Rt-1987-703
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1987-05-21 |
| Publisert: | Rt-1987-703 (184-87) |
| Stikkord: | Familierett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 218 K/1987, jnr 120/1987 |
| Parter: | A (advokat Hans-Petter Jahre) mot B (advokat Ivar Strømsjordet). |
| Forfatter: | Michelsen, Endresen, Halvorsen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §41, Tvistemålsloven (1915) §179, §402, §403, §404, Barneloven (1981) |
I sak reist av A mot B om blant annet foreldreansvar og daglig omsorg for partenes sønn C født xx.xx.1974, fattet Drammen byrett, etter at byrettsdommeren hadde hatt en samtale med C, slik beslutning i påtegning 6 februar 1987: "Retten finner at sakkyndig uttalelse for hvor C bør bo, er unødvendig i denne saken, jfr. barnel. §41." A påkjærte beslutningen til Eidsivating lagmannsrett, som 25 mars 1987 avsa kjennelse med slik slutning: "1. Byrettens beslutning stadfestes.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår." I lagmannsrettens kjennelse heter det blant annet: "Lagmannsretten er kommet til at byrettens beslutning må stadfestes og bemerker:
Formålet med bestemmelsen om oppnevning av sakkyndige i barneloven §41 er å gi domstolen de opplysninger den trenger for at den kan treffe en avgjørelse som er til beste for barnet. Lovens ordning er ikke at det som hovedregel skal oppnevnes sakkyndige i barnefordelingssaker. For at lagmannsretten skal omgjøre byrettens avgjørelse, må det foreligge et særlig behov for en sakkyndig uttalelse som byretten ikke har tillagt tilstrekkelig vekt.
Lagmannsretten finner ikke at den kjærende part har påvist at et slikt behov er til stede i nærværende sak. Byretten har, foruten samtale med C, partenes fremstillinger å bygge på og under hovedforhandlingen vil det bli adgang til å utdype denne samt at det vil bli bevisførsel og prosedyre.
Etter en samlet vurdering, hvorunder hensyn også er tatt til at oppnevnelse av sakkyndig vil forsinke sakens behandling, finner ikke lagmannsretten det nødvendig med sakkyndig i nærværende sak, jfr. barneloven §41.
Lagmannsretten har ikke funnet at det foreligger slike særlige grunner at det bør holdes muntlige forhandling i kjæremålssaken, jfr. tvistemålsloven §403 annet ledd, og heller ikke bevisopptak, jfr. §402." A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Hun gjør gjeldende at lagmannsretten har tolket barneloven §41 uriktig, og at det foreligger saksbehandlingsfeil.
Det er uriktig tolking når lagmannsretten i sin avgjørelse oppstiller et krav om "særlig behov for en sakkyndig uttalelse." Avgjørende etter §41 er om "det trengst" oppnevnelse av sakkyndig. Dette må retten avgjøre konkret i den enkelte sak. Det vises til Ot prp 1979-80 side 28, og anføres at forarbeidene trekker i retning av at det bør oppnevnes sakkyndige dersom saken kan reise sakkyndighetsspørsmål og det, som i denne saken, finnes en sakkyndig som er villig til å påta seg oppdraget. Subsidiært anføres det at lagmannsrettens kjennelsesgrunner er utilstrekkelige til å vise om lagmansretten har hatt den riktige tolking for øye ved anvendelsen av barneloven §41.
