RG-1996-1593

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1995-12-21
Publisert:	RG-1996-1593 (306-96)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 01110/94 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-00694 A. (Se RG-1996-1593)
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Hans Christian Monsen). Motpart: Studenthjørnet AS (Prosessfullmektig: Advokat Per Flatabø).
Forfatter:	Lagdommer Ragnhild Dæhlin, formann, Lagdommer Steingrim Bull, Ekstraordinær lagdommer Tor Holmøy, Arbeidslivskyndige meddommere: Faglig nestleder Per Østvold, Forretningsfører Aase Marit Johansen, Personalsjef Jan Erik Larsen, Disponent John Tore Norenberg
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §62, Tvistemålsloven (1915) §172, §175, §180, §366, §367, §61

Dom og kjennelse:

A tok til å arbeide som vakt ved et publikumstoalett i Oslo City 1 april 1993. Studenthjørnet AS, som stod for driften av toalettet, utbetalte henne kr 40 pr time i lønn. Hun møtte til arbeid ifølge oppsatte vaktlister, hvor hun ble ført opp med tre vakter pr uke.

I august 1993 tok A og en av de andre vaktene, B, kontakt med styreformannen i Studenthjørnet AS, Elan van der Berg, og krevde høyere lønn. Han ville da ikke gi noe svar, men i møte 2 september 1993 ble A og B meddelt at kravet ble avslått. Noe seinere samme dag fikk de vite at de på vaktlistene for de to neste ukene bare var oppført med to vakter pr uke. I brev av 15 september 1993 til Studenthjørnet AS krevde de forhandlinger i henhold til arbeidsmiljøloven §61, idet de betraktet reduksjonen av arbeidstid som en usaklig oppsigelse av deler av deres arbeidsforhold.

Sammen med distrikssekretær Jørn Kleppe i Norsk Arbeidsmandsforbund, hvor de to var organisert, lot de seg 17 september 1993 intervjue om sitt arbeidsforhold av Dagbladet. Avisa hadde intervjuet med i sin utgave av 19 september 1993 under overskriften "Eldre og uføre grovt utnyttet".

A ble ikke satt opp på vakter etter 30 september 1993. Det ble fortsatt brevvekslet mellom partene, men de kom ikke til enighet. Studenthjørnet AS gav uttrykk for at det ikke var grunnlag for å kreve forhandlinger, og at A og B ikke var å anse som ansatte, idet de bare hadde fungert som avløsere. B kom seinere til enighet med Studenthjørnet AS. 4 februar 1994 ble Studenthjørnet AS innstevnet av A for Oslo byrett, og hun la ned påstand om at oppsigelsen av henne er ugyldig, og at Studenthjørnet AS betaler henne erstatning etter rettens skjønn og oppreisning begrenset oppad til kr 50 000. Studenthjørnet AS tok til motmæle og påstod seg frifunnet. Tilsvarende påstander ble lagt ned under hovedforhandlingen for byretten, dog slik at erstatningspåstanden ble begrenset oppad til kr 40 000. Byretten avsa 24 november 1994 enstemmig dom med denne domsslutning:

1. Oppsigelse av A fra stilling som toalettvakt hos Studenthjørnet AS kjennes gyldig, med fratreden fra dato for rettskraftig dom.

2. Studenthjørnet AS betaler kr 40000 - førtitusen - til A til dekning av lønn, morarenter og feriepenger fra august 1993 til 31. desember 1994. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager.

3. Studenthjørnet AS erstatter A saksomkostninger med kr 23000 - tjuetretusen -. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager.

Byretten la til grunn at A var arbeidstaker hos Studenthjørnet AS, at hennes arbeidsforhold ikke var av midlertidig karakter, og at den delvise oppsigelsen av arbeidsforholdet, som lå i at hennes antall vakter ble redusert fra begynnelsen av september 1993, er ugyldig. Avisoppslaget i Dagbladet ble derimot ansett som saklig grunn for oppsigelse, slik at den oppsigelse som de facto fant sted ved utestengingen fra tjenesten fra oktober 1993 ble kjent gyldig. Byretten la videre til grunn at A i medhold av arbeidsmiljøloven §61 nr 4 har rett til å stå i stillingen inntil rettskraftig dom foreligger. Under henvisning til dette ble det bestemt fratreden fra dette tidspunktet og den betaling som framgår av punkt 2 i domsslutningen.

