Rt-1887-369

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1887-10-12
Publisert:	Rt-1887-369
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 68/2 1886
Parter:	Iver Tofte, Simen Aaseng og Anders Sylte (Heyerdahl) mod Ole Jakobsen Dahle (Bergh).
Forfatter:	G. Gram, H. Foss Reimers, L. Birkeland, M. Lambrechts, V. Scheel, J. Blich
Lovhenvisninger:	Norske Lov (1687)

Ved Klage afødt xx.xx.1874 indkaldte Appell.ne for Høiesteret Iver Tofte, Simen Aaseng og Anders Sylte Indst. for Høiesteret Ole Jakobsen Dahle samt Ole Fredriksen Dahle til Forligelseskommissionen i Anledning af, at de havnede med gaarden Dahles Kreaturer fra Stenesæteren i Murudalen. Efter forgjæves Forligsprøve anlagde Appell.ne Aastedssag og nedlagde under denne, efter den 22 Febr. 1877 at have udtaget Kontinuationsforligsklage, endelig Paastand gaaende ud paa at det til Indst. den 7 Oktbr. 1873 udstedte Skjøde paa Stenesæteren skulde kjendes ugyldigt, at Indst. kjendes uberettiget til at havne fra Stenesæter med flere Kreaturer, end han kan vinterføde paa sin Gaard nordre Stene og Stenesæter, at Indst. ansees med Mulkt for uberettiget Havning enten efter en under Sagen omhandlet Kontrakt afødt xx.xx.1837 eller efter den paa Tilfældet anvendelige Bestemmelse i Loven, samt tilpligtes at betale Procesomkostninger, eller at Indst. kjendes uberettiget til at havne fra Stenesæter med flere Kreaturer, end han der kan vinterføde, at Indst. ansees med Mulkt for uberettiget Havning og ilægges Procesomkostninger. Ved Dom afsagt den 29 Novbr. 1878 af den Konst. Sorenskriver i Nordre Gudbrandsdalen og Meddomsmænd blev Indst. kjendt «uberettiget til i den forhenværende Muru- og Mæringdalens Statsalmenning at havne med et større Antal Kreaturer end han kan vinterføde paa sine Eiendomme halve Stene og Stenesæter» og iøvrigt frifunden for Appell.nes Tiltale, idet Procesomkostningerne for hans Vedkommende ophævedes. Ole Fredriksen Dahle frifandtes for Appell.nes Tiltale og tilkjendtes hos dem in solidum 100 Kr. i Procesomkostninger. Dommen afsagdes under Dissents for Indst.s Vedkommende, idet den konst. Sorenskriver voterede for, at ogsaa Indst. skulde frifindes for Appell.nes Tiltale med Ophævelse af Omkostningerne for hans Vedkommende. Efter Paaanke saavel fra Indst.s som Appell.nes Side afsagde Kristiania Stiftsoverrets 2 Afdeling den 13 Decbr. 1880 Dom, ved hvilken Indst. og Ole Fredriksen Dahle frifandtes for Appell.nes Tiltale og disse tilpligtes in solidum at betale Ole Fredriksen Dahle Sagens Omkostninger ved Underretten med 100 Kr., medens forøvrigt Sagens Omkostninger ved begge Retter ophævedes. Appell.ne har i Forhold til Indst. indanket Overrettens Dom til Høiesteret ved Stævning afødt xx.xx.1883 og i den Anledning erhvervet Opreisningsbevilling. Sagen er udgaaet til skriftlig Behandling i Henhold til L. afødt xx.xx.1885.

Side:370

Appell.nes Paastand er overensstemmende med den ovenfor gjengivne endelige Paastand for Underretten, dog saaledes at Indst. paastaaes tilpligtet at betale Processens Omkostninger for alle Retter. Indst. har paastaaet Overrettens Dom stadfæstet og sig hos Appell.ne tilkjendt Processens Omkostninger for alle Retter.

