LE-1996-381

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-11-29
Publisert:	LE-1996-00381
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Hedmarken herredsrett Nr: 95-01105 - Eidsivating lagmannsrett LE-1996-00381 A
Parter:	Ankende part: Hamar kommune v/Ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Karl Arne Utgård) Ankemotpart: Jafar Tabrizizadeh (Prosessfullmektig: Advokat Sigurd-Øivind Kambestad)
Forfatter:	Lagdommer Reidar Vigen, Ekstraordinær lagdommer Ole Haugstad, Tilkalt dommer, sorenskriver Lars Mæhlumshagen
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §57, §58a, §61, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §386, §58A, §58A, §58, §62, §67, Arbeidsmiljøloven (1977)

Saken gjelder søksmålsfristens lengde ved tvist om lovligheten av en midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven §58A.

Ved en lovendring som trådte i kraft den 1. februar 1995 ble det fastsatt at tvister om hvorvidt det foreligger et lovlig midlertidig ansettelsesforhold eller ikke, skal være omfattet av de særlige prosessreglene i arbeidsmiljøloven. I §58A nr 4 er det uttalt at §61 og §62 får tilsvarende anvendelse, og at fristene for å kreve forhandlinger og reise søksmål regnes fra det aktuelle fratredelsestidspunktet.

I §61 nr 3 er søksmålsfristene nærmere omtalt, og der er det en henvisning til §57 nr 2 tredje ledd, som omhandler virkningen av at en oppsigelse ikke inneholder de lovbestemte formkrav som er nevnt i §57 nr 2 annet ledd. Dersom oppsigelsen ikke er skriftlig eller inneholder de lovbestemte formkrav, vil det ikke gjelde noen søksmålsfrist. Ved et søksmål som reises innen fire måneder etter at oppsigelsen fant sted, skal oppsigelsen kjennes ugyldig, med mindre særlige omstendigheter gjør dette åpenbart urimelig.

Etter §58A nr 2 opphører midlertidige arbeidsavtaler uten oppsigelse, og etter nr 3 har arbeidstakere som har vært midlertidig ansatt i mer enn ett år, krav på skriftlig varsel om fratreden. Det er ikke noe krav om at varselet skal inneholde slike formkrav som stilles ved oppsigelse. Derimot vil en unnlatelse av å gi varsel medføre at arbeidsgiver ikke kan kreve fratreden før en måned etter at varsel er gitt.

Tvisten dreier seg om hvorvidt §57 nr 2 tredje ledd om at det ikke gjelder noen søksmålsfrist ved tvist om oppsigelser som ikke tilfredsstiller formkravene i §57 nr 2 annet ledd, også skal gjelde ved tvist om lovligheten av midlertidige ansettelser, hvor det ikke foreligger noen tilsvarende formkrav i forbindelse med at ansettelsesforholdet opphører.

Jafar Tabrizizadeh har hatt en rekke tidsbegrensede arbeidsavtaler med Hamar kommune, hvor arbeidssted har vært Olsrud VO-senter i perioden 27. juli 1992 - 31. mars 1995. Først noen perioder som deltaker i arbeidsmarkedstiltak i samarbeid med Arbeidsmarkedsetaten, senere som vikar i en periode og ekstrahjelp i bakeri/kantine i flere perioder, inntil han fratrådte den 31. mars 1995 i henhold til den siste tidsbegrensede arbeidsavtale hvor avtalt arbeidsperiode var fra 1. mars - 31. mars 1995.

I brev av 7. mars 1995 fra Hamar kommunale forening til Rådmannen i Hamar ble det bedt om et drøftingsmøte, idet det ble krevet at Jafar Tabrizizadeh skulle tilsettes fast i hel stilling som assistent med arbeidssted Olsrud VO-senter. Jafar Tabrizizadeh fikk deretter beskjed om at arbeidsforholdet ville opphøre den 31. mars. Enighet vedrørende hans ansettelsesforhold ble ikke oppnådd, verken i møte med personalsjefen den 27. mars 1995 eller gjennom den etterfølgende korrespondanse.

Ved stevning av 5. oktober 1995 har Jafar Tabrizizadeh reist søksmål mot Hamar kommune i sakens anledning. Hamar kommune påsto at saken måtte avvises fordi søksmål var reist etter utløpet av søksmålsfristen på 6 måneder, subsidiært at Hamar kommune måtte frifinnes.

Hedmarken herredsrett avsa dom i saken den 18. april 1996 med slik domsslutning: domsslutning:

"1. Jafar Tabrizizadeh er fast ansatt i Hamar kommune i 100 % stilling.

2. Oppsigelsen av Jafar Tabrizizadeh kjennes ugyldig.

3. Erstatning tilkjennes ikke."

Når det gjelder saksforholdet for øvrig, vises det til herredsrettens dom.

Hamar kommune har i rett tid påanket dommen til lagmannsretten forsåvidt gjelder avvisningsspørsmålet i forbindelse med søksmålsfristens lengde. De øvrige anførsler er ikke opprettholdt for lagmannsretten.

Jafar Tabrizizadeh har i rett tid tatt til motmæle og har erklært motanke forsåvidt gjelder kravet om erstatning. I felles prosesskriv av 18. og 26. juni d.å. har partene meddelt at de har kommet til enighet i motankesaken og den ble derfor hevet ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 3. juli 1996.

Hovedforhandling ble avholdt på Hamar den 7. november 1996. Det ble ikke avgitt parts- eller vitneforklaringer. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Hamar kommune har i det vesentlige anført følgende:

Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §58A nr 4 kommer til anvendelse ved tvist om det foreligger lovlig midlertidig tilsetting. I nærværende sak er det på det rene at Jafar Tabrizizadeh var midlertidig tilsatt slik det fremgår av de tidsbegrensede arbeidsavtaler, og søksmål ble reist fordi det var uenighet om det forelå en lovlig midlertidig tilsetting. Selv om herredsretten ved sin realitetsvurdering av lovligheten kom til at vilkårene for å inngå tidsbegrenset ansettelsesavtale etter §58A ikke var til stede, må allikevel bestemmelsen i §58A nr 4 komme til anvendelse. Det kan ikke medføre riktighet at denne bestemmelse først får anvendelse dersom det foreligger en lovlig midlertidig tilsetting, idet en i så fall måtte foregripe avgjørelsen av dette spørsmål når det skal tas standpunkt til hvilke fristregler som gjelder for å reise søksmål.

Det er i §58A nr 4 uttrykkelig nevnt at fristene for å kreve forhandlinger og reise søksmål regnes fra det aktuelle fratredelsestidspunktet. Henvisningen til søksmålsfristene i §61 nr 3 innebærer at den maksimale frist for å reise søksmål er 6 måneder fra Jafar Tabrizizadeh fratrådte stillingen den 31. mars 1995.

Selv om søksmålsfristene ved tvist om usaklig oppsigelse i §61 nr 3 henviser til §57 nr 2 tredje ledd, kan denne bestemmelse ikke komme til anvendelse ved opphør av midlertidige ansettelsesforhold hvor det ikke skal meddeles noen oppsigelse og hvor det heller ikke foreligger noe formkrav for det skriftlige varsel som skal meddeles arbeidstakere senest en måned før fratreden for de som har vært midleritidig tilsatt i mer enn ett år. Unnlatelse av å gi slikt varsel medfører at arbeidsgiveren ikke kan kreve fratreden før en måned etter at varsel er gitt. Noen annen virkning kan en slik unnlatelse ikke ha.

Lovendringen som trådte i kraft den 1. februar 1995 innebar en endring av de materielle regler forsåvidt gjelder adgangen til å inngå midlertidige ansettelsesavtaler, idet vilkårene for å inngå slike avtaler ble innskrenket og den ansattes vern ble dermed bedret. Samtidig ble reglene gjort klarere ved at det stilles krav om skriftlighet, at den ansatte skal varsles om fratredelsestidspunktet ved lengre midlertidige ansettelser, og det ble fastlagt at de særlige prosessreglene i arbeidsmiljøloven skal gjelde. For å få en klar regel vedrørende søksmålsfristen, ble det uttrykkelig nevnt at fristene skal regnes fra fratredelsestidspunktet. 6-måneders fristen er i så henseende ingen urimelig regel i det dette vil være tilstrekkelig for å anlegge søksmål. Det ble også ved lovendringen besluttet at de som hadde vært midlertidig ansatt ikke kunne benytte retten til å fortsette i stillingen under sakens gang, noe som også er en spesialregel i forhold til bestemmelsene som gjelder ved oppsigelse etter §61.

Systemet for midlertidig ansatte innebærer at det aldri blir gitt noen formell oppsigelse, og en oppsigelse vil være et "fremmedelement" i relasjon til opphør av den tidsbegrensede arbeidsavtale, som særkjennes ved at den opphører uten forutgående oppsigelse fra noen av partene.

Når det gjelder tidligere rettspraksis vedrørende dagjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven §58 nr 7 om tidsbegrensede ansettelsesavtaler, ble det lagt til grunn at det i realiteten forelå en oppsigelse dersom dette ble anført fra arbeidstakerens side og at lovens §57 nr 2 tredje ledd da kom til anvendelse. I dette tilfellet foreligger det ingen oppsigelse og heller ingen presumsjon om at arbeidstakeren er sagt opp. Den tidligere rettspraksis kan ikke legges til grunn når det gjelder §58A nr 4. Ved fortolkningen av bestemmelsen må det legges utslagsgivende vekt på ordlyden hvor det uttrykkelig er nevnt at fristene skal regnes fra fratredelsestidspunktet. Det kan da ikke være noen mening i å fortolke bestemmelsen slik at §57 nr 2 tredje ledd også skal få anvendelse i disse tilfeller og at regelen derfor skulle bli at det ikke skulle løpe noen søksmålsfrist. Dette vil være direkte i strid med ordlyden i §58A nr 4. Lovens forarbeider støtter også dette syn. Det vises til Ot.prp. nr. 50 (1993-94) s. 180-181 om varsel ved opphør av midlertidige ansettelsesavtaler, samt s. 237, hvor det av departementets merknader til §58A, høyre spalte, 1 avsnitt uttrykkelig er sagt at det vil være en fast frist på åtte uker, alternativt seks måneder fra fratredelsen.

Når det gjelder lovens etterarbeider, er det på s 23 i Kommunaldepartementets høringsbrev av 13.06.1995 vedrørende endringer i arbeidsmiljøloven §58A uttalt at bestemmelsen i §58A nr 4 første punktum er utformet med sikte på at søksmål om lovligheten av midlertidig tilsetting mens arbeidsforholdet ennå består, burde omfattes av de særlige prosessreglene. Dette kan ikke være riktig, idet det uttrykkelig fremgår av §58A nr 4 at søksmål kan reises etter fratredelsen, idet søksmålsfristene begynner å løpe på dette tidspunkt. Når det på s 24 i det samme høringsbrev er vist til at bestemmelsen i §57 nr 2 tredje ledd får anvendelse dersom formkravene ikke er fulgt og at dette er i samsvar med tidligere rettstilstand, må dette være rettstilstanden som ble etablert før 01.02.95. Denne uttalelse kan derfor ikke ta sikte på situasjonen etter at de nye prosessregler ble innført 1. februar 1995. Under enhver omstendighet vil slike etterarbeider ikke kunne tillegges større vekt enn uttalelser i juridisk teori.

Det kan heller ikke tillegges noen vekt at en arbeidsgiver i en annen konkret sak har frafalt anførselen om at søksmålsfristene er oversitttet.

Hamar kommune har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

Herredsrettens dom oppheves og saken avvises fra herredsretten.

Subsidiært:

Hamar kommune frifinnes.

I begge tilfeller:

Hamar kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og herredsrett."

Jafar Tabrizizadeh har i det vesentlige anført følgende:

Arbeidsmiljøloven §58A nr 4 henviser til §61 som, når det gjelder søksmålsfristene i nr 3, henviser til §57 nr 2 tredje ledd. Det foreligger i nærværende sak ingen oppsigelse som tilfredsstiller formkravene, og det gjelder derfor etter §57 nr 2 tredje ledd ingen søksmålsfrist.

Riktignok er bestemmelsen i §58A nr 4 uklar, idet den samtidig sier noe om fristberegningen. Det kan imidlertid ikke være riktig å tolke dette dithen at henvisningen til §61 oppheves.

Ved de tidligere regler gjaldt det ingen søksmålsfrist i disse tilfeller. Hvis det var meningen å oppheve den tidligere rettstilstand, burde dette kommet til uttrykk i loven eller forarbeidene.

Lovendringen som fant sted med virkning fra 1. februar 1995 berører ikke spørsmålet direkte. Formålet med innføringen av §58A var å styrke arbeidstakernes rettigheter, og det er da vanskelig å fortolke loven slik at den tidligere tilstand hvor det ikke forelå noen søksmålsfrist nå er endret i arbeidstakerens disfavør.

Ved fortolkningen må lovens etterarbeider tillegges stor vekt. Det er nå foreslått å endre §58A nr 4 slik at også henvisningen til §57 nr 2 tredje ledd tas med i bestemmelsen. Begrunnelsen er å klargjøre den gjeldende rettstilstand.

Den redegjørelse for gjeldende rett som fremgår av Ot prp nr 49 (1995-96) på s 26 - 27 gir uttrykk for den forståelse ankemotparten legger til grunn. På s 27 er det uttalt at dersom en midlertidig tilsetting er i strid med §58A nr 1, er utgangspunktet at det foreligger et ordinært løpende arbeidsforhold. Dersom arbeidsforholdet er brakt til opphør av arbeidsgiveren, er det i rettspraksis lagt til grunn at det i realiteten foreligger en oppsigelse, når dette anføres fra arbeidstakerens side, og at lovens §57 nr 2 tredje ledd har anvendelse. Det gjelder da ingen søksmålsfrist, fordi det i disse tilfellene normalt ikke foreligger noen oppsigelse som fyller formkravene i §57 nr 2 annet ledd. Det er også vist til s 28 annen spalte, hvor det er vist til at fristene i §61 nr 3 i praksis ikke vil komme til anvendelse dersom det ikke er gitt formriktig oppsigelse og at det etter §57 nr 2 tredje ledd ikke gjelder noen søksmålsfrist i dette tilfellet.

Videre er det vist til Innst O nr 6-1996-97, s 12 annen spalte, hvor det er nevnt at det i dag i praksis ikke gjelder noen søksmålsfrist for disse søksmål dersom det ikke er gitt en formriktig oppsigelse slik loven stiller krav om ved opphør av faste arbeidsavtaler, og arbeidstakeren påstår at det i realiteten dreier seg om en oppsigelse av et fast arbeidsforhold.

Når det gjelder andres tolking av loven, er det vist til en sak for Tønsberg byrett hvor Vestfold fylkeskommune frafalt påstanden om at søksmålsfristene er oversittet, da det ikke løp noen søksmålsfrist. Det ble vist til at saksøktes prosessfullmektig i saken var ansatt i Kommunenes Sentralforbund. Det ble også vist til en sak for Lofoten herredsrett hvor retten i et brev til prosessfullmektigene fremmet en sak selv om det var gått mer enn 6 måneder fra fratreden og til stevningen ble tatt ut, idet det ble lagt til grunn at det ikke gjelder noen søksmålsfrist ved formuriktig oppsigelse av arbeidstaker, som påstått i dette tilfellet.

Reelle hensyn taler for øvrig for at bestemmelsen i §57 nr 2 tredje ledd også får anvendelse ved tvist om midlertidige ansettelser. Det vil ofte være større grunn til at de midlertidige ansatte gis opplysninger om sine rettigheter enn det som gjelder for fast ansatte.

Jafar Tabrizizadeh har nedlagt slik påstand:

"1. Herredsrettens dom, domsslutningens pkt 1 og 2, stadfestes.

2. Hamar kommune tilpliktes å betale ankemotpartens saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten vil bemerke følgende:

Før arbeidsmiljøloven §58A trådte i kraft den 1. februar 1995, inneholdt arbeidsmiljøloven ikke noen bestemmelser som uttrykkelig regulerte spørsmålet om hvorvidt tvist om midlertidige ansettelser var brakt til opphør i strid med arbeidsmiljøloven regler, skulle prøves etter arbeidsmiljøloven særlige prosessregler. Det var imidlertid gjennom rettspraksis fastslått at spørsmålet om et arbeidsforhold er brakt til opphør i strid med regelen i daværende arbeidsmiljølovs §58 nr 7, måtte likestilles med en tvist om hvorvidt en avskjed eller oppsigelse er lovlig, jf Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 5. november 1990, ( Rt-1990-1179 flg). I Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 13. februar 1992 ( Rt-1992-272 flg.) ble det dessuten lagt til grunn at det i dette tilfellet ikke gjorde noen forskjell at påstanden for byretten var slik utformet at det ble krevet fastsettelsesdom for at de tidsbegrensede avtaler var ulovlige, kombinert med fullbyrdelsesdom om betaling av erstatning svarende til arbeidstakerens lønn. I Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 12. november 1992 ( Rt-1992-1543 flg.) ble tilsvarende synspunkt lagt til grunn, selv om det ikke forelå noen oppsigelsessituasjon.

Lagmannsretten legger således til grunn at rettstilstanden før arbeidsmiljøloven §58A trådte i kraft, innebar at tvist om hvorvidt det forelå en lovlig midlertidig ansettelse måtte likestilles med en tvist om hvorvidt en avskjed eller oppsigelse var lovlig, hvilket innebar at bestemmelsen i §57 nr 2 tredje ledd kom til anvendelse dersom formkravene i §57 nr 2 ikke var fulgt. Dette medførte at det ikke gjaldt noen søksmålsfrist i slike tilfeller.

Ved endringene i arbeidsmiljøloven som trådte i kraft 1. februar 1995, ble det foretatt endringer i de særlige prosessreglene i arbeidsmiljøloven §61 nr 1, 2 og 4. Dette innebærer bl.a. at tvist om det foreligger en lovlig midlertidig tilsetting, er omfattet av arbeidsmiljøloven særlige prosessregler slik det fremgår av §61 nr 1 og at bestemmelsene om at arbeidstakeren kan kreve forhandlinger med arbeidsgiveren etter §61 nr 2 er gjort gjeldende ved tvist om midlertidige ansettelser.

Det ble ikke foretatt endringer i §61 nr 3 som gjelder søksmålsfristene. Imidlertid ble det inntatt en ny bestemmelse i §58A nr 4, hvor det ble uttalt at §61 og §62 får tilsvarende anvendelse ved tvist om det foreligger lovlig midlertidig tilsetting. I §58A nr 4 annet punktum heter det følgende:

"Fristene for å kreve forhandlinger og reise søksmål regnes fra det aktuelle fratredelsestidspunktet."

Ordlyden i denne bestemmelse tyder på at det skal gjelde søksmålsfrister ved tvist om det foreligger lovlige midlertidige ansettelser, og det er uttrykkelig nevnt at søksmålsfristene skal regnes fra det aktuelle fratredelsestidspunktet. Denne bestemmelse vil ikke ha noen mening dersom tidligere rettstilstand, hvor det ikke løp noen søksmålsfrist i slike tilfeller, skulle opprettholdes.

Når det i §61 nr 3 er vist til§57 nr. 2 tredje ledd som omhandler virkningen av at en oppsigelse ikke inneholder de formkrav som kreves ved oppsigelse etter §57 nr 2, nemlig at det ikke vil gjelde noen søksmålsfrist, så taler ordlyden i §58A nr 4 klart i motsatt retning.

En naturlig fortolkning av §58A nr 4 annet punktum vil derfor være å anse denne bestemmelse som en spesialregel i forhold til §61 nr. 3 som etter sin ordlyd gjelder for oppsigelser, og slik at virkningen av oppsigelsens manglende formkrav i §57 nr 2 tredje ledd ikke får anvendelse ved midlertidige ansettelser.

Midlertidige ansettelser opphører uten oppsigelse etter arbeidsmiljøloven §58A nr. 2. Etter §58A nr. 3 skal arbeidstageren ha skriftlig varsel om tidspunktet for fratreden senest en måned før fratredelsestidspunktet dersom han har vært ansatt i mer enn 1 år. Varselet skal på samme måte som oppsigelser leveres til arbeidstageren personlig eller sendes rekommandert. Det foreligger imidlertid ingen formkrav ved slikt varsel som ved oppsigelse. Det vil da være unaturlig å fortolke henvisningen i 58 A nr. 4 til §61 dithen at også henvisningen fra §61 nr. 3 til §57 nr. 2 tredje ledd skal få anvendelse ved midlertidige ansettelser. Hvis §57 nr. 2 tredje ledd skulle komme til anvendelse ved tvist om det foreligger lovlig midlertidig tilsetting, burde bestemmelsen i §58A nr. 4 nevnt at det ikke foreligger noen søksmålsfrist i disse tilfeller. Ordlyden taler derimot for at søksmålsfristene på henholdvis 8 uker eller 6 måneder skal gjelde, og at disse skal regnes fra det aktuelle fratredelsestidspunkt og ikke fra forhandlingenes avslutning eller fra oppsigelsen fant sted slik det fremgår av §61 nr. 3.

I forarbeidene til loven er det i Ot.prp. nr. 50 (1993 - 1994) uttalt følgende på side 210, annen spalte, første avsnitt:

"I saker om lovlig midlertidig tilsetting og fortrinnsrett til ny tilsetting, vil reglene for fristenes start i §61 nr. 2-4 passe dårlig. For disse tilfellene foreslås det særregler tatt inn i §58A nr. 4 og §67 nr. 6."

I samme Ot.prp. er det på side 237, annen spalte, første avsnitt, uttalt følgende:

"Ved tvist om de faste tilsettingsforholdene, setter oppsigelsestidens slutt frist for å reise søksmål parallelt med 8-ukers fristen etter forhandlingenes avslutning. Ved tvist om midlertidig tilsetting, vil det ikke være tilsvarende dobbelt system, men en fast frist på 8 uker, alternativt 6 måneder fra fratredelsen. Det vil normalt være tid til forhandlinger mellom partene i løpet av denne perioden. Partene kan også i disse tilfellene bli enige om en annen søksmålsfrist."

Lagmannsretten har delt seg når det gjelder hvilken vekt som bør legges på de enkelte tolkningsmomenter.

Flertallet, lagdommer Vigen og ekstraordinær lagdommer Haugstad, mener at disse uttalelser vanskelig kan forstås slik at lovgiveren kan ha ment at det ikke skulle løpe noen søksmålsfrist ved tvist om det foreligger en midlertidig ansettelse, der det i normaltilfellene ikke foreligger noen oppsigelse med formkrav etter arbeidsmiljøloven. Departementets uttalelse i forarbeidene til §58A støtter tvert i mot det syn at det skal være en søksmålsfrist på 8 uker, alternativt 6 måneder fra fratredelsen. Dersom lovgiver hadde ment at noen søksmålsfrist ikke skulle gjelde på grunn av manglende formkrav, burde dette ha kommet til uttrykk i departementets merknader til §58A. Det blir i denne forbindelse vist til at unnlatelse av å gi skriftlig varsel om tidspunktet for fratreden etter §58A nr. 3, medfører at arbeidsgiver ikke kan kreve fratreden før en måned etter at varsel er gitt. I den nevnte Ot.prp. er det på side 180, pkt. 7.6.8. nevnt at et slikt varsel ikke er å likestille med oppsigelse etter §57. I nest siste avsnitt under dette punkt er det nevnt at varslingsregelen er en ordensforskrift og har ikke betydning for vurderingen av om vilkårene for midlertidig tilsetting er oppfylt. På side 237, første spalte, fjerde avsnitt er det til §58A uttalt at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at varselet er gitt. Dersom det hadde vært meningen at §57 nr. 2 tredje ledd skulle komme til anvendelse, hvilket innebærer at oppsigelsen som hovedregel skal kjennes ugyldig dersom arbeidstageren går til søksmål innen 4 måneder etter at oppsigelsen fant sted, og at det ikke skal gjelde noen søksmålsfrist, vil disse uttalelser i forarbeidene ikke ha noen mening.

Flertallet mener derfor at det ut fra lovens ordlyd og forarbeider må legges til grunn at det ved tvist om det foreligger en lovlig midlertidig ansettelse, skal gjelde en søksmålsfrist på 8 uker, henholdsvis 6 måneder fra fratredelsestidspunktet.

En slik forståelse er, etter flertallets oppfatning, heller ikke i strid med hovedhensikten med endringen av bestemmelsene om midlertidige ansettelser, som tok sikte på å utvide arbeidstagerens materielle rettsvern ved midlertidige ansettelser ved at adgangen til å inngå slike avtaler ble innskrenket. Samtidig ble de prosessuelle regler noe skjerpet i forhold til arbeidstageren, blant annet ved at retten til å fortsette i stillingen etter §61 nr. 4, ikke gjelder for midlertidig tilsatte, jf §58A nr. 4. Normalt vil det dessuten være tilstrekkelig med tid for å avklare om det oppnås enighet gjennom forhandlinger eller om det må reises søksmål innen de nevnte frister. Arbeidstagernes behov for en viss tid til å områ seg før søksmål blir reist, må vurderes mot arbeidsgiverens behov for å få en forholdsvis rask avklaring i forbindelse med opphøret av de midlertidige ansettelsesavtaler.

Så langt har flertallets fortolkning av søksmålsfristene etter §58A nr. 4, jf §61, ikke medført nevneverdig tvil.

Etter at de nye bestemmelser ble innført i §58A, har imidlertid Kommunaldepartementet i forbindelse med forslag til ytterligere endringer i arbeidsmiljøloven regler om midlertidig tilsetting m.v. avgitt uttalelser i høringsutkast og i lovforarbeider som tyder på at departementet er av en annen oppfatning enn den fortolkning som det er gitt uttrykk for foran. Det vises i denne forbindelse til departementets høringsutkast av 13. juni 1995, hvor det på side 24 er uttalt følgende:

"Hvis det gjøres gjeldene at arbeidsforholdet ikke er bragt lovlig til opphør fordi et vilkår om midlertidig tilsetting er ulovlig, og at det derfor i realiteten foreligger en oppsigelse, vil bestemmelsen i §57 nr. 2 tredje ledd få anvendelse dersom formkravene i §57 nr. 2 ikke er fulgt. Dette er i samsvar med tidligere rettstilstand."

Flertallet er i tvil om hva som menes med at dette er i samsvar med tidligere rettstilstand, i det det er på det rene at forholdet var slik før §58A nr. 4 ble innført. Hvis derimot meningen har vært at departementet har vært av den oppfatning at dette også var rettstilstanden etter at §58A nr. 4 ble innført, vil dette tale i mot den fortolkning flertallet foran er kommet til.

I Ot.prp. nr. 49 (1995 - 1996) er det i pkt. 8.2 på side 26 flg uttalt at fristene for å reise søksmål samt henvisningen i §61 nr. 3 til §57 nr. 2 tredje ledd får anvendelse i disse sakene. Det er i nest siste avsnitt i spalte 2 uttalt at arbeidsgiver ikke har noen grunn til å gi en formriktig oppsigelse i samsvar med §57 nr. 2 annet ledd i de midlertige arbeidsforholdene. Videre er det i første spalte på side 27 vist til rettspraksis fra tiden før arbeidsmiljøloven §58A ble innført, og det er uttalt at ved midlertidig tilsetting vil søksmålsfristen på 8 uker, jf §61 nr. 3 i realiteten ikke gjelde, fordi det i disse tilfellene regelmessig ikke foreligger en oppsigelse som fyller formkravene i §57 nr. annet ledd, men i høyden et varsel om fratreden. Også denne uttalelse tyder på at fremstillingen av gjeldende rett viser til situasjonen før §58A ble endret med virkning fra 1. februar 1995. I samme proposisjon er det på side 28 vedrørende forslag til regler om behandling av tvister for midlertidig tilsetting etter at arbeidstager har fratrådt, uttalt at dagens rettstilstand uten søksmålsfrister har eksistert i mange år. Videre er det i samme avsnitt anført at gjeldende rett om søksmålsfrister foreslås videreført i nr. 4 annet ledd, og §57 nr. 2 vil gjelde som tidligere. Flertallet finner det vanskelig å forstå sammenhengen i dette, hvor det på den ene side konstateres at det ikke gjelder søksmålsfrister, samtidig med at det uttales at det faktiske fratredelsestidspunktet eller forhandlingenes avslutning foreslås som utgangspunkt for fristberegningen. Uansett den uklarhet som foreligger vedrørende denne uttalelse, er det mye som tyder på at departementet mener at det ikke gjelder noen søksmålsfrist ved tvist om midlertidig ansettelse. Departementets uttalelse har også kommet til uttrykk i Inst.O. nr. 6 - 1996-97 side 12, spalte 2, hvor det under pkt. 7. 1.2 heter følgende: ".. I dag gjelder det i praksis ingen søksmålsfrist for disse søksmålene dersom det ikke er gitt en formriktig oppsigelse slik loven stiller krav om ved opphør av faste arbeidsavtaler, og arbeidstakeren påstår at det i realiteten dreier seg om en oppsigelse av et fast arbeidsforhold..."

Flertallet har vurdert departementets uttalelser som er avgitt etter at §58A ble innført, sammenholdt med den fortolkning flertallet mener bør legges til grunn ut fra ordlyden i §58A og de uttalelser som forelå i forarbeidene til bestemmelsen. Etter en samlet vurdering er flertallet kommet til at ordlyden i §58A og forarbeidene til denne bestemmelse bør tillegges størst vekt og at §58A derfor må fortolkes slik at det ved tvist om det foreligger en lovlig midlertidig ansettelse, vil det gjelde en søksmålsfrist på 8 uker, henholdsvis 6 måneder, fra det aktuelle fratredelsestidspunktet.

Flertallet finner for øvrig ikke å tillegge andres fortolkning av loven som det er henvist til, slik vekt at det endrer flertallets syn.

Søksmålet er reist etter utløpet av 6-månedersfristen og saken må derfor avvises, samtidig som herredsrettens dom oppheves, jf tvistemålsloven §386.

Mindretallet, sorenskriver Mæhlumshagen, finner at verken ordlyden i §58A eller forarbeidene til lovendringene som trådte i kraft 01.02.95, gir et entydig svar på det spørsmål tvisten gjelder. Mindretallet finner det derfor riktig å legge noe mer vekt på hva bl.a departementet har ment er gjeldende rett etter lovendringen i 1995 enn det rettens flertall har funnet å kunne gjøre, og en viser til Ot. prp. nr. 40 (1995 - 1996) pkt 8.2 s 26 flg. Departementet gir etter mindretallets oppfatning her klart uttrykk for at det ikke gjelder noen søksmålsfrist i saker om lovligheten av midlertidige ansettelser hvor det ikke er gitt noen formriktig oppsigelse. Departementets syn i nevnte Ot. prp. er senere fulgt opp i Innst. O. nr. 6 (1996 - 1997) s. 12 spalte 2 som nevnt ovenfor. Etter mindretallets syn taler også reelle hensyn for at det ikke skal gjelde noen søksmålsfrist i slike tilfelle, idet arbeidstakeren, som i vårt tilfelle, normalt ikke vil ha fått noe varsel fra arbeidsgiveren om at han har anledning til å gå til søksmål. Situasjonen er for så vidt den samme som i et fast ansettelsesforhold hvor oppsigelsen måtte være formuriktig på dette punkt og hvor arbeidsmiljøloven §57 nr. 2, tredje ledd gjelder direkte. Det bør da ikke gjelde ulike regler for den som uriktig har vært holdt i midlertidig stilling og en som har vært fast ansatt.

Anken har etter dette ført frem. Saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172. Lagmannsretten finner at saken har vært så tvilsom at det har vært fyllestgjørende grunn for Jafar Tabrizizadeh å bringe saken inn for retten og at unntaksregelen i §172 annet ledd bør komme til anvendelse. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, verken for herredsretten eller lagmannsretten.

Slutning:

1. Herrdsrettens dom oppheves og saken avvises fra herredsretten.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.