A har i rett tid påanket byrettens dom og lagt ned samme påstand som i stevningen. Etter utløpet av tilsvarsfristen har Studenthjørnet AS tatt til motmæle og lagt ned prinsipal påstand om frifinnelse, subsidiært at A anses avskjediget med virkning fra 1 oktober 1993, og atter subsidiært at avskjeden opprettholdes som oppsigelse. Studenthjørnet AS har under forberedelsen til ankeforhandlingen i det vesentlige framkommet med de samme anførsler som for byretten. A har påstått selskapets subsidiære og atter subsidiære påstand avvist. Studenthjørnet AS har likevel fastholdt sin påstand. Ved hjelp av namsmyndighetene har A mottatt oppfyllelse av punkt 2 i byrettens domsslutning.

Ankeforhandling ble avholdt i Oslo 5 desember 1995. Ved forhandlingenes oppstart ble det meddelt at Studenthjørnet AS aksepterer at A har hatt et ansettelsesforhold, og at den reduksjon av hennes arbeidstid som fant sted i begynnelsen av september 1993, var usaklig. For lagmannsretten gjenstår først og fremst spørsmålet om avisoppslaget kan påberopes som grunnlag for et opphør av arbeidsforholdet. Under ankeforhandlingen avgav A og styreformannen i Studenthjørnet AS forklaring. Ett vitne ble avhørt, og det ble foretatt slik dokumentasjon som det framgår av rettsboken. Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har i det vesentlige anført:

Påstanden fra Studenthjørnet AS om at det har funnet sted en gyldig avskjed, er ny og må avvises, idet påstanden knytter seg til et krav som ikke ble påkjent i byretten, jf tvistemålsloven §366 §367. Vilkårene i disse bestemmelsene for å fremme ikke påkjente krav er ikke til stede. Tilsvarende gjelder for den atter subsidiære påstand, jf Rt-1982-1721.

Intervjuet med Dagbladet gir verken grunnlag for avskjed eller oppsigelse. Motpartens opptreden gav et berettiget grunnlag for et avisoppslag. Det er ikke påvist at A har uttalt noe som er uriktig. Hennes intervju innebærer ikke brudd på hennes lojalitetsplikt.

Den ugyldige oppsigelsen gir grunnlag for å kreve erstatning etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd. Gjennom punkt 2 i byrettens dom har A fått erstattet det økonomiske tap hun har lidd fram til 1 januar 1995. Nå kreves det imidlertid erstatning for det økonomiske tap hun har lidd fra denne dato og fram til lagmannsrettens dom blir rettskraftig. A har ikke vært i stand til å få annet arbeid, og det skal ikke gjøres fratrekk for det hun i denne perioden har mottatt av dagpenger under arbeidsløyse.

Ved beregningen av hennes tap må det legges til grunn at hennes månedlige arbeidstid var 63,5 timer, og at hennes arbeid ville ha blitt avlønnet med kr 40 pr time fram til 1 april 1995 og deretter med kr 60 pr time, som er den lønn flertallet av de andre vaktene i Studenthjørnet AS har oppebåret etter denne datoen.

Selv om det foreligger en gyldig oppsigelse, har A krav på en tilsvarende sum i lønn i henhold til arbeidsmiljøloven §61 nr 4. Hun har i hele perioden stilt sin arbeidskraft til disposisjon for Studenthjørnet AS, men hun har ikke fått beskjed om at hun er oppført på noen vaktliste.

Selv om det må legges til grunn at det foreligger en gyldig avskjed, foreligger det fortsatt en lønnsplikt for Studenthjørnet AS. Byretten la til grunn at arbeidsforholdet fortsatt bestod, og det er deretter ikke fremmet noen begjæring om fratreden.

Erstatningen etter arbeidsmiljøloven §62 må også omfatte oppreisning for ikkeøkonomisk skade. Det må tas hensyn til at oppsigelsen av A er skjedd formløst, og at det var en stor belastning for henne å tape sin inntekt. Hun mottok arbeidsledighetstrygd først etter at hun fikk oppfyllelse av punkt 2 i byrettens dom.