Ved kgl. Skjøde afødt xx.xx.1855 blev den Staten tilhørende Muru- og Mæringdalens Almenning i Vaage afhændet til de i Almenning i Vaage afhændet til de i Almenningen brugsberettigede Gaardeiere, mod at disse bl. A. under en daglig Mulkt forpligtede sig til inden 4 Aar efter Skjødets Udfærdigelse at besørge Almenningen udskiftet i 8 Lodder, jfr. Rt-1874-753 ff. I Henhold hertil foretoges Udskiftning, der afsluttedes i Novbr. 1857. Forlods tildeltes Skovlodder til de i Almenningen liggende Sætre. Lod Nr. 3 Udlagdes til Stene Sæter i Fællesskab med nogle andre Sætre. Efter at derpaa Hjemraster var blevne tildelte Almenningsgaardene, foregik Udskiftning i 8 Hovedlodder mellem Gaardene i Hedalen, hvilke forud efter Matrikulskylden var henførte under 8 Afdelinger. Gaarden Stene var opført i 6 Afdeling. Ved Skyldsætningsforretning af 14 Septbr. afhjemlet 21 Oktbr. 1861 fraskiltes Gaarden nordre Stene den samme tilliggende Halvdel af Stenesæteren og ved Skyldsætningsforretning afødt xx.xx.19 Juli 1873 udskiltes den anden Halvdel af Sæteren fra Gaarden søndre Stene. Den samlede Stenesæter blev ifølge Skjøde afødt xx.xx.20 Oktbr. 1873 afhændet til Indst., som derhos senere er bleven Eier af nordre Stene. Den ved Almenningens udskiftning udlagte Sæterlod Nr. 3 blev i 1873 delt mellem vedkommende Sætre. Appell.ne, der er Eiere af nærliggende Sætre, mene, at selve Overdragelsen af Sæteren til Indst., som en særskilt Eiendomsgjenstand, er ugyldig. De anse derhos Indst. uberettiget til, som skeet, at havne fra Stenesæteren med udenbygds Kreaturer, nemlig Kreaturer af Gaarden Dahles Besætning. Dahle ligger i Ottadalen og har ikke havt Brugsret i Muru- og Mæringdalens Almenning. Appell.ne anføre, at Almenningen i 1857 ikke blev fuldstændig udskiftet, navnlig berøres Havnegangen ikke af Udskiftningen, og er som Følge deraf vedbleven at være Almenning. Da Staten solgte Almenningen, blev denne Bydealmenning, og denne Karakter har Havnegangen fremdeles, idet det engang stiftede Forhold ikke har undergaaet Forandring. Sæterrettigheden i Almenningen kan ikke fraskilles den Gard, hvortil den oprindelig hører og overdrages til Udenbygdsboende, ligesaalidt som det er tilladt at havne i Almindingen med udenbygds Kreaturer.

At det var Meningen, at alene Skoven og ikke Havne gangen skulde udskiftes, fremgaar efter Appell.nes Mening af de i Udskiftningsakten indtagne Dokumenter, og at Udskiftning alene er foregaaet i dette Omfang formenes godtgjort ved en af Mændene ved Forretningens Slutning afgiven Udtalelse, der er saalydende. «Forøvrigt er det en mellem alle Vedkommende given Sag, at nærværende Udskiftning i det Væsentlige kun angaar Skoven, hvortil da og kan føies Stenene eller Berghælderne; thi Mosetaget i det Udskiftede er af ringe Betydning og det vilde desuden paa Grund af Brugen hidindtil være meget vanskeligt at tage det med i Delingen, og Jordbunden eller Havnegangen er allerede forlængst optagen fast overalt. Kan imidlertid noget disponeres f. Ex. til Dyrkning uden Fornærmelse for andre, da maa ogsaa Jordbunden forsaavidt følge hver Lodeiers Parcel.» Jeg finder imidlertid at maatte give Indst. Medhold i, at den tidligere Statsalmenning, efter hvad der er passeret, maa antages fuldstændig at have tabt Karakteren af Almenning og at være gaaet over til at udgjøre almindelig Privateiendom. Dette forekommer mig først og fremst at være stemmende med de Forudsætninger, hvorunder Almenningen formentlig blev afhændet af det Offentlige. Salget skede til de brugsberettigede Gaardeiere og som Vilkaar opstilledes, at Kjøberne inden en fastsat Skrift skulde besørge Almenningen udskiftet. Derved, at

Side:371

Eiendoms- og Brugsretten kom paa samme Haand, og Almenningen blev udstykket i Parceller, opnaaede man at faa Almenningsforholdet afløst og Strækningen udlagt til privat Eiendom, idet hver af Parcellerne kom til at danne en særskilt Sameielod. Og at dette netop var hvad der tilsigtedes ved Afhændelsen, bestyrkes ved, hvad der er anført i det Foredrag, der ligger til Grund for L. afødt xx.xx.1848 angaaende Ophævelse af det ifølge L. afødt xx.xx.1821 bestaaende Forbud mod Afhændelse af Statsalmenninger. Sth. Forh. 1848 1 Bd. Nr. 21, jfr. ogsaa med Hensyn til Salget af Muru- og Mæringdalens Almenning Sth. Forh. 1851 7 Bd. S. 546 flg. Spørgsmaalet bliver efter dette, om der desuagtet ved selve Udskiftningens Iværksættelse er gaaet frem paa en saadan Maade, at det maa antages, at Kjøbernes Mening var fremdeles i en vis Udstrækning at opretholde det tidligere bestaande Retsforhold. I saa Henseende paaberaabe Appell.ne, som oven bemærket, at Udskiftningen alene gjaldt «Skoven», og det fremgaar af deres Procedure, at de antage, at det, der udskiftedes, var Træerne alene og ikke Grunden. Allerede det af Udskiftningsmændene benyttede Udtryk «Skoven» leder imidlertid Tanken nærmest hen paa, at Delingen gjaldt selve Skovarealet. Og efter Appell.nes Forstaaelse skulde altsaa Træerne være udlagte Lodhaverne i vedkommende Parcel til Eiendom, medens Skovgrunden fremdeles skulde ligge i Fællesskab mellem samtlige Brugsberettigede og være undergivet de for Almenninger gjældende Regler. En saadan Ordning vilde formentlig ikke alene staa i Strid med Forudsætningerne for Almenningens Kjøb, men den vilde tillige være saa lidet naturlig og saa uhensigtsmæssig, at det ogsaa af denne Grund maa siges at have Formodningen mod sig, at Mændene skulde have villet skjelne paa denne Maade mellem Træerne og Skovgrunden. Hertil kommer, at det af selve Udskiftningsakten fremgaar, at Udskiftningen ikke er holdt inden saa snevre Grændser. Allerede Stævnemaalet tyder herpaa, idet det lød paa «Enhver som maatte tro at have nogen Ret i Almenningen af hvilkensomhelst Slags». Og Mændenes Slutningsudtalelse gaar ud paa, at Udskiftningen «vistnok i det Væsentlige kun angaar Skoven», men at den tillige indbefatter Stenene og Berghælderne saavelsom Jordbunden, forsaavidt «noget kan disponeres f. Ex. til Dyrkning uden Fornærmelse for andre». Heri ligger formentlig udtalt, at selve Jordbunden for Eftertiden gik over i de Privates Eie. Thi de Rettigheder, som saaledes tilstodes vedkommende Lodhavere, synes at være uforenelige med Forudsætningen om at Strækningen fremdeles skulde være Almenning. Naar Lodhavernes Ret til at disponere over Grunden efter de benyttede Udtryk blev betinget af, at «Jordbunden eller Havnegangen» ikke allerede var optaget, har det vistnok alene været Meningen at betegne, at der ellers faktisk ikke var Adgang til at gjøre sig Grunden nyttig. Men herved fordunkles ikke det retslige Princip, der ligger til Grund for Bestemmelsen om, at Jordbunden - med nævnte faktiske Begrændsning - skal «følge hver Lodeiers Parcel.»

Jeg kan heller ikke medgive, at det af Mændenes Slutningsbemærkninger kan udledes at ialfald Havnegangen fremdeles ligger i Fællesskab som Almenning. Nogen Udskiftning af Havnegangen fandt vistnok ikke Sted, da den, som det anføres, «allerede forlængst er optaget fast overalt.» Mændene gik altsaa ud fra, at enhver af de brugsberettigede Eiendomme skulde være berettiget til at havne saaledes som tidligere var brugt, uanseet at Betstrækningen faldt udenfor den Parcel, hvori vedkommende Eiendom ved Udskiftningen var bleven Lodtager. Hvad specielt den af Indst. fra Stenesæteren foretagne Havning angaar, er det af ham erkjendt, at denne er foregaaet saavel i som udefor den Strækning, som ved Udskiftningen blev Sæteren tillagt. Men den Omstændighed, at det saaledes blev fastslaaet at Udskiftningen ikke skulde være til Hinder for, at Beitingen foregik som tidligere kan ikke sees at influere paa Spørgsmaalet, om Almenningsforholdet var opløst eller endnu bestaaende.

Side:372

Maa det, efter hvad der er anført, forudsættes, at Udskiftningen tilsigtede at udparcellere Almenningen i Sameier mellem de Brugsberettigede og kan det paavises, at dette virkelig blev iværksat, forsaavidt som ikke alene Træerne men selve Grunden blev udlagt Lodhaverne til Eiendom, har det ikke Rimelighed for sig at noget særegent skulde gjælde for Havnegangen. Og nogen Udtalelse om, at Havnegangen fremdeles skulde betragtes som Almenning er ikke paavist at være fremkommen under Udskiftningen. Paa lignende Maade stiller formentlig Forholdet sig i retsligt Henseende for de ovenfor Skovgrændsen liggende Fjeldvidder, som, efter hvad Udskiftningsforretningen udviser og Indst. har indrømmet, ikke bleve medtagne under den stedfundne Udparcellering. At saa skede kan have sin naturlige Forklaring i rent praktiske Hensyn, idet det bl. A. kan have vist sig forbundet med uforholdsmæssige Vanskeligheder at iværksætte en hensigtsmæssig Fordeling af disse Strækninger. Deraf, at denne afsidesliggende Del af Almenningen holdtes udenfor Udskiftningen, kan saaledes ingenlunde udledes, at den tænktes stillet under andre retslige Vilkaar end de nedenfor Skovgrændsen liggende Strækninger. Det synes ogsaa iblandt Lodeierne at være en temmelig gjængs Opfatning, at Beitesretten ikke er underkastet de for Havning i Almenning gjældende Indskrænkninger, jfr. N.L. 3-12-3 og den af Høiesteret gjentagne Gange givne Fortolkning af nævnte Lovbestemmelse. Det er saaledes under Vidnesførselen forklaret at være brugeligt i Bygden at indtage fremmede Kreaturer til Havning og det er navnlig oplyst, at saa er skeet paa Appell.nes Sætre Nyborg, Aasengsæteren og Præstegaardssæteren. Ligeledes er det af flere Vidner forklaret, at Sætre liggende i den tidligere Almenning har været udleiede til Udenbygdsboende.

Naar saaledes Almenningen i sin Helhed antages at være bleven almindelig Privateiendom, maa det staa enhver af Lodeierne frit for at afhænde de ham i denne Strækning tillagte Rettigheder saavel Beitesretten som Eiendomsretten over Skov og Grund. Paastanden om, at det til Indst. udstedte Skjøde skal kjendes ugyldigt, kan derfor ikke blive at tage tilfølge. Jeg indser heller ikke, med hvilken Føie det kan gjøres gjældende at Sætrene, uanseet at de ikke længere ligge i Almenning, fremdeles skulde være underkastede det af Almenningsforholdet flydende Forbud mod Benyttelse til Havn for andre Bygdelags Kreaturer. Appell.ne anføre imidlertid videre, at en saadan Benyttelse af Havnegangene ialfald staar i Strid med en i 1837 indgaaet Kontrakt, ved hvilken en Del Gaardbrugere i Hedalen, og blandt disse Eieren af Gaarden Stene, forpligtede sig til ikke at indtage Kreaturer, der eies af Udenbygdsboende, i sine Sætre- og Fjeldhavne. Kontrakten hviler, bemærker Appell.ne, som en thinglæst Hæftelse paa Gaarden Stene, og Indst.s Ret til Havning kan efter dette under ingen Omstændighed strække sig videre, end til at han i Egenskab af Stenes Eier havner med de Kreaturer, han der kan vinterføde.

Hvad Appell.ne saaledes anføre under Paaberaabelse af Kontrakten af 1837, saavelsom deres i Henhold til Kontrakten nedlagte Mulktpaastand formenes allerede af formelle Hensyn ikke at kunne komme i Betragtning under nærværende Sag. Kontrakten er ikke omhandlet i de af Appell.ne udtagne Forligsklager og ligger saaledes udenfor den stedfundne Forligsbehandling, hvortil kommer, at de særegne Regler, som i Kontrakten er opstillede for Anlæg af Søgsmaal, ikke er befulgte.

Jeg kommer efter det Aførte med Overretten til det Resultat, at Indst. maa blive at frifinde for Appell.nes Tiltale, idet jeg skal bemærke, at Spørgsmaalet om, med hvormange Kreaturer Indst. efter dette er berettiget til at beite i den tidligere Almenning, ikke foreligger til Afgjørelse.

Processens Omkostninger for Høiesteret antages efter Omstændighederne at burde hæves. Med Hensyn til Indst.s Paastand om at tilkjendes Procesomkostninger for alle Retter bemærkes, at Kontrastævning ikke af ham er udtaget.

Side:373

Konklusion:

Stiftsoverrettens Dom bør, forsaavidt paaanket er, ved Magt at stande. Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves.

G. Gram.

Jeg er med Førstvoterende enig i, at den stedfundne udskiftning, saavidt denne strækker sig - d.v.s. til de skovbevoxede Dele af Almenningen - omfatter, ikke blot Skoven, Træerne, men tillige Grunden. Den omtvistede Erklæring fra Mændene i udskiftningsaktens Slutning kunde forsaavidt nok have været heldigere redigeret; men nogen Tvivl om, hvad Meningen er, efterlader den i mine Tanker ikke.

Det kan ogsaa gjerne indrømmes, at den Del af Almenningen, der ikke berørtes af Udskiftningen, d.v.s. de træløse Fjeldstrækninger, der kun have Betydning som Havnegang, ved udskiftningen eller endog allerede ved Salget er gaaet over fra Almenning til et Sameie for de tidligere Brugsberettigede.

Men hermed er det Spørgsmaal, som i nærværende Sag foreligger til Afgjørelse, efter min Mening ikke besvaret. Thi Spørgsmaalet bliver, saavidt skjønnes, ligefuldt, om det indbyrdes Forhold mellem de Brugsberettigede, som i Henseende til Sæter- eller Havneretten bestod, medens Strækningen endnu var Statsalmenning, er berørt ved Salget og den paafølgende Udskiftning, saaledes at denne Rettighed derved er bleven stillet under andre Retsregler end tidligere. Og dette Spørgsmaal er jeg, om end under Tvivl, tilbøielig til at tro, bør besvares benægtende. Staten interesserede denne Side af Almenningforholdet aabenbart ikke. Hensigten med Salget var, som ogsaa de forudgaaende Forhandlinger vise, væsentlig eller alene den at fremme Skovens Bevarelse ved at faa den udskiftet mellem de Brugsberettigede. Og hertil har da ogsaa Udskiftningen indskrænket sig. Det er alene den Del af Almenningen, i hvilken der fandtes Skov, som inddroges under Udskiftningen. Under denne indgik da, som nævnt, ogsaa den tilhørende Grund, men, som Mændenes Erklæring viser, med Forbehold af de paa samme hvilende Havnerettigheder, ogsaa forsaavidt dises tilkom Sæterlag eller Gaarde, som ved Udskiftningen ikke bleve Lodtagere i vedkommende Skovteig. Og hvad den træløse Del af Almenningen, som alene var skikket til Havnegang, angaar, blev den, hvad enten man nu fremdeles vil betegne denne Del som Almenning (i saa Fald som Bygdealmenning) eller som Sameie mellem samtlige tidligere Brugsberettigede - ganske uberørt af Udskiftningen. De Brugsberettigedes Forhold til denne Del blev ganske det samme efter, som før udskiftningen, de beholdt hver for sig eller for sine Gaarde de selvsamme Havne- eller Sæterrettigheder i denne og i den udskiftede Del af Almenningen, som de havde besiddet og udøvet før Salget og Udskiftningen. Direkte er altsaa Sæter- eller Havneretten ikke berørt af nogen af disse retslige Kjendsgjerninger. Den blev i Indhold og Omfang den samme, som før. Og jeg mener da, at man heller ikke uden tvingende Grunde kan statuere, at denne Ret og det af samme betingede indbyrdes Forhold mellem de tidligere Brugsberettigede, indirekte er bleven paavirket derved, at den tidligere Almenning for en Del er bleven udskiftet, for en Del gaaet over til Sameie. Hvad denne Side af Almenningsretten angaar, har det, som det Passerede ved Udskiftningen noksom viser, visselig ligget udenfor aller Parters Tanke, at den skulde blive en anden eller komme under andre Retsregler ved Kjøbet af Almenningen og den senere paafulgte Udskiftning. Men hvad der i det gjensidige Forhold mellem de Brugsberettigede efter Lovbogens 3-12-3 og 3-15-8 gjaldt om Havne- og Sæterretten, medens Strækningen endnu var Almenning, det maa da formentlig ogsaa gjælde uforandret, efterat den er bleven de Brugsberettigedes Eiendom. Antages det altsaa, hvad der i Praxis ved flere Høiesteretsdomme er fastslaaet, at Brugsberettiget i Almenning savner Adgang til at skille Sæteren fra den Gaard, til hvilken den har ligget fra Alders Tid, ialfald ved Afhændelse

Side:374

til Udenbygds, eller til der at indtage udenbygds Kreaturer til Havning, saa maa formentlig Eierne af Sætre med tilhørende Havnegange i den forrige Muru- og Mæringsdalens Statsalmenning fremdeles være underkastede en lignende Indskrænkning i sin Raadighed over disse. Der er Herligheder som ligge til Gaardene og som ikke vilkaarligen kunne fraskilles disse. I saa Henseende har Kjøbet og Udskiftningen Intet forandret i de tidligere Brugsberettigedes eller de nuværende Eieres indbyrdes Forhold. Og her gjælder det netop et Retsforhold, der berører disses gjensidige Interesser. Det kan ligesaa lidet efter, som før Kjøbet være dem en ligegyldig Sag, om Sætrene blive ved Gaardene eller komme paa andre Hænder. Det sees let, hvilke betydelige praktiske Vanskeligheder det Sidste vilde lede til. Selv om Sæteren skilles paa den Gaard, den har tilligget, maatte jo nemlig Størrelsen af den Besætning, hvormed der kan havnes fra Sæteren, ligefuldt blive at bestemme, efter hvad der vinterfødes, ikke paa den Gaard, til hvis Eier den er solgt, men paa den Gaard, fra Hvilken den oprindelige er kommen. Men det siger sig selv, at det i Længden vilde blive mere enc vanskeligt, paa den ene Side at overholde denne Norm for Havnebelægget og paa den anden at føre Kontrol med Overholdelsen, naar Sæteren, skilt fra den Gaard, den har tilliget, skulde kunne gaa fra Haand til Haand. En saadan Følge af Almenningens Kjøb og delvise Udskiftning formenes derfor at maatte paa Forhaand i høi Grad have Formodningen imod sig og ligger, som nævnt, vistnok ogsaa helt udenfor hvad Kjøberne ved Almenningens Erhvervelse have tænkt sig. Den maatte efter min Mening have paakrævet en udtrykkelig Aftale, der imidlertid ikke existerer. Og retlig formenes Tingen heller ikke at stille sig anderledes af den Grund, at Appell.ne, som det af Vidnesførselen fremgaar, tildels selv ikke have holdt sig de som Sæterret i Almenning gjældende Regler efterrettelige, idet de dels have udleiet sine Sætre til udenbygds Folk, dels intaget udenbygds Kreaturer til Havning. Fra disse enkeltstaaende Fakta tør man neppe slutte sig til, at det ved Kjøbet har været en stiltiende Forudsætning, at de tidligere Indskrænkninger i Raadigheden over Sætrene med tilhørende Havnegange skulde bortfalde.

Efter det Anførte skulde altsaa Resultatet blive, at Skjødet paa Sæteren som særskilt Eiendomsgjenstand, som af Appell.ne paastaaet, kjendes ugyldigt. Men denne Del af Paastanden er der, saavidt skjønnes, ikke Anledning til under nærværende Sag at tage til Følge. For at det skulde kunne ske, formenes nemlig Stævnemaalet at maatte have været rettet ikke blot mod Ole J. Dahle som Kjøber, men tillige mod hans Hjemmelsmand, Thore G. Præstegaarden, der som Udsteder af Skjødet er i samme Grad interesseret i Sagens Udfald. Den Sidste er imidlertid ikke varslet under Sagen, ikke engang for Processens Skyld, hvad dog formentlig ikke havde været tilstrækkeligt. Derimod formenes denne Mangel ved Varslet ikke at være til Hinder for, at Appell.nes Paastand i Henhold til, hvad nemlig om Sagens Realitet er anført, tages til Følge, forsaavidt den gaar ud paa, at Indst. kjendes uberettiget til at havne paa Stenesæteren med flere Kreaturer end han kan vinterføde paa Sæteren L.-Nr. 179 c og f og Gaarden nordre Stene L.-Nr. 179 a. Thi hvor Spørgsmaalet alene gjælder ulovlig Havning, antages de øvrige Sætereiere at maatte kunne holde sig direkte til den, af hvem den udøves, uden tillige at behøve at befatte sig med hans mulige Hjemmel. Forøvrigt bemærkes, at det vistnok tør være et Spørgsmaal, om Indst., der (senere end Kjøbet af Sæteren) er bleven Eier alene af nordre Stene, strengt taget kunde kræve Ret til at havne paa Sæteren med flere Kreaturer, end han kan vinterføde paa denne Gaard samt paa den til samme hørende Andel af Stenesæteren, l.nr. 179 c. Men da det ved Affattelsen af begge Alternativer for Appell.nes Paastand er forudsat, at han under enhver Omstændighed er berettiget til at havne med alle de Kreaturer, som kunne

Side:375

fremfødes paa den hele Stenesæter, altsaa ogsaa paa den tidligere til søndre Stene hørende Del L.-Nr. 179 b, bliver det formentlig nødvendigt ved Dommens Affattelse at holde sig hertil. Det er en Selvfølge, at derved Intet præjudiceres i Forhold til andre Sætereiere end Appell.ne.

Appell.nes Paastand om Mulkt for uberettiget Havning formenes der ikke at være Føie til at tage til Følge. Der er efter Omstændighederne ikke Anledning til at betvivle, at Indst. har været i god Tro. Om Straf efter Krll.s Kap. 22 kan derfor ikke være Tale. Og forsaavidt Kontrakten af 1837 er paaberaabt som Hjemmel for Mulktpaastanden, er jeg med Førstvoterende enig, at denne Søgsmaalsgrund ikke kan ansees indbefattet under Forligsmæglingen. Processens Omkostninger er der formentlig al Føie til at ophæve ved alle Instantser. Efter der Anførte bliver det min

Konklusion:

Ole Jakobsen Dahle bør være uberettiget til fra den i den forrige Muru- og Mæringdalens Statsalmenning beliggende Stenesæter, M.-Nr. 141 L.-Nr. 179 c og f i Vaage Thinglag at havne med flere Kreaturer, end der kan vinterfødes paa Sæteren samt paa Gaarden nordre Stene M.-Nr. 141 L.-Nr. 179 a i samme Thinglag. Forøvrigt bør Indst. for Appell.nes Tiltale i denne Sag fri at være. Processens Omkostninger for alle Retter ophæves.

H. Foss Reimers.

Jeg er, med Forbehold af Konference, idet Væsentlige og i Resultatet enig med Førstvoterende. L. Birkeland.

Jeg er ligeledes i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Sagens processuelle Stilling har prima facie stillet sig noget dunkel og uklar for mig derved, at Appell.ne har ganske i Almindelighed paastaaet Dom for, at Indst.s Havneret skal indskrænkes til hvad han kan vinterføde paa nordre Stene og Stenesæteren eller paa denne sidste alene. Paa Grund af dette og i Forbindelse hermed Indholdet af Andenvoterendes Votum foranlediges jeg til følgende Bemærkninger.

Efter hvad der i Appell.nes Processkrifter her for Retten, navnlig i Repliken, er fremhævet, antager jeg, at Procesgjenstandene alene er disse:

a) Om ikke Feldtet qv. uanseet Salget og Udskiftningen fremdeles er Almenning for Havnegangens Vedkommende og forsaavidt eo ipso undergivet de Indskrænkninger i Henseende til Benyttelsen, som Lovforskrifterne om Almenninger medføre - samt b) om ikke, selv om Nysnævnte forkastes, Tingen i Resultatet maa komme til at stille sig ligt med Anførte, enten af Hensyn til hvad der maa antages at Have været Overenskomst eller fælles Mening hos alle Vedkommende under Delingen eller af Hensyn til den gamle Kontrakt af 1837.

Hvilke Indskrænkninger Indst.s Ret til Havning fra Stenesæteren af andre Grunde maatte være underkastet, selv om begge ovennævnte Kvæstioner besvares benægtende, ligger efter min Opfatning udenfor nærværende Sags Omraade, - altsaa Spørgsmaalet, om Indst.s Havning, bortseet fra al Paavirkning af Almennings-Forhold, ikke alligevel maa være underkastet Begrændsning, hentet fra Hensyn til hvad Gaarden vinterføder.

Hvad Kvæstionerne under a og b anbelanger, finder jeg med Førstvoterende, at de begge bør besvares benægtende, og jeg tiltræder, som bemærket, i alt Væsentligt Førstvoterendes Argumentation herfor. Hvad særlig Kvæstion b betræffer, forekommer det mig, at den, - bortseet fra Hensyn til Kontrakten af 1837, - i sin egentlige Kjærne maa falde sammen med Kvæstion a. Glipper Appell.nes Procesfundament i sidstnævnte Kvæstion, saa maa det efter min Opfatning ogsaa, konsekvent taget, glippe i Kvæstion b. I sin Grund bliver nemlig, saavidt skjønnes, Spørgsmaalet det samme for begge Tilfælde, nemlig dette: Har Salget og den tilfølge samme gjorte Udskiftning medført den Virkning, at den tidligere Statsalmenning ophørte at

Side:376

være Almenning? Ophørte den at være Almenning, saa maa ogsaa de særlige konstitutive Almennings-Regler om Sæter og Havnegang være bortfaldne, uanseet at der ved Udskiftningen ikke blev givet nye Regler om Havningen eller overhoved nogen særlig Bestemmelse om, hvorledes med samme skulde forholdes. Efter min Opfatning stiller det sig mere end tvivlsomt om det havde staaet i Kjøbernes Magt at faa Almennings-Forholdet for nogen Del bevaret, selv om de udtrykkelig havde lagt an herpaa og faaet Udtalelse herom under Skiftet. Men i ethvert Fald maatte dog en klar og tydelig Udtalelse heraf findes, hvis saadan delvis Bevarelse skulde antages og anerkjendes. Nogen Udtalelse og Disposition i saa henseende findes imidlertid efter min Mening aldeles ikke. M. Lambrechts.

I det Væsentlige og i Resultatet enig med Førstvoterende, idet jeg derhos tiltræder de af Hr. Assessor Lambrechts gjorte Bemærkninger.

V. Scheel.

Ligesaa. J. Blich.