Atter subsidiært anføres at det foreligger saksbehandlingsfeil ved at lagmannsretten har avgjort kjæremålet over byrettens avgjørelse på utilstrekkelig grunnlag. Den kjærende part viser til at hun har gjort gjeldende at det er behov for en oppnevnt sakkyndig til å vurdere om faren er skikket til å ha omsorgen for sønnen. Hun hevder at faren har et ekstremt temperament, at han har brukt vold mot barna, og at han gjentatte ganger har ødelagt gjenstander i raseri. Han er også negativ til barnas skolegang. Det vises til Lucy Smith "Foreldremyndighet og barnerett" (1980) side 611-612 om forskjellen mellom saker som den foreliggende og saker hvor vanskeligheten for retten i første rekke består i å velge mellom to foreldre som begge synes like godt skikket til å ta seg av barnet. Videre har den kjærende part anført under saksforberedelsen at det er behov for sakkyndig bistand til å klarlegge om det standpunkt sønnen har tatt i samtale med byrettsdommeren, er uttrykk for hans reelle og gjennomtenkte ønsker. Den kjærende part har gjort gjeldende at gutten i denne forbindelse er redd for sin far, og at det er en meget nærliggende fare for at han ha vært utsatt for utilbørlig påvirkning.
Det er på det rene at lagmannsretten ikke er henvist til å bygge på saksøkerens pretensjoner ved avgjørelsen av oppnevningsspørsmålet, jfr Rt-1984-416. Men dersom den kjærende parts pretensjoner har et slikt innhold at de gjør det naturlig å oppnevne sakkyndige, må lagmannsretten, før den kan avslå begjæringen, foreta en realitetsprøvelse av den kjærende parts anførsler og eventuelt beslutte bevisopptak etter tvistemålsloven §402 eller å holde muntlig forhandling, jfr §403 tredje ledd. Til støtte for dette vises til Rt-1984-416: " I dette ligger at retten som har ansvaret for sakens rette opplysning og forståelse, må foreta en realitetsprøvelse av partens begjæring, og således av de anførsler som er fremført til støtte for den."
Det anføres at lagmannsretten ikke har foretatt noen realitetsprøvelse av anførslene i dette tilfellet, men nøyd seg med å vise til at byretten, foruten samtalelen med sønnen, har partenes fremstillinger å bygge på, og at disse vil bli utdypet under hovedforhandlingen. Retten har heller ikke tillatt den bevisførselen som ville vært nødvendig for å realitetsprøve anførslene dersom man ikke ville bygge på den kjærende parts pretensjoner.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand: "1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten.
2. A tilkjennes saksomkostninger." B gjør i tilsvar gjeldende at lagmannsretten har lagt til grunn en riktig tolking av barneloven §41, og at saksbehandlingen er i samsvar med loven regler.
Han anfører blant annet at når retten skal ta stilling til en begjæring om oppnevnelse av sakkyndige, må den gjøre dette ut fra de opplysningene som foreligger i saken. Det vil normalt være momenter som taler både for og mot oppnevning. For at retten skal komme til at sakkyndig bør oppnevnes, må den finne at argumentene for oppnevning samlet har overvekt. Det må således foreligge spesielle forhold, og etter kjæremålsmotpartens mening er det nettopp dette lagmannsretten har gitt uttrykk for. Det vises også til formuleringer i Rt-1984-762.
Lagmannsrettens kjennelsesgrunner er tilstrekkelige. Retten har funnet at den kjærende part ikke har påvist noe særlig behov for oppnevning av sakkyndig, og kommer etter en samlet vurdering til at det ikke er nødvendig med sakkyndig. Dette er fullt tilstrekkelig til å prøve lagmannsrettens lovanvendelse, og noen saksbehandlingsfeil som skulle føre til opphevelse, foreligger ikke.