A har lagt ned denne påstand:

1. Studenthjørnet AS' oppsigelse av A er ugyldig.

2. Studenthjørnet AS betaler erstatning til A fastsatt etter rettens skjønn.

3. Studenthjørnet AS betaler oppreisning til A fastsatt etter rettens skjønn og oppad begrenset til kr 50 000,-.

4. Studenthjørnet AS betaler sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.

Studenthjørnet AS har i det vesentlige anført:

A ble helt utestengt fra sitt arbeid fra oktober 1993, og for byretten ble det subsidiært anført at det forelå grunnlag for den avskjed som de facto hadde funnet sted. Byretten har derved påkjent et krav om at det foreligger en gyldig avskjed. Påstanden i anketilsvaret kan derved ikke avvises.

Ved sin medvirkning til avisoppslaget har A opptrådt på en slik illojal måte at det gir grunnlag for avskjed og iallfall oppsigelse. Det intervju hun gav var vel overveid fra hennes side. Det innebærer en injurie, og hun omtaler sin arbeidsgiver som sleip. Partene hadde motstridende interesser med hensyn til lønnsspørsmålet, og i denne striden har hun ikke opptrådt med blanke våpen. Hun måtte være klar over at Studenthjørnet AS ville bli uthengt i det avisoppslag som ville komme.

En eventuell erstatning må fratrekkes de dagpenger A har mottatt. Dersom det foreligger et gyldig avskjedsvedtak, vil A ikke kunne kreve lønn i henhold til arbeidsmiljøloven §61 nr 4. Under enhver omstendighet kan et gyldig vedtak om avskjed i dag ikke gi grunnlag for ytterligere erstatning. Selv om punkt 2 i byrettens dom er rettskraftig, vil en gyldig avskjed medføre at arbeidsforholdet er brakt til opphør seinest 1 januar 1995. En eventuell erstatning må baseres på den timelønn som var avtalt - kr 40.

Det foreligger ikke grunnlag for å tilkjenne oppreisning for ikkeøkonomisk skade, idet A ved sin opptreden i vesentlig utstrekning har bidradd til en eventuell urettmessig oppsigelse.

Studenthjørnet AS har lagt ned denne påstand:

1. Prinsipalt: Studenthjørnet AS frifinnes.

2. Subsidiært: A anses avskjediget med virkning fra 1/10-1993.

Atter subsidiært: Avskjeden opprettholdes som oppsigelse.

3. Studenthjørnet AS tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten.

Innledningsvis bemerkes at ankemotpartens subsidiære og atter subsidiære påstand må avvises, idet byretten ikke har påkjent noe krav om avskjed. Før A tok ut stevning, ble det fra Studenthjørnet AS bare anført at det ikke forelå noen oppsigelse eller avskjed, idet A bare var en ekstravakt som ikke var å anse som en ansatt. Dette var også selskapets prinsipale argumentasjon for byretten. A hadde ikke reist sak om avskjed, og påstanden som ble nedlagt av Studenthjørnet AS gikk bare ut på frifinnelse. Verken byrettens domsgrunner eller dens gjengivelse av Studenthjørnets anførsler gir grunnlag for å anta at det i realiteten ble lagt ned påstand om at det forelå en gyldig avskjed. Det må derimot legges til grunn at Studenthjørnet AS har anført at oppsigelsen var gyldig, idet As illojalitet var så klar at den til og med kunne ha gitt grunnlag for å avskjedige henne.

Om sakens realitet bemerkes:

Det er noe uklart hva A har uttalt til journalist Ringheim i Dagbladet. Det må imidlertid legges til grunn at hun var klar over at det trolig ville komme et oppslag i avisa som omtalte hennes arbeidsgiver på negativ måte, og at hun til journalisten har uttrykt misnøye med hvordan hun var blitt behandlet av Studenthjørnet AS etter å ha fremmet krav om høyere lønn. Det er bare et lite avsnitt i oppslaget som er tillagt uttalelser fra A. Det lyder slik:

Når det er knapphet om arbeid, ser det ut til å være fritt fram for arbeidsgivere å gjøre hva som helst. Studenthjørnet AS er sleipe nok til å ansette folk som er fornøyd med lite, fordi det for oss ikke finnes særlig andre alternativer, sier A og B.

A har dessuten latt seg fotografere foran Oslo City sammen med B og distriktssekretæren i Norsk Arbeidsmandsforbund. Det må videre legges til grunn at det var han som tok initiativet til at de ble intervjuet, og at han overfor dem som en vesentlig begrunnelse for dette initiativet, oppgav sin forargelse over at Studenthjørnet AS i stor utstrekning driver med svart betaling til sine ansatte.

Studenthjørnet AS oppfattes å ha erkjent at det bare var deler av lønna til de øvrige ansatte som ble oppgitt til skattemyndighetene, og at det ikke ble trukket skatt av det som ikke ble oppgitt. Slik svart betaling skjedde ikke til A. Hun var den eneste av de ansatte som ikke var pensjonist. Av hensyn til B unnlot Dagbladet å omtale disse former for skatteunndragelse.

Det var imidlertid også andre forhold ved situasjonen for A og B som var av avgjørende betydning for at forbundet tok initiativ til intervjuet, og til at A sa seg villig til å stille opp. Det var at hennes lønn var uvanlig lav, og at hennes krav om høyere lønn ble besvart av arbeidsgiver med en urettmessig reduksjon av arbeidsforholdet.

Det tas ikke stilling til i hvilken utstrekning det generelt bør anses berettiget å argumentere for sine lønnskrav gjennom presseoppslag som gir sterke negative karakteristikker av arbeidsgiverens lønnspolitikk.

Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å ta stilling til om det er riktig, som forklart av van der Berg, at lønnskravet fra A og B ble framsatt under trussel om at de ville gå til pressen dersom kravet ikke ble imøtekommet. Det er på det rene at disse ikke oppsøkte Dagbladet før deres lønnskrav ble besvart med en reduksjon av arbeidstiden, og det er ikke anført å foreligge noe saklig grunnlag for denne reduksjonen.

Da As lønnskrav under de ovennevnte omstendigheter ble møtt med en urettmessig arbeidstidsreduksjon, kan hennes medvirkning til avisintervjuet ikke sies å innebære noe slikt brudd på lojalitetsplikten overfor arbeidsgiver som kan gi saklig grunnlag for avslutning av arbeidsforholdet. I hennes situasjon var det ikke urimelig at hun forsøkte å styrke sin posisjon ved å fremme kritiske ytringer i presseoppslag. Det kan riktignok innvendes mot hennes framgangsmåte at de forhandlinger som ble krevd i henhold til arbeidsmiljøloven ennå ikke var gjennomført. Dette forhold antas imidlertid å ha vært uten betydning for opptredenen fra Studenthjørnet AS, idet selskapet hele tiden sa seg uvillig til å gjennomføre slike forhandlinger under henvisning til at det ikke forelå noe ansettelsesforhold.

Oppsigelsen av A med virkning fra oktober 1993 må etter dette anses som usaklig, og A gis medhold i sin påstand om at oppsigelsen er ugyldig, jf arbeidsmiljøloven §62 første ledd første punktum.

Lagmannsretten er kommet til at A bør tilkjennes erstatning i henhold til regelen i arbeidsmiljøloven §62 annet ledd annet punktum.

Gjennom byrettens dom er hun gitt kompensasjon for det lønnstap hun er blitt påført fram til 31 desember 1994. Dersom A hadde fortsatt sin tjeneste med tre vakter pr uke gjennom hele 1995, ville hennes samlede arbeidstid dette året trolig ha utgjort ca 765 timer. Det er lagt til grunn at det ikke ville ha blitt anvendt ekstrahjelp når noen tok ferie, slik at de gjenværende ansatte i ferieperioder ville ha fått tildelt flere vakter enn tre. Med den avtalte timebetaling på kr 40 ville hennes årslønn i 1995 ha utgjort ca kr 30 600. I tillegg ville hun ha fått krav på feriepenger for 1995 med ca kr 3 100. A har i en del av 1995 mottatt dagpenger under arbeidsløyse. Lagmannsretten finner ikke grunn til å legge vekt på dette forhold ved erstatningsutmålingen. Slik saken er opplyst, må det legges til grunn at hun som følge av den erstatning hun tilkjennes vil bli pliktig til å tilbakebetale disse dagpengene.

Det antas at A har hatt et ubetydelig rentetap ved ikke å få utbetalt lønn for hver måned og i stedet få den kompensert ved erstatning som utbetales seinere. Det er ikke opplyst at hun har måttet ta opp lån, og hennes økonomi er så beskjeden at hun neppe ville hatt råd til å la noen betydelig del av sin lønn stå på rentebærende konto over lengre tid. Dersom A ikke var blitt oppsagt, er det nærliggende å anta at hun ville hatt gode muligheter til å få forhøyet sin timelønn til kr 60, slik flere av de andre ansatte fikk. Dette forhold bør også tillegges vekt ved utmålingen av erstatningen. Ved utmålingen har lagmannsretten videre funnet grunn til å legge vekt på at det framstår som usikkert om A vil bli tatt inn i tjeneste før utløpet av ankefristen.

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall ved utmålingen av erstatningen til A.

Flertallet - dommerne Dæhlin og Bull og meddommerne Østvold, Johansen og A - er kommet til at erstatningen ut fra en helhetsvurdering bør settes til kr 60 000. Ved denne vurdering er det lagt vekt på at erstatningen ikke bare bør gi full kompesensasjon for hennes økonomiske tap, men at hun også bør gis noe som kompensasjon for ikkeøkonomisk skade. Hun må ha opplevd det som krenkende og svært urimelig at hennes krav om å få forhøyet sin lønn, som lå langt under tariffen, ble møtt med en partiell oppsigelse. Erstatningen for ikkeøkonomisk skade bør trass i disse forhold fastsettes til en relativt beskjeden sum, kr 10 000. Således tillegges det vekt at hun bare hadde deltidsstilling, og at det må antas at Studenthjørnet AS har begrenset økonomisk evne til å bære et erstatningsansvar.

Mindretallet - dommer Holmøy og meddommer Norenberg - er kommet til at erstatningen bør begrenses til As økonomiske tap, som kan settes til kr 50 000. Å gjøre et tillegg også for ikkeøkonomisk skade vil her være å gå for langt. Det får være tilstrekkelig at Studenthjørnet AS må betale lønn for mere enn to år uten å ha hatt A i arbeid. A har dessuten ved Dagbladoppslaget medvirket til at situasjonen oppstod.

Om saksomkostningene bemerker den samlede lagmannsrett:

Studenthjørnet AS har tapt saken fullstendig for så vidt gjelder den del av selskapets påstand som er blitt realitetsbehandlet. I henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt med §172 første ledd bør selskapet erstatte A denne delen av hennes saksomkostninger for lagmannsretten og hennes omkostninger for byretten. Påstanden fra Studenthjørnet AS vedrørende avskjed er blitt avvist. I henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §175 bør A erstattes de omkostninger hun har hatt med å ta til motmæle mot denne delen av påstanden. I samsvar med omkostningsoppgave fra advokat Monsen fastsettes As samlede omkostninger med ankesaken til kr 25 650, hvorav kr 24 000 i salær. Av disse omkostningene henføres skjønnsmessig kr 5 000 til spørsmålene vedrørende avskjed. Slutningen i byrettens omkostningsavgjørelse blir å stadfeste.

Dommen er enstemmig bortsett fra spørsmålet som gjelder utmålingen av erstatningen.

Domsslutning:

1. Oppsigelsen kjennes ugyldig.

2. Studenthjørnet AS betaler 60 000 -sekstitusen- kroner i erstatning til A innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen.

3. Punkt 3 i byrettens domsslutning stadfestes.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Studenthjørnet 20 650 -tjuetusensekshundreogfemti- kroner til A innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen.

Slutning i kjennelse:

1. Saken avvises for så vidt gjelder den subisidære og atter subsidiære påstand fra Studenthjørnet AS.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Studenthjørnet AS 5 000 -femtusen- kroner til A innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.