Sagen forekommer mig vistnok meget tvivlsom, men jeg maa dog foreløbig og under Forbehold af nærmere mundtlig Konference, erklærer mig i det Væsentlige enig med Hr. Assessor Reimer, hvad Sagens Hovedspørgsmaal angaar. Til hvad der i Reimers's Votum er anført, skal jeg kun tilføie Følgende: Efter min Opfatning gik ved Salget af Almenningen alene Proprieteten, som før havde tilhørt Staten, over til samtlige tidligere Brugsberettigede i Fællesskab, saa at der forsaavidt opstod et privat Sameie. Den umiddelbare Følge af Salget var imidlertid, saavidt jeg skjønner, alene eller dog hovedsagelig, kun den, at den hver enkelt Brugsberettiget hidtil tilkommende ret til at Aavirke i Skoven til Gaardsfornødenhed nu gik over til en Ret til som Medeier i den fælles Sameieskov at aavirke i denne ogsaa til Salg eller til andet Brug end Gaardsfornødenhed, kun med den Indskrænkning, at hans aavirke ikke maatte overskride,hvad hans Lod eller Andel i Sameiet kunde taale. Kjøbernes øvrige tidligere Brugsrettigheder i Almenningen og da navnlig Havneretten, berørtes ikke ved Salget af Proprieteten og maatte vedblive at være de samme som før, indtil der med Hensyn til dem blev truffen nogen ny Bestemmelse ved Overenskomst eller Udskiftning. Men nogen saadan ny Bestemmelse er ikke for Havnerettens Vedkommende bleven truffen, idet den foretagne Udskiftning, efter hvad der fra begge Sider erkjendes, lod Havneretten uberørt og Forholdet forsaavidt forblive ganske som tidligere. Det bestrides heller ikke, saavidt jeg kan se, af Nogen, at Havneretten iøvrigt ikke er undergaaet Forandring ved Salget og Udskiftningen, men man mener, at den Indskrænkning i Havningen, som fulgte af Lovbogens 3-12-6, eo ipso maa ansees bortfalden i det Øieblik, Skovstrækningen ophørte at være Statsalmenning. Men ligesom dette neppe stemmer med den Opfatning af Forholdet i saa Henseende, der er bleven gjort gjældende ved Paadømmelsen af tidligere Høiesteretssager angaaende lignende Tilfælder (se navnlig Rt-1864-697 ff. og Ugebl. IV S. 97 ff., 1870 S. 44-45 og Ugebl. X S. 53 og 57-58, 1874 S. 753 ff. og 1876 S. 321), saaledes kan jeg for min Del heller ikke finde denne Mening i sig selv velgrundet. Den vilde vistnok have adskilligt for sig, hvis Bestemmelserne i L.s 3-12-5 med Føie kunde ansees som en ret vilkaarlig positiv Lovforskrift, der ikke kunde gjælde udenfor det specielle Forhold, for hvilken den var given. Men dette er efter min Mening ingenlunde Tilfældet. Regelen synes mig meget mere kun at være et Udslag af hvad der i sig selv maatte ansees for det naturlige og rigtige. Retten til Havning i Almenningen var en Ret, som tilla Gaardene, ikke disses Eiere personlig, og kunde saaledes ikke vilkaarlig eller efter Eiernes Godtbefindende fraskilles Gaardene og henlægges til hvilkensomhelst anden gaard eller overdrages nogen Anden som en personlig ret. Da det alene var en Ret til at havne

Side:377

med vedkommende Gaards Besætning eller de Kreaturer, som holdtes paa denne (og underliggende Husmandspladse), var det hermed aabenbart uforeneligt, at nogen af de Brugsberettigede skulde kunne havne i Almenningen med Kreaturer, tilhørende Andre ikke Brugsberettigede, eller hørende til Besætningen paa Gaarde udenfor Bygdelaget. Hvis dette er saa, indser jeg ikke, hvorledes den Omstændighed, at Skovstrækningen ophørte at være Statsalmenning og gik over til et privat Sameie, ipso jure skulde kunne medføre en saa væsentlig Forandring i Beskaffenheden af den Sameierne forhen tilkommende Havneret, som den, der paastaaes at være indtraadt. Det Naturlige synes mig ubestridelig at være, hvad Hr. Assessor Reimers har antaget og yderligere begrundet, at det tidligere Forhold i Henseende til Havneretten ogsaa forsaavidt forblev uforandret. J. S. Thomle.

Seet. G. Gram.

Seet. H. Foss Reimers.

Seet. L. Birkeland.

Seet. M. Lambrechts.

Seet. V. Scheel.

Seet. J. Blich.

Efter Konferencen vedbliver jeg mit Votum.

H. Foss Reimers.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt med saadan Konklusion:

Stiftsoverrettens Dom bør, forsaavidt paaanket er, ved Magt at stande. Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves.