassdraget - "særskilte bemerkninger for hver enkelt eiendom" - er også pekt på i "Kanalens Anleggshistorie", som ble utarbeidet ved kanalkontoret og utgitt i 1950. Beretningen viser nokså klart at det ikke er holdbart å trekke annen slutning enn at fiskeretten fulgte med ekspropriasjonen av vann- og strandrett.
I beretningen er forøvrig gjengitt følgende fra de alminnelige ekspropriasjonsvilkårene:
"Hvor strandremser eksproprieres uten tilføyelse av vann- og strandrett, skal den avstående grunneier ha adgang til vannet på for ham bekvemme steder."
Denne bestemmelsen viser at de rettene som fulgte med ekspropriasjonen av grunnen langs vassdraget var omfattende, og særlig der strand- og vannretten ble ekspropriert, slik de ble på de nevnte omtvistede strekningene på Verpe.
Forholdene ved Nomevann var spesielle, idet flere hundre mål her ble lagt under vann ved oppdemmingen. Nomevann ble langt på vei dannet av kanaliseringen. Kanalen inngikk overenskomster om grunnervervelse med flere grunneiere her, hvor det ble tatt inn forbehold om fiskerett.
Kanalbestyrerens uttalelse i 1931 om rettighetene til fisket i Nomevann er uklar. Den synes å skille mellom den delen av vannet som kanalanlegget dannet - der Kanalen ble antatt å ha fiskeretten - og den delen av vannet som eksisterte før, under alminnelige vannstandsforhold, og hvor han mente grunneierne fortsatt hadde retten. Uansett gjaldt kanalbestyrerens uttalelse dengang Nomevann, og det er ikke grunnlag for å hevde - slik Fjeldly gjør - at fylkesmannens eventuelle enighet gikk lenger enn til det saken gjaldt, nemlig fiskeretten der. Utredningen har ingen betydning for fiskeretten ved Verpe, verken som ytring fra Kanalen som rettssubjekt, eller på annen måte. Herredsretten har vurdert rett her.
Et grunnstykke, plassen Haugen, som Kanalen hadde ervervet med vann- og strandrett, fant den å kunne selge igjen. Haugen lå mellom hovedvassdraget, Grotevja og Kanalens eiendom Kaasene. I 1986 ble det og eiendommen Kaasene solgt til Johan Eriksen Grotevje. Av skjøtet fremgår at Kanalen forbeholdt seg vann- og strandretten. Kjøperen fikk fiskerett i Grotevja, men ikke i hovedvassdraget. Det viser at fiskerett i selve kanalen ble ansett å kunne komme i konflikt med ferdselsinteressene, slik at Kanalen ikke kunne kvitte seg med vann- og strandretten der. I selve Grotevja var det imidlertid ikke noe i vegen for at kjøperen fikk fiskerett. Skjøtets innhold er også en bekreftelse på at oppfatningen var at ekspropriasjonen med vann- og strandrett innebar avståelse av alle rettighetene i tilstøtende vassdrag, også fiskeretten.
Som herredsretten har pekt på, ervervet også Kanalen ytterligere et areal, 109 ar, innenfor på Kjelletangen til eiendom, uten at det ble tatt forbehold i forbindelse med eiendomsovergangen. Kanalens eiendom her ble delvis demt ned, og det er ikke noe i dokumentene eller det som ellers foreligger, som taler mot at Kanalen i samsvar med hovedregelen fikk fiskeretten over sin grunn under vann.
Kanalen bestrider Fjeldlys subsidiære anførsel om at fiskerett på de aktuelle strekningene er ervervet ved hevd. Et eventuelt fiske her har ikke vært utøvet i god tro, men som et "tålt fiske", ut fra den utbredte oppfatning at Kanalen har hatt en liberal holdning når det gjelder å tillate fiske som ikke er til hinder for ferdselen.
Telemark fylkeskommune har lagt ned slik påstand:
"1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Telemark fylkeskommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten skal bemerke:
Etter det som er gjort gjeldende fra begge parter legges til grunn at det er enighet om at grunneieren på Verpe før kanalskjønnet hadde enerett til fisket i vassdraget så langt eiendommens grunn gikk, jfr. bestemmelsene i NL V - 11. Spørsmålet er om fiskeretten fulgte med to grunnstykker som ble ekspropriert fra Verpe "med strand- og vandret".
Selv om det som er protokollert når det gjelder ekspropriasjoner fra andre eiendommer langs vassdraget kan gi holdepunkter for om fiskeretten på strekningene ved Verpe ble ekspropriert, vil lagmannsretten understreke at avgjørelsen i denne saken bare gjelder de omtvistede strekningene på Verpe.
I utdrag av boken om Bandak - Norsjøkanalens anleggshistorie, som ble skrevet i 1950, og som partene har lagt fram for lagmannsretten, er sitert fra et brev av 8/6- 1891 fra Arbeidsdepartementet til amtmannen hvor departementet bemerker at ekspropriasjoner til kanalanlegget i henhold til kongelige resolusjoner - - "kun iverksettes i sådan utstrekning hvori de overensstemmende med den av kanalvesenet utarbeidede og til grunn for Stortingets beslutninger liggende plan av kanalanleggets vedkommende finnes fornødne."
Dette viser at forutsetningen var at man måtte iaktta en nødvendighetsvurdering ved ekspropriasjonen, men det fremgår også av brev i den forbindelse at man måtte se hen til at det ble ervervet grunn i et slikt omfang at ytterligere grunnerververvelser, ihvertfall i nær fremtid, kunne unngås.
Bandak - Norsjøkanalen skulle gjøre vassdraget farbart med båt, og det måtte bygges sluseanlegg og foretas kanaliseringer. Flere steder var vassdraget smalt, blant annet ved Verpe. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at det slike steder må ha vært nødvendig for Kanalen å skaffe seg full rådighet over vassdraget av hensyn til anlegg og drift, også slik at ferdselen ikke ble vanskeliggjort av fiskegarn. Skjønnet bærer preg av at det - strekning for strekning - ble vurdert hva som var nødvendig å ekspropriere. Det vises i så måte til de tre hovedformene for inngrep som er referert under Kanalens anførsler. Disse er også omtalt i den foran nevnte boken fra 1950 om Kanalens historie. Det heter her om innledningen i ekspropriasjonvilkårene m.v.:
"For alle eiendommer gjelder det at ved forretningen blir å bestemme erstatning av enhver art som måtte tilkomme grunneieren som en følge av vannstandens forandring og regulering samt av den ferdsel som kommer til å foregå på kanalen. Derhos henvises til særskilte bemerkninger for hver enkelt eiendom."
Videre heter det i 50-års beretningen:
"De særskilte bemerkninger gikk ut på: a) For enkelte eiendommer: Oppdemmingsrett til planlagt høyde. I enkelte tilfeller oppdemmingsrett noe over denne høyde. b) For andre eiendommer: Oppdemmingsrett til planlagt høyde med ekspropriasjon til eiendom av grunn etter nærmere utvisning i marken. c) Eller: Som punkt b idet også den eiendommen tilhørende vann- og strandrett eksproprieres."
Lagmannsretten finner at det er inngrep etter punkt c, der "også" den eiendommen tilhørende strand- og vannrett eksprorieres, som er aktuelt i saken. For flere eiendommer het det i skjønnet: "eksproprieres strandbredden med påstående trær", uten at strand- og vannrett var nevnt. Fjeldly har pekt på at for enkelte eiendommer der den "særlige bemerkning" var slik, eller tilnærmet slik, er fisket omtalt på en måte som tyder på at retten til det ikke ekspropriertes.
Lagmannsretten finner at det når det gjelder strekningene på Verpe må tas utgangspunkt i de formuleringene skjønnet bruker for omfanget av ekspropriasjonen der, hvor også strand- og vannretten er med. Om ekspropriasjonen fra Verpe heter det i skjønnet, slik det også er gjengitt i herredsrettens dom:
"Fra eiendommens begyndelse og til Kjelletangen blir at bestemme erstatning kun for oppdemming, idet bemærkes, at breddene for tiden tildels står i ras. Kjelletangen med paastaaende trær og strand- og vandret eksproprieres til eiendom. Nedenfor Kjelletangen bliver kun at bestemme erstatning for oppdæmming indtil et kort stykke ovenfor grændsen mod Sveinung Olsen Værpe, hvorfra nemlig eksproprieres strandbredden med paastaaende trær og strand- og vandret.
Ekspropriationslinjerne er markeret ved nedrammede, nummererede og paa kartet anførte pæle. Endvidere bliver at bestemme erstatning for, hvad der hidtil af kanalanlægget er taget i et torvtag, idet verdien af, hvad anlægget yderligere maatte tiltrænge, bliver gjenstand for senere afgjørelse. Eilef Sveinungsen tog forbehold om at faa gjærde opsat af kanalanlægget omkring det sted hvor torven er og bliver taget, naar torvtagningen er forbi.
Videre eksproprieres ret til vintervei paa sneføre i 5 aar over denne eiendom fra strandbredden ved Verpe. Den videre befaring af denne eiendom udsattes."
Når strandbredden med strand- og vannrett eksproprieres til eiendom som her, har det formodningen sterkt for seg at også fiskeretten er med. I Carlsen: Kommentar til vassdragsloven av 1887 §6, som er nevnt under fylkeskommunens anførsler, er nettopp dette uttrykket ("strand- og vandret") brukt, jfr. ovenfor.
Når uttrykket strand- og vannrett er tatt med, i tillegg til ervervet av grunnen på land, er det ikke sannsynlig at fiskeretten forblir hos den tidligere grunneier. Det må ha vært så kjent at fiskeretten fulgte med strand- og vannretten, at det har formodningen mot seg at de som styrte skjønnet ikke sørget for at det kom med forbehold om det dersom grunneieren skulle ha fiskeretten i behold.
Som det fremgår av herredsrettens dom hadde Kanalen i 1893 også funnet det nødvendig å erverve ytterligere 109 ar av den såkalte Kjelletangen, innenfor de tidligere oppsatte grensemerker. Det ble da ikke tatt noe forbehold om fiskerett for Verpe på det tilleggsarealet Kanalen her ervervet, og som senere delvis skulle neddemmes. Det er overveiende sannsynlig at skjønnet var klar over at gammel rett tilsa at den som ble eier av grunn under vann også fikk fiskeretten der, og at det derfor ville ha blitt uttalt om noe annet skulle gjelde. At Kanalens rett skulle omfatte fiskeretten, bestyrkes av at strand- og vannretten alt var ekspropriert ellers langs Kjelletangen, slik det fremgår av det sitatet fra skjønnet som er inntatt ovenfor. Når det gjelder spørsmålet om hvor det var nødvendig å erverve fiskeretten av omsyn til driften, må man ta utgangspunkt i hvordan dette ble vurdert dengang ekspropriasjonen fant sted.
Ved enkelte andre takstnummer, der ikke strand- og vannretten eksproprieres, er fisket nevnt i forskjellig sammenheng. Det viser at man var oppmerksom på fisket i forbindelse med ekspropriasjonene.
Som nevnt ovenfor, hadde kanalen behov for å erverve fiskeretten på visse strekninger for å sikre ferdselen. På denne bakgrunn kan det ikke ses å være omstendigheter som taler mot at fiskeretten ble ekspropriert på strekningene på Verpe. At ervervet skjedde ved ekspropriasjon, anses ikke å være avgjørende, jfr. Rt-1972-32. Når ekspropriasjonen skjedde for å få i stand ferdsel i vassdraget, må behovet for rådigheten over det ha vært en annen enn når vegmyndighetene eksproprierer grunn til veg langs et vassdrag. Den praksis Fjeldly har vist til når det gjelder vegekspropriasjoner kan derfor ikke tillegges særlig vekt ved avgjørelsen i denne saken.
I Fjeldlys anførsler er videre vist til det som er protokollert i skjønnet om eiendom nr. 57, Holkevje, der også strand- og vannrett ble ekspropriert. Her er fiskeretten omtalt på den måte at man ba skjønnet ta hensyn til at eieren på den strekning, "hvor anlegget eksproprierer vandog strandret, mister adgangen til fiske, -". Det er anført at det med dette menes at den tidligere eier fysisk blir avstengt fra å utøve fisket, men at selve fiskeretten er i behold. Lagmannsretten finner ikke at denne forståelsen er så nærliggende som at det er den rettslige adgangen som mistes.
Da Kanalen som nevnt under anførslene solgte en eiendom ved Kaasene og Kanalstykket i 1896, forbeholdt den seg "Vand- og Strandret", og rett til "at stenge Grotevjen." Det heter videre i skjøtet at kjøperen "skal dog have Adgang til Vandet for Færdsel til og fra Eiendommene, samt den samme tilliggende Fiskeret i Grotevjen." Dette forbeholdet tyder på at vann- og strandrett var ervervet av Kanalen, og bestyrker inntrykket av Kanalens interesse av å sikre seg råderett over selve elveleiet på visse strekninger - også fiskeretten.
Som herredsretten finner heller ikke lagmannsretten å kunne tillegge utredningen av 1931, som er avgitt i forbindelse med en voldgiftssak om forholdene ved Nomevann, avgjørende betydning for forståelsen av ekspropriasjonen på Verpe. Nomevann ble nærmest dannet av kanaliseringen, og meget store arealer ble satt under vann der. Forholdene var derfor spesielle. Det er sannsynlig at de uttalelsene som kan ha et visst preg av å være generelle i utredningen, er myntet på forholdene ved Nomevann, som saken gjaldt. Fylkesmannens omtalte approbasjon hadde sannsynligvis samme rekkevidde.
Lagmannsretten finner ikke at det er grunnlag for Fjeldlys subsidiære anførsel om at han har hevdet fiskerett. Som det fremgår foran, ervervet Kanalen strand- og vannretten blant annet for å hindre at det på visse elvestrekninger skulle bli konflikt mellom ferdselen og fisket. Kanalens ervervelser ble skylddelt og tinglyst. Den tillot imidlertid i utstrakt grad et "tålt" fiske, som man sannsynligvis også utøvet fra Verpe. Lagmannsretten finner imidlertid ikke å kunne legge til grunn at fiskeretten ble utøvet eksklusivt fra Verpes side, uvitende om Kanalens rett.
Herredsrettens dom første avsnitt blir etter dette å stadfeste.
Anken har vært forgjeves, og lagmannsretten finner at Fjeldly bør erstatte Kanalen v/Telemark fylkeskommune saksomkostninger for lagmannsrett og herredsrett etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jfr. §172 første ledd som det ikke finnes grunn til å gjøre unntak fra.
Lagmannsretten er enig i herredsrettens saksomkostningsavgjørelse, slik at også herredsrettens dom annet avsnitt blir å stadfeste.
For lagmannsretten har advokat Kåre Ødegaard fremlagt oppgave over saksomkostninger hvor honorar er oppført med kr 60000,- og utlegg med kr 11000,-. Lagmannsretten finner at salæret ligger over det som må anses å ha vært nødvendig for å få saken betryggende utført, jfr. tvistemålsloven §176 første ledd, og fastsetter den samlede erstatningen for saksomkostninger for lagmannsretten til kr 56000,-, hvorav kr 45000,- er prosessfullmektigens salær. Saken reiste for lagmannsretten i hovedsak de samme faktiske og rettslige spørsmål som for herredsretten.
Dommen er enstemmig.
Dom:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Arne Magne Fjeldly dømmes til innen - 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å erstatte Telemark fylkeskommune v/advokat Kåre Ødegaard saksomkostninger for lagmannsretten med - 56000, - femtisekstusenkroner.