LB-1996-765

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-10-02 og 1997-10-06
Publisert:	LB-1996-00765
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1996-00765 A og LB-1996-01784 A.
Parter:	Ankesak nr 96-00765 A: Ankende part: Rolf Bedell (Prosessfullmektig: Advokat Stein Halle). Motpart: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Advokat Gaute Skirbekk). Ankesak nr 96-01784 A: Ankende part: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Advokat Gaute Skirbekk). Motpart: Rolf Bedell (Prosessfullmektig: Advokat Stein Halle).
Forfatter:	Lagdommer Ragnhild Dæhlin, formann. Konstituert lagdommer Eirik Akerlie. Ekstraordinær lagdommer Grete Gørvell Halvorsen
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §98, Husleieloven (1939) §24, §2, §38, §7

Oslo kommune og Rolf Bedell inngikk 2 mai 1973 en leie- og driftsavtale vedrørende St Hanshaugen friluftsrestaurant i Oslo, der kommunen er eier og utleier. Leiearealet består av en bygning på 140 kvm og et uteareal på 570 kvm. Bygningen er innredet bl a til kjøkken, kjølerom, oppholdsrom og toalett for de ansatte. Utearealet nyttes nærmest i sin helhet til uteservering.

Leien (i avtalen kalt leieavgiften) var opprinnelig satt til kr 2 000 pr år, med en adgang til justering hvert femte år i samsvar med endringen i leveomkostningsindeksen. Om leietidens lengde, var det fastsatt som utgangspunkt at "Denne kontrakt gjelder så lenge nåværende anlegg er i bruk".

Avtalen av 1973 er senere erstattet med en ny avtale - først i 1982, deretter i 1984. Avtalene er i det alt vesentlige likelydende, med unntak av bestemmelsene om leieavgiften. 1984-avtalen - som er den som gjelder mellom partene i dag - fastsatte at leieavgiften skulle være kr 45 000 pr år. Leieavgiften er imidlertid senere ensidig endret fra kommunens side - først 14 mars 1989 til kr 75 000 og senere 20 desember 1989 til kr 78 000. Disse leieavgiftsforhøyelsene ble akseptert fra Rolf Bedells side.

Høsten 1993 ble det forhandlet mellom partene om oppregulering av leieavgiften, uten at enighet ble oppnådd. Under henvisning til avtalen av 1984, meddelte kommunen - ved Park- og idrettsvesenet - i brev 1 oktober 1993 til Rolf Bedell at leien for 1994 var satt til kr 400 000. Rolf Bedell protesterte mot forhøyelsen, idet han mente at avtalen ikke ga grunnlag for slik økning. Advokat Stein Halle tok på vegne av Rolf Bedell 14 desember 1993 ut stevning for Oslo byrett, der han påsto kommunen uberettiget til leieavgiftsforhøyelsen. Under hovedforhandling i byretten kom partene frem til en minnelig ordning og saken ble hevet som forlikt. I forliket var det tatt forbehold om byrådets godkjenning. Byrådet godkjente imidlertid ikke forliket, og 28 mars 1995 tok advokat Stein Halle - på vegne av Rolf Bedell - ut ny stevning i saken. Oslo kommune tok på sin side ut stevning i motsøksmål, hvor den bl a nedla påstand om at Rolf Bedell skulle dømmes til å fravike friluftsrestauranten på St Hanshaugen.

I mellomtiden hadde Oslo kommune ved brev 2 februar 1994 til Rolf Bedell sagt opp leie- og driftsavtalen av 1984. Begrunnelsen for oppsigelsen var at Rolf Bedell uten tillatelse fra kommunen hadde overdratt rettighetene etter avtalen til Arvid Monsen. Rolf Bedell bestred at rettighetene etter avtalen var overdratt. Advokat Stein Halle tok på vegne av Rolf Bedell 1 mars 1994 ut stevning ved Oslo byrett med påstand om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig. Oslo kommune tok til motmæle. Oslo byrett avsa 21 januar 1996 dom i saken med slik domsslutning:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Rolf Bedell betaler innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av dommen saksomkostninger til Oslo kommune med 24.000 - fire og tyve tusen - kroner.

Oslo byrett avsa 26 april 1996 dom i saken om endring av leieavgiften med slik domsslutning:

I hovedsøksmålet:

1. Leiekontrakten av 23. mai 1984 gir ingen ensidig adgang for

Oslo kommune til å forhøye leievederlaget.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I motsøksmålet:

1. Rolf Bedell frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Om saksforholdet for øvrig, vises det til byrettens to dommer og det som sies nedenfor.

Begge dommene ble rettidig påanket av Rolf Bedell for så vidt gjelder oppsigelsessaken og av Oslo kommune for så vidt gjelder saken om endring av leieavgiften.

Borgarting lagmannsrett besluttet 20 januar 1997 at sakene skulle forenes til felles behandling, jf tvistemålsloven §98 første ledd. Hovedforhandling ble holdt 2 og 3 september 1997. Rolf Bedell møtte sammen med sin prosessfullmektig, advokat Stein Halle. Oslo kommune møtte ved sin prosessfullmektig, advokat Gaute Skirbekk. Det ble avgitt parts- og vitneforklaringer og ført bevis, slik rettsboka viser. Retten foretok befaring.

Rolf Bedell har i det vesentlige gjort gjeldende: Oppsigelsessaken (sak nr 96-00765 A) Kommunens oppsigelse av Rolf Bedell må prøves etter husleieloven regler, jf husleieloven §2 nr 2. Bygningen er en nødvendig forutsetning for restaurantdriften, og det er da uten betydning at den vesentligste del av det samlede leiearealet er uteareal. Under enhver omstendighet må kommunen anses å ha akseptert at oppsigelsen skal prøves etter husleieloven §38, eventuelt etter de samme prinsippene som bestemmelsen gir uttrykk for. Kommunen har i oppsigelsen vist til husleieloven regler. Videre aksepterte kommunen under byrettsbehandlingen at oppsigelsen skulle prøves etter prinsippene i husleieloven §38. Dette må også være bindende for kommunen ved lagmannsrettsbehandlingen.

Det må foreligge vesentlig mislighold for at avtalen skal kunne sies opp fra kommunens side. Simpelt mislighold er ikke tilstrekkelig. Dersom retten kommer til at avtalen gir grunnlag for å bringe leieforholdet til opphør ved simpelt mislighold, må denne delen av avtalen settes til side som stridende mot avtaleloven §36. Det dreier seg her om et langsiktig avtaleforhold der det ville være særlig urimelig om ethvert mislighold skulle gi grunnlag for hevning/oppsigelse.

Verken samarbeidet med Arvid Monsen fram til årsskiftet 1993-94 eller organiseringen av restaurantvirksomheten i aksjeselskaps form fra 1 januar 1994, representerer mislighold av avtalen - i hvert fall ikke vesentlig mislighold.

Samarbeidsavtalen mellom Rolf Bedell og Arvid Monsen innebar ingen form for overdragelse eller fremleie av avtalen mellom Bedell og Oslo kommune. Arvid Monsen var ansatt som bestyrer i restauranten. Rolf Bedell hadde hele tiden det økonomiske ansvaret for virksomheten. Det forhold at regnskapsføringen skjedde i Monsens navn og at Monsen opptrådte utad på vegne av restauranten, representerte ikke noe avtalebrudd i forhold til kommunen. Kommunen må også anses å ha akseptert Monsens rolle. Kommunen var kjent med at Monsen var bestyrer og kommunen forholdt seg i stor grad til ham når det gjaldt spørsmål vedrørende restauranten. Kommunen har heller ikke hatt innvendinger mot Monsens måte å drive restauranten på. Den type samarbeid som var mellom Bedell og Monsen, er også noe utleier etter praksis må finne seg i, jf NOU 1994:4 Lov om husleieavtaler 151. Det må også legges vekt på at samarbeidsavtalen mellom Monsen og Bedell var opphørt på det tidspunkt kommunen sa opp avtalen.

Når det gjelder driften av restauranten i aksjeselskaps form, vises det til at Skarpsno Driftsselskap AS, som er eier av St Hanshaugen Parkservering AS, er 100 % eiet av Rolf Bedell. At Tom Bedell, Rolf Bedells sønn, sto som eier av aksjene i St Hanshaugen Parkservering AS ved stiftelsen av selskapet 1 januar 1994, skyldtes en feil. Dette ble også umiddelbart endret. Det framgår av årsberetningen for 1994 og av senere årsberetninger for Skarpsno Driftsselskap AS at det er dette som er eier av St Hanshaugen Parkservering AS. I og med at Rolf Bedell er eneeier av Skarpsno Driftsselskap AS, har han beholdt kontroll med driften av restauranten. Det følger av rettspraksis og teori at utleier må finne seg i at leietaker velger å organisere virksomheten i aksjeselskaps form, uten at dette anses som mislighold som utløser rett til hevning eller oppsigelse.

Kommunen har også ellers godkjent at restaurantvirksomhet drives av aksjeselskaper. Det vises her bl a til at kommunen ved den forliksavtale som ble inngått - men som senere ikke ble godkjent av byrådet - var villig til å akseptere St Hanshaugen Parkservering AS som ny leietaker.

Dersom avtalen ikke anses misligholdt, kan avtaleforholdet heller ikke bringes til opphør på annet grunnlag, idet avtalen er uoppsigelig. Avtalen angir selv uttømmende når den kan bringes til opphør.

Oppsigelsen savner under enhver omstendighet saklig grunn og den vil virke urimelig, jf husleieloven §38. Oppsigelsen skyldes at kommunen ønsker å komme ut av avtalen for derved å kunne oppnå høyere leie. At leien etter kommunens oppfatning er for lav, er ikke saklig grunn til oppsigelse. Oppsigelsen framstår også som urimelig overfor Bedell. Han har drevet stedet i mange år uten klager fra kommunen og har foretatt betydelige investeringer i restauranten.

Rolf Bedell har nedlagt slik påstand:

1. Oppsigelsen kjennes ugyldig.

2. Oslo kommune dømmes til å betale saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Leieavgiftssaken (sak nr 96-01784) Avtalen - slik den lød etter revisjonen i 1982 - kunne etter sin ordlyd oppfattes dit hen at kommunen hadde en ensidig rett til å justere leieavgiften. Dette var Bedell misfornøyd med. Foranlediget av dette, ble ordlyden i 1982-avtalen endret i 1984. 1984-avtalen fastsetter at det skal avholdes forhandlinger mellom partene forut for leiejusteringen. Den sier ikke noe om hva som skal skje dersom partene ikke oppnår enighet. Det måtte gå klart fram av avtalen dersom den skulle forstås slik at den gir kommunen ensidig rett til å endre avgiften. Kommunen var nærmest til å sørge for at dette kom inn i avtalen.

Dersom partene ikke oppnår enighet ved forhandlingene om leieavgiftens størrelse, må avtaleordningen innebære at hver av partene kan bringe spørsmålet inn for domstolene, som fastsetter leieavgiften.

Den leieavgift som ble fastsatt i 1984 må anses som en riktig avgift sett i forhold til markedet den gang. Bedell har to ganger etter 1984 akseptert endringer i leieavgiften. Dette kan imidlertid ikke tas til inntekt for at kommunen nå ensidig kan fastsette avgiften.

Dersom retten skulle komme til at avtalen gir grunnlag for at kommunen ensidig kan endre leieavgiften, må denne i så fall endres i samsvar med endringene i pengeverdien og den alminnelige markedsleie. En avgift på kr 400 000, slik kommunen har krevd, overstiger dette.

Dersom kommunen gis medhold i at avtalen gir en ensidig rett for den til å endre avgiften ut over det som endringer i pengeverdien og den alminnelige markedsleie tilsier, anføres det at en leieavgift på kr 400 000 pr år er så urimelig høy at den rammes av avtaleloven §36. En leieavgift på denne størrelse står i et vesentlig misforhold til den opprinnelig fastsatte leien.

Når det gjelder kommunens subsidiære krav i motsøksmålet, bestrides det at kommunen har rett til å si opp leieforholdet dersom kommunen ikke gis rett til ensidig å fastsette leieavgiften. Verken avtalen eller annet rettslig grunnlag gir kommunen noen slik rett.

Rolf Bedell har nedlagt slik påstand:

I hovedsøksmålet:

1. Oslo byretts dom punkt 1 stadfestes.

2. Den ankende part dømmes til å betale saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

I motsøksmålet:

1. Oslo byretts dom punkt 1 stadfestes.

2. Den ankende part dømmes til å betale saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Oslo kommune har i det vesentlige gjort gjeldende:

Oppsigelsessaken (sak nr 96-00765 A)

Husleieloven kommer ikke til anvendelse på leie- og driftsavtalen mellom Oslo kommune og Rolf Bedell. Avtalen gjelder ikke leie av forretningslokaler, jf husleieloven §2 nr 2. Det alt vesentlige av leiearealet er uteareal. Den bebygde del av arealet er bare et biobjekt og utgjør ikke leieavtalens vesentlige formål eller hovedsakelige verdi. Det forhold at kommunens prosessfullmektig under byrettens behandling aksepterte at prinsippene i husleieloven regler skulle komme til anvendelse ved prøvingen av oppsigelsens gyldighet, kan ikke være bindende for kommunen ved lagmannsrettsbehandlingen av saken. Det må også være uten betydning at kommunen i oppsigelsen har vist til husleieloven regler.

Avtalen gir partene rett til å si opp avtalen ved simpelt mislighold. Avtalen stiller ikke noe vesentlighetskrav. At avtalen her må tas på ordet, styrkes av at leiekontrakten ikke er tidsbegrenset. Kommunen har derfor en beskyttelsesverdig interesse i å komme ut av avtaleforholdet også ved simpelt mislighold.

Selv om avtalen allerede gir grunnlag for hevning ved simpelt mislighold, foreligger det i saken her vesentlig mislighold fra Rolf Bedells side; først ved at han har solgt, eventuelt fremleid, leie- og driftsretten etter avtalen til Arvid Monsen; dernest ved at leie- og driftsretten ble solgt, eventuelt fremleid, til St Hanshaugen Parkservering AS.

Salg eller fremleie av leie- og driftsretten kan ikke finne sted uten etter samtykke fra Oslo kommune. Dette følger for det første av alminnelige obligasjonsrettslige regler - slik dette bl a kommer til uttrykk i husleieloven §24 annet ledd. At det ikke skulle være noen salgs- eller fremleierett, følger også av avtalen. Avtalen er inngått mellom Oslo kommune og Rolf Bedell personlig. Det var en viktig forutsetning for kommunen at Bedell personlig skulle være leier og stå for driften. Dette måtte Bedell ha vært klar over da avtalen ble inngått med kommunen. Salg eller fremleie av leie- og driftsretten innebærer at det disponeres over eiendommens verdi som passivt kapitaliseringsavkastningsobjekt. Denne verdien tilkommer Oslo kommune og er ikke overdratt gjennom avtalen. Videre forvanskes kommunens kontroll ved flere ledd på leietakersiden. Rolf Bedell har heller ikke ført tilstrekkelig tilsyn eller kontroll med restaurantdriften, slik som kommunen hadde grunn til å forvente. Han har den vesentligste delen av tiden bodd utenlands, henholdsvis på Kypros og i Spania.

Samarbeidsavtalen mellom Rolf Bedell og Arvid Monsen innebar i realiteten et salg, eventuelt fremleie, av rettighetene etter avtalen til Monsen. Dette styrkes bl a av at det var Monsen som utad fremsto som den som foresto driften, at det var han som handlet på vegne av restauranten, og at Monsen ved årsskiftet 1993-94 sendte opphørsmelding til avgiftsmanntallet hvor det fremgår at virksomheten ble overdratt til St Hanshaugen Parkservering AS.

Etter 1 januar 1994 er det St Hanshaugen Parkservering AS som har forestått driften av restauranten og derved utøvd de rettigheter som tilkommer Rolf Bedell. St Hanshaugen Parkservering AS eies ikke av Rolf Bedell. Det fremgår av stiftelsesdokumentene for selskapet at det var Rolf Bedells sønn, Tom Bedell, som var eier av samtlige aksjer. Disse er rett nok senere overført til Skarpsno Driftsselskap AS, som eies av Rolf Bedell. Dette reparerer imidlertid ikke den overdragelse av rettighetene som faktisk fant sted. Bedell har aldri bedt om kommunens godkjenning til overdragelse, eventuelt fremleie. Kommunen har på sin side protestert overfor Bedell så snart den ble kjent med forholdene.

Rolf Bedell har også misligholdt avtalen ved at restauranten i hvert fall ved et par anledninger har drevet ulovlig kiosksalg utenfor det området som omfattes av leie- og driftsavtalen.

Det anføres videre at leie- og driftsavtalen er tidsubestemt, og derved oppsigelig, jf prinsippet i husleieloven §7. Det vises her til Rt-1967-286. Kommunen kan følgelig si opp avtalen med rimelig varsel, uavhengig av om det foreligger mislighold eller ikke.

Subsidiært, dersom husleieloven kommer til anvendelse, må oppsigelsen anses gyldig, jf husleieloven §38. Det vises bl a til at leietaker har foretatt relativt ubetydelige investeringer i restauranten.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Rolf Bedell dømmes til å betale saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Leieavgiftssaken (sak nr 96-01784)

1984-avtalen punkt 7 åpner for tre praktisk tenkelige tolkningsalternativer, dersom partene etter forhandlinger ikke kommer frem til enighet om leiejustering:

1. Oslo kommune har ensidig rett til å foreta leiejustering.

2. Ingen av partene kan kreve leiejustering.

3. Avtalen opphører med øyeblikkelig virkning.

Det anføres prinsipalt at avtalen må forstås slik at kommunen har en ensidig rett til endring av leieavgiften, dersom partene etter forhandlinger ikke blir enige. En slik forståelse av avtalen sikrer balansen mellom ytelse og motytelse. Dersom ingen av partene kan kreve leiejustering, ville dette skape alvorlig ubalanse i avtaleforholdet. Ubalansen forsterkes dersom avtalen forstås slik at den ikke er ordinært oppsigelig. Også formålet med 1984-avtalen tilsier en ensidig justeringsadgang for kommunen. Revisjonen av avtalen - først i 1982, senere i 1984 - hadde nettopp til formål å sikre kommunen en høyere leie samt en utvidet justeringsadgang. Dette kommer uttrykkelig frem i 1982-avtalen. Det har formodningen mot seg at kommunen gjennom 1984-avtalen ville gå med på å innskrenke den adgang til ensidig justering, som man hadde oppnådd i 1982.

En leie på kr 400 000 for 1994 innebærer en balanse mellom ytelse og motytelse. Leien svarer til ca 8 % av brutto omsetning for 1994. I sammenlignbare leieforhold er det vanlig med en leie svarende til 8 % av bruttoomsetningen.

Subsidiært gjøres det gjeldende at avtaleloven §36 gir domstolen rett til å endre avtalen slik at Oslo kommune har rett til ensidig å justere leien.

Atter subsidiært anføres at dersom partene ikke kommer til enighet om leiejusteringen, opphører avtalen.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand:

I hovedsøksmålet:

1. Når partene etter forhandlinger ikke oppnår enighet om leiejustering, har Oslo kommune rett til å foreta leiejustering.

2. Rolf Bedell dømmes til å betale saksomkostninger for byretten og lagmannsretten til Oslo kommune.

I motsøksmålet:

1. Prinsipalt:

Rolf Bedell dømmes til å betale forfalt leie for årene 19961997 til Oslo kommune:

a) kr 100 000 med tillegg av 12% forsinkelsesrente p a fra 1 mai 1996 og frem til betaling skjer,

b) kr 200 000 med tillegg av 12% forsinkelsesrente p a fra 1 juli 1996 og frem til betaling skjer,

c) kr 100 000 med tillegg av 12% forsinkelsesrente p a fra 1 mai 1997 og frem til betaling skjer,

d) kr 200 000 med tillegg av 12% forsinkelsesrente p a fra 1 juli 1997 og frem til betaling skjer.

2. Subsidiært:

Rolf Bedell dømmes til å fravike friluftsrestauranten på St Hanshaugen innen 31 desember 1997.

3. Rolf Bedell dømmes til å betale saksomkostninger for byretten og lagmannsretten til Oslo kommune.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten både i oppsigelsessaken og i leieavgiftssaken. Nedenfor behandles først oppsigelsessaken, deretter saken om leieavgiften.

Oppsigelsessaken (sak nr 96-00765 A)

Avtalen punkt 8 inneholder bestemmelser om opphør. Punktet lyder:

Denne kontrakt gjelder så lenge nåværende anlegg er i bruk. Ved mislighold kan den av partene sies opp med 3 måneders varsel. Unnlatelse av å betale leieavgiften er å anse som mislighold.

Dersom reguleringsmessige eller andre spesielle forhold gjør seg gjeldende, kan kontrakten sies opp med 1 - ett - års gjensidig varsel.

Avtalen innebærer - slik lagmannsretten ser det - at avtaleforholdet automatisk opphører når nåværende anlegg ikke lenger er i bruk. Videre innebærer den at partene kan bringe avtaleforholdet til opphør ved mislighold eller dersom "reguleringsmessige eller andre spesielle forhold" gjør seg gjeldende. Med mindre slike forhold foreligger, gir ikke avtalen grunnlag for noen av partene til ensidig å komme ut av avtaleforholdet. Kommunen kan derfor ikke gis medhold når den hevder at den fritt kan si opp leieforholdet med Bedell. Det avgjørende må derimot være om det foreligger slike opphørsgrunner som avtalen omhandler. Slik lagmannsretten forstår avtalen, er det etter dette heller ikke nødvendig for løsningen av tvisten her å ta stilling til hvorvidt leieforholdet faller inn under husleieloven.

Avtalen gir altså grunnlag for hevning/oppsigelse dersom det foreligger mislighold. Ordlyden i avtalen kan isolert sett leses slik at et hvert mislighold av avtalen kan gi grunnlag for hevning/oppsigelse. Dette er imidlertid en forståelse som avviker vesentlig fra det som ellers gjelder etter alminnelige obligasjonsrettslige regler. Dersom meningen hadde vært at et hvert mislighold skulle kunne gi rett til hevning/oppsigelse, måtte dette ha en sterkere forankring i avtalen enn det som er tilfellet i saken her. Lagmannsretten legger derfor til grunn at avtalen må forstås slik at partene bare kan kreve hevning/oppsigelse på grunn av mislighold der det foreligger vesentlige eller tilstrekkelig saklige grunner for det.

Det er enighet mellom partene om at 1984-avtalen ikke gir Bedell noen rett til å overdra eller fremleie de rettigheter og plikter som tilligger ham etter denne avtalen. Et første spørsmål er om Monsens inntreden i og drift av restaurantvirksomheten representerer overdragelse eller en form for fremleie av rettighetene og pliktene som er i strid med avtalen.

Etter driftsavtalen fra april 1981 mellom Rolf Bedell og Arvid Monsen ble Monsen ansatt som bestyrer ved St Hanshaugen Parkservering. Arvid Monsen hadde ansvaret for ansettelser, administrasjon og øvrige driftsoppgaver. Han skulle føre eget regnskap for driften og innlevere selvangivelse for driftsresultatet i sitt navn. Rolf Bedell skulle på sin side ha ansvaret for "de større forretningsmessige transaksjoner som planlegging av investeringer, finansiering, forhandlinger av særlig viktige oppgaver". Driftsresultatet skulle deles likt mellom Monsen og Bedell. Videre var Monsen garantert en årsgasje på minimum seks ganger grunnbeløpet i folketrygden. Etter lagmannsrettens mening innebar ikke samarbeidsavtalen i seg selv noen overdragelse av leie- og driftsrettighetene til friluftsrestauranten. Lagmannsretten legger her særlig vekt på den vesentlige økonomiske interesse som Bedell fortsatt hadde i driften - herunder den risiko for manglende inntjening som han skulle bære.

Det er fra kommunens side anført at det er sannsynlig at Monsen hadde et langt større ansvar for driften enn det samarbeidsavtalen ga inntrykk av. Det er utad i forhold til offentlige myndigheter gitt opplysninger fra Monsens side som kunne tyde på at virksomheten ble overdratt fra Bedell til Monsen. Dette gjelder bl a registreringen i avgiftsmanntallet, hvor det var Monsens navn som var oppført i tilknytning til driften, og i Foretaksregisteret, hvor Monsen var oppført som innehaver. Videre ble det i opphørsmeldingen til vedkommende fylkesskattekontor opplyst at virksomheten var "solgt". Lagmannsretten er enig med kommunen i at dette er forhold som kan tyde på at Monsen hadde en sterkere posisjon i virksomheten enn det samarbeidsavtalen gir holdepunkter for. På den annen side var det heller ikke unaturlig at det var Monsen - ut fra de oppgaver han hadde etter samarbeidsavtalen - som foresto kontakten med offentlige myndigheter, slik som avgiftsmyndighetene, og at han der var registrert som innehaver. Lagmannsretten finner derfor ikke å kunne legge avgjørende vekt på disse forhold, og har etter en samlet vurdering kommet til at virksomheten - herunder leie- og driftsavtalen - ikke kan anses overdratt fra Rolf Bedell til Arvid Monsen.

Neste spørsmål er om Monsens deltakelse i driften innebar en form for fremleie eller var så dominerende at dette representerte et mislighold som ga kommunen rett til å bringe leieforholdet til opphør. Generelt synes det som om det skal nokså mye til før det å overlate driften eller deler av denne til en annen anses å representere mislighold i forhold til utleieren, se førstvoterendes votum i Rt-1955-1040, særlig 1042-1043, og Kåre Lilleholt: Personskifte i husleigeforhold, 97-100. Rolf Bedell beholdt viktige økonomiske interesser i driften, jf samarbeidsavtalen med Monsen og det som er sagt om denne ovenfor. Bedell hadde også vesentlig kontroll med driften. Bl a skulle han være med på planleggingen av driften for hver enkelt sesong, og han kunne når som helst si opp samarbeidsavtalen. Selv om avtalen mellom Oslo kommune og Rolf Bedell var inngått av sistnevnte personlig, måtte det også fremstå som nærliggende for kommunen at Bedell ville overlate den daglige driften til en bestyrer. Dersom det fra kommunens side var meningen at Bedell skulle være avskåret fra dette, hadde den en særskilt foranledning til å få dette inn i avtalen. Det ble ikke gjort. Kommunen har også vært klar over at Monsen har hatt en helt sentral posisjon i forbindelse med driften, uten at den i tiden under Monsens drift har protestert mot dette. Kommunen har selv forholdt seg til Monsen i forbindelse med forhold knyttet til leieretten. F eks ble melding om forhøyelse av leien ved to anledninger i 1989 meddelt Arvid Monsen. Lagmannsretten har etter dette kommet til at Monsens deltakelse i driften ikke kan regnes som mislighold som gir kommunen rett til å heve/si opp leieavtalen.

Det er fra kommunens side videre gjort gjeldende at organiseringen av driften i aksjeselskaps form innebærer mislighold av avtalen mellom Oslo kommune og Rolf Bedell. En organisering av virksomheten i aksjeselskaps form er noe utleier normalt må finne seg i, dersom leietaker har en ikke uvesentlig økonomisk interesse knyttet til driften og han har en vesentlig kontroll med driften og oppfyllelse av leiepliktene, se Kåre Lilleholt: Personskifte i husleigeforhold, 99-100. Fra årsskiftet 1993-94 har restaurantvirksomheten ved friluftsrestauranten i sin helhet blitt drevet i regi av St Hanshaugen Parkservering AS. Selskapet er helt ut eid av Skarpsno Driftsselskap AS, som igjen er helt ut eid av Rolf Bedell. Som eneeier av Skarpsno Driftsselskap AS har Rolf Bedell den vesentligste økonomiske interesse i og kontroll med driften av friluftsrestauranten. Den omstendighet at St Hanshaugen Parkservering AS ikke er direkte eiet av Rolf Bedell, men via Skarpsno Driftsselskap AS, endrer ikke dette i vesentlig grad. For så vidt gjelder ansvaret for den årlige leieavgiften, vil det fortsatt være Rolf Bedell som er ansvarlig for denne. Lagmannsretten kan således ikke se at organiseringen av virksomheten gjennom St Hanshaugen Parkservering AS innebærer noe mislighold fra Bedells side.

Det er på det rene at Rolf Bedells sønn en kort periode etter stiftelsen av St Hanshaugen Parkservering AS formelt stod som eier av aksjene i selskapet. Han var - og er - også selskapets styreleder. Etter lagmannsrettens syn kan imidlertid ikke dette representere noe mislighold som gir kommunen rett til å bringe avtaleforholdet til opphør. Retten legger her Rolf Bedells forklaring til grunn om at meningen hele tiden var at Skarpsno Driftsselskap AS skulle stå som eier av aksjene i St Hanshaugen Parkservering AS. Det legges også vekt på at Tom Bedell satt som eier en meget kort tid, i hvert fall mindre enn ett år. Kommunen har heller ikke lidt noe tap eller på annen måte blitt påført ulempe som følge av eiersituasjonen i denne korte perioden.

Heller ikke kan det forhold at Rolf Bedell i en stor del av året bor utenlands anses som mislighold som gir kommunen rett til å heve/si opp avtalen. Det er opplyst - og lagmannsretten legger til grunn - at Bedell oppholder seg i Norge i sommersesongen når friluftsrestauranten er i drift. Det er heller ikke opplysninger som tyder på at den omstendighet at Bedell bor utenlands ellers i året har representert problemer for kommunen i forhold til leie- og driftsavtalen.

Det er på det rene at det ved enkelte anledninger er foretatt kiosksalg utenfor det leide området og at dette representerer mislighold av avtalen. Ut fra bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at dette har funnet sted ved noen få anledninger. Misligholdet må anses som så beskjedent at det åpenbart ikke kan gi grunnlag for oppsigelse eller hevning fra kommunens side.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at de forhold som er anført fra kommunens side verken enkeltvis eller samlet kan anses som mislighold som gir kommunen rett til å heve/si opp leie- og driftsavtalen med Rolf Bedell. Det er fra kommunens side ikke gjort gjeldende at "reguleringsmessige eller andre spesielle forhold" gir rett til å si opp avtalen, og det er således ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på dette.

Anken fra Rolf Bedell har etter dette ført frem. Spørsmålet om leie- og driftsavtalen kunne anses overdratt eller fremleid og om organiseringen av restaurantvirksomheten i aksjeselskaps form representerte mislighold som ga kommunen rett til å bringe avtaleforholdet til opphør, var likevel så tvilsomt at kommunen anses å ha hatt fyllestgjørende grunn til å la saken komme for retten. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, verken for byretten, jf tvistemålsloven §172 annet ledd, eller for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 annet ledd.

Leieavgiftssaken (sak nr 96-01784)

Avtalen punkt 7, som gjelder leieavgiften, lyder:

For 1984 fastsettes leieavgiften til kr 45000. Fra og med 1985 fastsettes den til kr 50000. Etter forhandlinger mellom partene er det også senere anledning til å justere leieavgiften, dog ikke oftere enn annet hvert år. Leieavgiften forfaller til betaling med 50% pr. 1.5. og 50% pr.1.7.

Ordlyden i avtalen er uklar når det gjelder adgangen til å endre leieavgiften. Det er særlig to tolkningsalternativer som fremstår som nærliggende: Avtalen kan leses slik at den bare gir rett til endring av leieavgiften dersom partene etter forhandlinger er blitt enige om dette, eller den kan forstås dit hen at den gir kommunen som utleier rett til ensidig å endre leieavgiften, forutsatt at det er avholdt forhandlinger mellom partene.

Lagmannsretten mener at avtalen må forstås på sistnevnte måte. En rett for partene til bare å kreve forhandlinger, vil i realiteten gjøre avtalevilkåret nærmest innholdsløst, noe som i seg selv har formodningen mot seg. Også det forhold at avtalen er langsiktig taler for en adgang for kommunen til å endre leieavgiften. Manglende adgang til å endre leien, ville kunne innebære en forskyvning av balansen i avtaleforholdet.

Allerede den første avtalen som ble inngått mellom partene i 1973 ga rett til endring av leieavgiften. Etter denne var det en adgang til justering hvert femte år i samsvar med endringen i levekostnadsindeksen. Avtalen fra 1982 fastsatte at leien for det året (1982) skulle være kr 10 000 og at for årene 1983 og 1984 skulle leieavgiften gis et tillegg svarende til økningen i levekostnadsindeksen, mens den for senere år skulle fastsettes av kommunen etter forhandlinger mellom partene. Etter lagmannsrettens mening har det etter bevisførselen klart formodningen mot seg at kommunen i 1984 helt ville avskjære seg retten til å endre leieavgiften, slik man uttrykkelig hadde sikret seg etter 1973-avtalen - om enn i noe begrenset grad - og etter 1982 avtalen. Lagmannsretten legger her bl a vekt på vitneforklaring fra Jan Erik Gulbrandsen, som hadde en ledende stilling i Park- og idrettsvesenet i tiden 1973 til 1984. I følge ham var det særlig på 80-tallet et krav til økt inntjening for Park- og idrettsvesenet. Dette var den etat som også den gang administrerte avtalen med Rolf Bedell.

Lagmannsretten legger også vekt på at leieavgiften faktisk ble forhøyet ensidig fra kommunens side - først 14 mars 1989 til kr 75 000 og senere 20 desember 1989 til kr 78 000 uten protester fra Rolf Bedells side.

Det kan reises spørsmål om avtalen innebærer begrensninger i hvor høyt kommunen ensidig - men etter forhandlinger - kan sette leieavgiften. Bedell har for sin del gjort gjeldende at avgiften ikke kan settes høyere enn det som svarer til endringer i pengeverdien og den alminnelige markedsleie. Lagmannsretten finner at avtalen ikke kan forstås dit hen at det foreligger slike begrensninger. Ordlyden i avtalen (fra 1984) gir ikke holdepunkter for noen slik forståelse. Ser man 1984-avtalen i lys av 1973- og 1982avtalen, trekker dette klart i retning av at meningen nettopp ikke var å begrense adgangen til å endre leien til endringene i pengeverdien: Den opprinnelige avtalen fra 1973 viste spesielt til inflasjonsjustering av leien. Det samme gjorde 1982-avtalen for årene 1983 og 1984, mens den for senere år ikke fastsatte noen slik begrensning. Dette tyder på at partene hadde klart for seg forskjellen på en begrenset adgang til endring (inflasjonsjustering) og en fri adgang til endring.

Oslo kommune har ensidig fastsatt leieavgiften til kr 400 000. Lagmannsretten kan ikke se at leiens størrelse rammes av avtaleloven §36. Rett nok representerer leiekravet en betydelig økning av leien i forhold til tidligere år. Dette kan imidlertid ikke være avgjørende. En leieavgift på 400 000 representerer ca 9 % av bruttoomsetningen for 1994, ca 7 % for 1995 og ca 9 % for 1996. Det er ikke opplysninger i saken som tilsier at et slikt leienivå fremstår som urimelig høyt. Det er i saken fremlagt avtaler vedrørende leie- og drift av andre friluftsrestauranter hvor leienivået er tilnærmet det samme. Det er heller ikke forhold ved avtalen mellom Oslo kommune og Rolf Bedell som skulle tilsi at leienivået er urimelig høyt. Restauranten er sentralt beliggende i Oslo i et meget attraktivt område. Selv om Bedell har foretatt visse investeringer i restauranten, er det ikke holdepunkter for at utgiftene til disse eller andre forhold gjør det vanskelig for ham å dekke leien.

I og med at lagmannsretten finner at det heller ikke foreligger grunner som tilsier at leieavgiften skal nedsettes, må kommunen også gis medhold i motsøksmålet, der den har krevd dom for betaling av differansen mellom innbetalt leieavgift og den forhøyede leieavgift. Størrelsen på beløpene er ikke bestridt, og lagmannsretten legger til grunn beløpene slik de kommer til uttrykk i kommunens påstand.

Kommunens anke har vunnet frem - så vel i hovedsøksmålet som i motsøksmålet. Retten finner at Rolf Bedell må betale saksomkostningene både for byretten, jf tvistemålsloven §172 første ledd, og lagmannsretten, jf §180 annet ledd, jf §172 første ledd, i begge søksmål. Kommunen la i byretten frem omkostningsoppgave på kr 20 000. Kommunens prosessfullmektig har der ikke spesifisert omkostningsoppgaven i forhold til hovedsøksmålet og motsøksmålet. Dette er imidlertid gjort i kravet for lagmannsrettsbehandlingen, der kravet for så vidt gjelder hovedsøksmålet utgjør kr 17 000 og i motsøksmålet kr 6 000. Det er ikke fremkommet innvendinger mot omkostningsoppgavene, som i sin helhet utgjør salær. Lagmannsretten legger omkostningsoppgavene til grunn for fastsettelsen, likevel slik at for byretten settes omkostningene i hovedsøksmålet til kr 15 000 og i motsøksmålet til kr 5 000.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Oppsigelsessaken (sak nr 96-00765 A):

1. Oppsigelsen kjennes ugyldig.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller lagmannsretten.

Leieavgiftssaken (sak nr 96-01784):

I hovedsøksmålet:

1. Når partene etter forhandlinger ikke oppnår enighet om leiejustering, har Oslo kommune rett til å foreta leiejustering.

2. Rolf Bedell dømmes til å betale saksomkostninger med kr 15 000 - femtentusen - for byretten og kr 17 000 - syttentusen - for lagmannsretten til Oslo kommune innen 2 - to - uker etter dommens forkynnelse.

I motsøksmålet:

1. Rolf Bedell betaler til Oslo kommune forfalt leie for årene 1996-97:

a) kr 100 000 - etthundretusen - med tillegg av 12 - tolv - % forsinkelsesrente p a fra 1 mai 1996 frem til betaling skjer,

b) kr 200 000 - tohundretusen - med tillegg av 12 - tolv - % forsinkelsesrente p a fra 1 juli 1996 frem til betaling skjer,

c) kr 100 000 - etthundretusen - med tillegg av 12 - tolv - % forsinkelsesrente p a fra 1 mai 1997 frem til betaling skjer,

d) kr 200 000 - tohundretusen - med tillegg av 12 - tolv -% forsinkelsesrente p a fra 1 juli 1997 frem til betaling skjer.

2. Rolf Bedell dømmes til å betale saksomkostninger med kr 5 000 - femtusen - for byretten og kr 6 000 - sekstusen - for lagmannsretten til Oslo kommune.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker etter dommens forkynnelse.