Lagmannsretten har heller ikke avgjort kjæremålet på utilstsrekkelig grunnlag. Retten har tatt sin avgjørelse ut fra sakens dokumenter for byretten samt kjæremålserklæring og tilsvar. Ut over dette plikter ikke lagmannsretten å innhente opplysninger. Etter tvistemålslovens §402 "kan" ytterligere opplysninger innhentes, og bevisopptak "kan" besluttes. Muntlige forhandling kan besluttes etter §403 dersom "særlige grunner" taler for det. Det er ingen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har funnet det nødvendig med ytterligere saksforberedelse etter disse bestemmelsene. Loven forutsetter at spørsmål om oppnevning av sakkyndig skal avgjøres under saksforberedelsens innledende fase hvor det faktiske grunnlaget for en avgjørelse vil være svakere enn når det avsies dom. Det vises til at den kjærende part i stevningen til byretten ba om at retten avgjorde begjæringen om oppnevning av sakkyndig før tilsvar ble gitt, og dette stiller anførselen om at lagmannsretten har hatt utilstrekkelig grunnlag for sin avgjørelse, i et noe underlig lys. Realiteten i de beskyldningene som er satt fram mot faren, er gjenstand for bevisførsel og prosedyre under hovedforhandlingen. Det kan ikke kreves at dette skal være gjenstand for bevisførsel og vurdering i en slik grad som den kjærende part synes å forutsette ved et kjæremål angående oppnevningsspørsmålet.
De uttalelser fra Høyesteretts kjæremålsutvalg avgjørelse i Rt-1984-416 som er sitert i kjæremålserklæringen, gjelder ikke saksbehandlingen, men tolkingen av formuleringen "der det trengst" i barneloven §41. Avgjørelsen synes imidlertid å vise at lagmannsretten må foreta en selvstendig vurdering av saken, og ta stilling til begjæringen om oppnevning av sakkyndig ut fra de anførsler som foreligger. Dette har lagmannsretten gjort. Av kjennelsen går det uttrykkelig frem at retten har tatt avgjørelsen etter en "samlet vurdering" av de foreliggende opplysninger og anførsler. I tilsvaret er det lagt ned slik påstand: "1. Kjæremålet forkastes.
2. A dømmes til å betale saksomkostninger." Høyesteretts kjæremålsutvalg er kommet til at kjæremålet ikke kan føre frem og skal bemerke:
Det dreier seg i denne sak om et videre kjæremål hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg har den kompetanse som går frem av tvistemålsloven §404. I denne saken skal kjæremålsutvalget prøve om lagmannsretten har bygget sin avgjørelse på en riktig tolking av barneloven §41, og om lagmannsrettens kjennelse kan sies å være bygget på et tilstrekkelig grunnlag.
Lagmannsretten har uttalt at hovedregelen etter barneloven §41 ikke er at det i barnefordelingssaker skal oppnevnes sakkyndige. Det fremholdes videre i kjennelsen at det må foreligge et særlig behov for en sakkyndig uttalelse. Denne lovforståelse fra lagmannsrettens side er i overensstemmelse med det som går frem av kjæremålsutvalgets kjennelse som er gjengitt i Rt-1984-762. Lagmannsrettens kjennelse bygger etter dette ikke på noen uriktig tolking av lovbestemmelsen.
Etter kjæremålsutvalgets oppfatning hefter det helller ikke noen mangel ved lagmannssrettens saksbehandling som kan lede til at kjennelsen oppheves. Det går frem av kjennelse i Rt-1984-416 at retten, når den skal avgjøre om det skal oppnevnes sakkyndige, må foreta en realitetsprøvelse av de anførsler partene har fremført for eller mot begjæringen om oppnevnelse. Lagmannsretten peker på at byretten, foruten det som fremkom under dommerens samtale med gutten, har hatt partenes fremstilling å bygge på. Det uttaler deretter at den etter en samlet vurdering ikke finner det nødvendig at det oppnevnes sakkyndige. Lagmannsretten har således foretatt den realitetsprøvelse som etter loven kreves.
Man føyer til at det ikke kan være rettens oppgave på det stadium i saken hvor man nå befinner seg, å ta standpunkt til holdbarheten av de anførsler hustruen har fremkommet med.
Det konkrete skjønn som er utøvet av byrett og lagmannsretten, kan kjæremålsutvalget ikke overprøve.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
I likhet med lagmannsretten finner kjæremålsutvalget at avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet må utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktm.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålet forkastes.
Riktig utskrift: