LG-1997-1642
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-10-03 |
| Publisert: | LG-1997-01642 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sandnes namsrett Nr. 96-00797 - Gulating lagmannsrett LG-1997-01642 |
| Parter: | KJÆRENDE PART: A (Prosessfullmektig: Advokat Sjødin, Stavanger) MOTPART: B (Prosessfullmektig: Advokat Bratteli, Stavanger) |
| Forfatter: | Lagdommer Engh Lagdommer Greve Lagdommer Rasmussen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §54 |
Sandnes namsrett avsa den 24. juni 1997 kjennelse med slik slutning:
"1. A pålegges tvangsmulkt til statskassen v/lensmannen i X, fastsatt til kr 500,- kronerfemhundre - for hver gang B ikke får overlevert sin datter C til følgende samvær: lørdag 05.07.97 fra kl. 10.00 til kl. 18.00, onsdag 09.07.97 fra kl. 15.00 til kl. 18.00, onsdag 16.07.97 kl. 15.00 til kl. 18.00 og lørdag 18.07.97 kl. 10.00 til søndag 19.07.97 kl. 18.00.
2. A pålegges en løpende tvangsmulkt til statskassen v/lensmannen i X, fastsatt til kr 500,- kronerfemhundre - for hver gang B ikke får overlevert sin datter C til samvær som han har krav på som følge av rettsforlik av 22.11.95, for et tidsrom av 20.07.97 til 20.02.98.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
A påkjærte i rett tid namsrettens kjennelse og har som grunnlag for kjæremålet i hovedsak anført følgende:
A bestrider at det har vært samværsnektelse i lovens forstand. A har sterkt anmodet B om å opptre på annen måte ved henting av datteren slik at hun ikke blir skremt. Hun har tilbudt møter på nøytralt sted sammen med datteren slik at de kunne bli kjent og slik at datteren kunne se foreldrene sammen uten krangling og slossing. B evner ikke å samarbeide.
Grunnen til at datteren er redd for sin far, er hans voldsomme opptreden i forbindelse med samværsutøvelsen. Datteren vegrer seg og B skjeller da ut moren i datterens påhør.
A har aldri nektet B samværsrett. Hun har hele tiden gått med på rettsforlik der dette har vært en forutsetning. At C er redd ble beskrevet av et vitne i saken.
Samværet har vært forsøkt gjennomført ved tvang. B har tatt hardt i C og dratt henne med seg og kjørt henne bort, til tross for datterens store motstand.
Jenta har nektet å gå til samvær hos faren fordi hun aldri har vært trygg på hvor de skulle være. B har selv forklart at de har overnattet fire forskjellige steder de fire samværene med overnatting som har funnet sted siden rettsforliket ble inngått.
Tvangfullbyrdelse av samvær skal nektes når det foreligger umulighet. Det er krav til lojal og aktiv medvirkning fra den som har barnet boende hos seg. A har oppfylt denne plikt. Det ble vist til Rt-1986-127.
Det bestrides at samværet er misligholdt. Spørsmålet er om ikke en tvangsfullbyrding også skal vurderes ut fra "hva som er til barnets beste". Spørsmålet er om man skal fremtvinge samvær når datteren motsetter seg dette p.g.a. fars opptreden ved henting. Farens tilnærming til datteren i hentesituasjonen er ikke til barnets beste. Imidlertid er moren ikke imot samvær.
B ville åpenbart hatt normalt samvær dersom han hadde tilnærmet seg barnet på bedre måte.
I forkant av samvær har moren lojalt snakket med datteren, pakket kofferten og forsøkt å løse forholdet til barnets beste. Hun har motivert datteren for møtet med far og samvær. Når far kommer løper hun bort, nekter å være med og gråter. B har nektet å møte moren på et nøytralt sted slik at samvær kunne gjennomføres. Bs ønske er at moren skal få bot, og ikke nødvendigvis at han skal få samvær.
Den utmåling som namsretten har kommet til av samvær har retten ikke kompetanse til. Enten skal det foreligge samvær i forhold til rettsforliket eller så skal det ikke foreligge samvær slik rettsforliket uttaler det.
Namsretten har på grunnlag av tvangsbot bestemt at samvær skal finne sted på bestemte datoer i juli. Ved to anledninger kolliderte dette med As feriefravær. Dette er sterkt urimelig og erfaring viser at det er umulig å få avtale med B om å endre datoene.
Kjennelsen må oppheves for at ikke A skal bli pålagt samvær og eventuell tvangsbot i sin ferieperiode.
Moren har gjort hva hun evner og har tilbudt dagssamvær som er blitt avvist av B. B har sagt han ikke er interessert i dagssamvær og har i lange tider har holdt seg borte fordi han ikke har akseptert dette. Det foreligger således ikke nektelse av samvær i lovens forstand. Når B frivillig unnlater å oppsøke barnet i dets hjem for avhenting har han heller ikke rettslig interesse i å få avgjort et spørsmål om tvangsfullføring. B har oppgitt sitt krav og har dermed ikke rettslig interesse, jfr. tvistemålsloven §54.
I prosesskrift datert 10.9.97 er det detaljerte anførsler om hvordan samværene/forsøk på samvær har gått etter at namsrettens kjennelse forelå. Hendelsene viser at samvær er umulig på grunn av forhold som skyldes B. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gjengi detaljene vedrørende disse anførslene.
Det ble nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt.
1. Saken avvises.
Subsidiært:
1. A ilegges ikke tvangsbot.
I alle tilfeller:
2. B pålegges å betale saksomkostninger til staten ved A."
B hevder at namsrettens avgjørelse er riktig og har som grunnlag anført følgende:
Moren har boikottet farens samvær med C over meget lang tid. Det foreligger ikke umulighet. Samvær er også nektet i sommer. Det bestrides at B har opptrådt slik at datteren skal ha blitt skremt. Moren påvirker datteren og holder henne tilbake slik at samvær ikke kan gjennomføres. Moren har gjentatte ganger oppfordret datteren til ikke å ha kontakt med faren. Når faren telefonisk har tatt kontakt med datteren, har moren regelrett brutt telefonsamtalene. Det har ikke foregått krangling og slossing. Moren har vært meget oppfarende og provoserende ovenfor faren. Moren har fått hemmelig telefonnummer.
B har etter utallige forsøk blitt nektet samvær. Han vil ikke lenger oppsøke moren da dette er bortkastet tid og kostnader. C er ikke redd sin far. B har ikke bråket utenfor morens hus. Han har kun forsøkt å oppnå kontakt i forbindelse med samvær. Han har heller ikke tatt hardt i C og dratt henne med seg.
Det har ikke betydning at B har hatt datteren sammen med sin egen mor. Det er en selvfølge at datteren må kunne ha kontakt med sin farmor. Det samme gjelder kontakt med Bs venninne over flere år.
Moren har ikke "pakket kofferten" i forkant av samvær. Ved samvær har B ikke fått med seg klær til datteren. Morens opptreden i forbindelse med samvær er også betegnende for henne som omsorgsperson.
Det ble nedlagt slik påstand:
"1. Sandnes namsretts kjennelse i sak 96/797 D i punkt 1 og 2 stadfestes.
2. B, eventuelt staten, tilkjennes saksomkostninger for Gulating lagmannsrett."
Vedrørende sakens bakgrunn forøvrig vises til namsrettens kjennelse.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten finner at kjæremålet må forkastes og viser til namsrettens begrunnelse som i hovedsak tiltres.
Lagmannsretten legger til grunn at det ikke har funnet sted samvær i tråd med det påberopte tvangsgrunnlag, d.v.s. rettsforlik av 22.11.95. Dette er ikke bestridt av partene.
Samværsrett kan tvangsfullbyrdes ved tvangsbot, jfr. barneloven §48.
A har anført at det i dette tilfelle ikke kan gis tvangsbot ettersom det foreligger umulighet. A har lojalt medvirket til at samvær skal finne sted i tråd med rettsforliket.
Det legges til grunn at datteren har vist uvilje mot samvær. Dette taler for at det foreligger umulighet, men momentet kan kun tillegges begrenset vekt ettersom barnet kun er fem år gammelt og at uviljen synes begrunnet med uheldige omstendigheter i forbindelse med forsøk på gjennomføring av samvær.
Lagmannsretten legger til grunn at også A har et ansvar for de uheldige omstendigheter som har ført til datterens uttalte uvilje mot samvær. Det må således legges til grunn at A ikke i tilstrekkelig grad lojalt og aktivt har medvirket til samvær. Tilstrekkelig lojal og aktiv medvirkning er nødvendig for å konstatere umulighet, jfr. Rt-1986-127, Rt-1988-708 og Rt-1989-489. Dette gjelder selv om B har et medansvar for de omstendighetene som har ført til datterens uvilje.
Lagmannsretten legger videre til grunn at datteren ikke ville motsatt seg samvær dersom det lojalt og aktivt fra morens side hadde vært bidratt til dette. At samvær ikke har funnet sted skyldes ikke at B selv har gjort gjennomføringen umulig.
Lagmannsretten kan ikke se at gjennomføring av samvær vil kunne medføre psykisk skade for barnet. Tvert i mot legges til grunn at gjennomføring av samvær er til barnets beste.
Etter en helhets vurdering har lagmannsretten således kommet til at det ikke foreligger umulighet.
Lagmannsretten legger til grunn at B ikke kan anses å ha oppgitt sitt krav på samvær i tråd med rettsforliket og krav på tvangsbot for å få gjennomført slikt samvær. Det foreligger således rettslig interesse etter tvistemålsloven §54 og kravet om avvisning kan ikke tas til følge.
Lagmannsretten kan ikke se at namsretten har gått utover sin kompetanse ved fastsettelse av tvangsboten. Det legges til grunn at namsretten har ilagt tvangsbot for dager der samvær etter rettsforliket skulle vært gjennomført. Det legges til grunn at tvangsbot kan ilegges for nærmere fastsatte ukedager, jfr. Falkanger, Flock og Waaler, Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer, bind II andre utgave, side 798. Anførsel om at namsretten har gått ut over sin kompetanse kan således ikke tas til følge.
Kjæremålet har vært forgjeves og A må således betale Bs saksomkostninger knyttet til kjæremålet, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier fritak etter nevnte bestemmelse.
Lagmannsretten finner at kr 2000,- er nødvendige kostnader for å få saken betryggende utført, jfr. tvistemålsloven §176 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. A betaler Bs saksomkostninger med kr 2000,- - kronertotusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.