LE-1989-322
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1989-11-15 |
| Publisert: | LE-1989-00322 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 15. november 1989 i kjæremålssak nr. 322/89, hl.nr. 954/89 |
| Parter: | Den kjærende part: Bjørg Hansen (Prosessfullmektig: Advokat Arild Humlen, Oslo) Kjæremotpart: Arne Tjølsen (Prosessfullmektig: Advokat Jørgen Langballe, Oslo) |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Einar M. Olsen, formann 2. Lagdommer Kåre Berg 3. Lagdommer Egil F. Jensen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §234, §248, §262, §268, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915), Plan- og bygningsloven (1985) §114, §115, Tvistemålsloven (1915) §179, §2 |
Det ble avsagt kjennelse :
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven kap. 15.
Ved stevning 4. juli 1989 til Ytre Follo herredsrett nedla Bjørg Hansen påstand om at Arne Tjølsen dømmes til å fratre eiendommen gnr. 25 bnr. 118 i Nesodden kommune. Samtidig begjærte hun midlertidig forføyning om at Tjølsen skal fratre samme eiendom inntil rettskraftig dom i saken foreligger. Etter forutgående muntlig forhandling avsa Ytre Follo herredsrett 28. august 1989 kjennelse med slik slutning:
"1. Arne Tjølsen frifinnes.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til endelig dom eller kjennelse foreligger i sak A 105/1989."
Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten, vises til herredsrettens kjennelse.
Bjørg Hansen har erklært kjæremål mot kjennelsen.
Arne Tjølsen har gitt tilsvar.
Bjørg Hansen har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"1. Arne Tjølsen pålegges å fravike eiendommen, gnr. 25, bnr. 118, i Nesodden, inntil rettskraftig dom foreligger.
2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten."
Arne Tjølsen har nedlagt følgende påstand:
"1. Herredsrettens kjennelse i sak 105/89 A stadfestes.
2. Kjærende part tilpliktes å betale omkostninger både for herredsrett og lagmannsrett."
Bjørg Hansen har anført at hovedkravet er sannsynliggjort. En kan ikke sondre mellom grunnen og bebyggelsen slik herredsretten har gjort. Bjørg Hansen har skjøte på en ideell halvdel av eiendommen som også omfatter hytta. Brannen og forsikringsoppgjøret kan ha medført endring av sameierbrøkene mellom Bjørn og Bjørg Hansen m.h.t. hytta, men dette er ikke avgjørende idet Bjørg Hansen fortsatt har en ideell sameiepart i tomt og bebyggelse.
Vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 om "vesentlig skade eller ulempe" er oppfylt. Tjølsens aktuelle bruk av eiendommen er til hinder for at Bjørg Hansen kan disponere den slik hun nå ønsker. At hun ikke har brukt eiendommen på mange år skyldes spesielle forhold.
Konflikten med Nesodden kommune gir grunn til å frykte for skade/ulempe. Tjølsen har bygget på hytta og tatt den i bruk som helårsbolig uten tillatelse fra kommunen. Dette har kommunen reagert på og 19. september 1989 utferdiget forelegg i medhold av plan og bygningsloven §114 med krav om riving av tilbygg innen 5 uker. Samtidig har kommunen varslet mulig forelegg med pålegg om at det ulovlige boforhold skal opphøre. Forelegget er rettet mot hjemmelsinnehaverne Bjørn og Bjørg Hansen, ikke Arne Tjølsen. Bjørn Hansen viser ingen interesse for saken. Bjørg Hansen blir derfor stående som den ansvarlige. Hun kommer på denne måten i konflikt med kommunen og risikerer bl.a. "dårlig goodwill". Og loven ulempe-begrep omfatter ikke bare ulempe av direkte økonomisk art. Det er også en viss fare for ulovligheter fra Tjølsens side i forbindelse med mulig forurensning.
En eventuell tvangsmessig gjennomføring av pålegget om riving vil videre innebære fare for skade og ulempe for Bjørg Hansen.
Hun vil ikke ha mulighet for å påvirke utfallet, men arbeidet vil skje for hennes regning ettersom forelegget er rettet mot henne. Fraviker Tjølsen eiendommen, får hun kontroll over situasjonen og kan selv avgjøre hva som bør gjøres.
Det kan ikke være avgjørende at Tjølsen har bodd på eiendommen siden 1984. Bjørg Hansen protesterte allerede i september s.å. og hun har senere gjentatte ganger klart gitt til kjenne at hun ikke aksepterer hans bruk av eiendommen. Tjølsen har hele tiden nektet å flytte. Hans atferd gir grunn til å frykte for ytterligere innrettelse. Og det er ikke noe absolutt vilkår etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1 at en står overfor fare for forandring i bestående tilstand.
Arne Tjølsen hevder at Bjørg Hansen ikke har sannsynliggjort at hun er medeier i hytta eller på annet grunnlag disponerer hytta med rett til å begjære at han fjernes. Under henvisning til forsikringsoppgjøret og Bjørn Hansens oppbygging av hytta i 1970-årene anføres at han var eneeier av bebyggelsen ved salget til Tjølsen i 1984. Subsidiært gjøres gjeldende at Bjørg Hansen ved passivitet og stilltiende samtykke har akseptert at Bjørn Hansen har råderett over hytta eller gir andre anledning til å bruke den. Tjølsen bebor dessuten hytta etter avtale med Bjørn Hansen. Tjølsen kan derfor ikke anses for å ha "åpenbart uholdbar hjemmel", jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd.
Vilkårene for midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1 er ikke oppfylt. Det bestrides at det er grunnlag for å hevde at "gjennomførelse ellers vil bli i vesentlig grad vanskeliggjort" dersom begjæringen avslås.
Fare for "vesentlig skade eller ulempe" etter §262 nr. 2 foreligger heller ikke. Bjørg Hansen har ikke brukt hytta på over 20 år. Ulempen ved å avvente en rettskraftig dom er helt minimal.
Om konflikten med kommunen antydes at denne er initiert av den kjærende part selv og at hun har hatt nær kontakt med kommunen i den forbindelse. Denne konflikten vil ikke påføre henne "badwill". Kommunen kan ikke kreve mer av Bjørg Hansen enn at hun forsøker å skaffe seg tvangsgrunnlag overfor Tjølsen. Hun har i så måte gjort langt mer enn hva som med rimelighet kan forlanges. Tjølsen mener for øvrig at kommunens forelegg er basert på uriktig faktum. Dette har han påpekt ved sin prosessfullmektig i brev til kommunen. Om nødvendig vil han gå rettens vei for å bestride forelegget.
Ved vurderingen av saken må en også ta hensyn til Tjølsens interesser. Han bor i dag i hytta med ektefelle og fire umyndige/mindreårige døtre. Han har ikke midler til å skaffe annet bosted. Han disponerer en båt, men den er uakseptabel som bopel for en hel familie.
Med hensyn til saksomkostninger anføres at herredsretten har gjort feil ved å utsette spørsmålet til endelig dom eller kjennelse foreligger. Herredsretten har uriktig anvendt tvistemålsloven §179 første ledd, tredje punktum istedenfor første punktum.
Dette støttes av reelle hensyn og teori, bl.a. Skeie (1940) "Den norske civilprosess" (Bind III) 447. I foreliggende tilfelle kan en ikke tale om noen "partiell avgjørelse om realitet". En sak om midlertidig forføyning reiser for øvrig andre materielle spørsmål enn hovedkravet. Retten bør derfor vurdere omkostningsspørsmålene separat i de to saker.
Lagmannsretten bemerker:
Grunnvilkåret for å oppnå midlertidig forføyning er at det gjøres sannsynlig at den som begjærer forføyningen har et krav mot den annen part, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §268 sammenholdt med §248 første ledd. Den kjærende part må således sannsynliggjøre at kjæremotparten i forhold til henne er uberettiget til å bruke hytta, og at han av den grunn plikter å fravike eiendommen.
For lagmannsretten er det ikke nødvendig å ta stilling til om kravet mot Arne Tjølsen er tilstrekkelig sannsynliggjort idet de øvrige vilkår for midlertidig forføyning ikke anses oppfylt, jfr. nedenfor.
For så vidt angår forføyningsalternativet i tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1 bemerkes at dette kan nyttes for å sikre fullbyrdelsen av et krav, men ikke dersom siktemålet er å foregripe selve fullbyrdelsen, jfr. Rt-1969-1402, Rt-1973-767 og Rt-1981-910. Den kjærende parts påstander i stevningen 4. juli 1989 viser at dette nettopp er tilfelle i foreliggende sak. Begjæringen kan følgelig ikke baseres på tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 kan forføyning foretas "når det finnes nødvendig å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe ...."
At Bjørg Hansen hindres i å disponere hytta før tvisten er løst, kan ikke oppfattes som en vesentlig ulempe for henne i den foreliggende situasjon. Det vises i denne forbindelse til at hun ikke har brukt hytta etter skjøteutstedelsen i 1971. Årsakene til dette er det ikke nødvendig å gå inn på.
Kommunens aktuelle tiltak for å få revet tilbygg og endret eksisterende bruk er det moment som eventuelt kunne begrunne en midlertidig forføyning. Det utferdigede forelegg om riving er rettet mot bl.a. Bjørg Hansen og kan i siste omgang resultere i riving for hennes regning, jfr. plan- og bygningsloven §115.
Lagmannsretten finner likevel ikke at hennes interesser i denne sammenheng er tilstrekkelig tungtveiende for å imøtekomme begjæringen om midlertidig forføyning. Den kjærende part har ikke ønsket det tilbygg som nå i tilfelle vil bli fjernet, noe hun skal ha gjort Tjølsen oppmerksom på flere ganger, jfr. stevningen 2. Og det er Tjølsen som har bekostet byggearbeidene. Et økonomisk tap vil således i første rekke ramme ham, ikke Bjørg Hansen.
Hva angår faren for at Bjørg Hansen skulle kunne påføres økonomisk utlegg ved riving, bemerkes at forelegg etter plan- og bygningsloven også kan rettes mot "rettighetshaver", og som påpekt av herredsretten, etter §114 første ledd, annet punktum mot den som "ellers unnlater å etterkomme pålegg eller forbud ....". Rettighetshaver kan videre trekkes inn ved tvangsfullbyrding av forelegg, jfr. §115 første ledd. Uansett må det ha formodningen mot seg at kommunen skulle velge å holde
Bjørg Hansen ansvarlig for utgifter ved riving dersom Tjølsen unnlater å rette seg etter forelegget. Kommunen er kjent med at Tjølsen bebor eiendommen. Kommunen forutsettes videre kjent med nærværende tvist og Bjørg Hansens anstrengelser for å få disposisjonsretten over eiendommen. For øvrig har Tjølsen bestridt holdbarheten av kommunens utspill og varslet rettslig behandling. Skjer det, vil det foreløpig ikke være grunnlag for tvangsfullbyrding av forelegget.
Lagmannssretten er etter dette kommet til at det i den foreliggende situasjon ikke foreligger fare for vesentlig skade eller ulempe som nødvendiggjør bruk av midlertidig forføyning.
Kjæremålet har ikke ført frem. Nærværende kjennelse gjelder imidlertid bare en del av saken, og lagmannsretten finner i likhet med herredsretten at den ikke kan avgjøre kostnadsspørsmålet særskilt for denne delen. Avgjørelsen utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2.
Herredsrettens kjennelse blir følgelig å stadfeste.
Kjennelsen er enstemmig. Slutning :
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. Avgjørelsen om saksomkostninger utsettes, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2.