RG-1998-1468

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-01-23
Publisert:	RG-1998-1468 (228-98)
Stikkord:	Odelsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Inderøy herredsrett nr. 96-00327 A - Frostating lagmannsrett LF-1997-00482 A.
Parter:	Ankende part: Kjell og Tove Ekberg, Namdalseid (Prosessfullmektig: Advokat Hans O. Kveli, Steinkjer) Motpart: Jon Eilert Bøgseth, Namdalseid (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Hovstad, Støren)
Forfatter:	Lagdommer Randi Grøndalen, formann. Lagdommer Ivar Oftedahl. Ekstraordinær lagdommer Erik Sølberg
Lovhenvisninger:	Odelsfrigjøringsloven (1907) §1, Odelsloven (1974) §24, §8, Odelsloven (1821) §12, §13, §14, §24, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §12, §13, §14, §15, §16, §77, §79, §7

Saken gjelder odelsløsning.

Eiendommen Bergsli, gnr. 144 bnr. 5, 6 og 7 i Namdalseid ble solgt til Kjell og Tove Ekberg i februar 1996 av daværende eier Bjørnar Roel. Alle tre bruksnummer er fradelt gnr. 144 bnr. 3, som Jon Eilert Bøgseth er eier av. Bjørnar Roel og Jon Eilert Bøgseth er søskenbarn. Spørsmålet er om Jon Eilert Bøgseth har odelsrett for bnr. 5, 6 og 7 i behold, slik at han kan løse eiendommen fra Ekberg, som ikke er odelsberettiget.

Jon Eilert Bøgseths tippoldefar, som også het Jon Eilert Bøgseth, hevdet odelsrett til hovedbruket Bøgseth bnr. 3. Han hadde to barn, datteren Telise og sønnen Martinius, som overtok bnr. 3. Da Martinius døde barnløs i 1932 overdro hans dødsbo bnr. 3 til to døtre av Telise, Erlinga og Magnhild, samt Magnhilds ektefelle, Engvald Furre. Skifteskjøte ble utstedt til de tre i fellesskap i januar 1934. I 1935 ble bnr. 5 fradelt, og i mai 1936 overskjøtet til Erlingas sønn, Per Roel. Han var gift med Magnhilds datter, Borghild, altså søskenbarnet sitt. De startet bureisning på bnr. 5. Deretter - i september 1936 - overdro Erlinga sin eierdel av bnr. 3 til svogeren, Engvald. I 1950 ble bnr. 6 utskilt fra bnr. 3 og lagt til bnr. 5. I 1962 ble så bnr. 7 fradelt bnr. 3 og lagt til bnr. 5 og 6. Samme år overskjøtet Engvald, som nå satt i uskiftet bo, bnr. 3 til svigersønnen, Magne Bøgseth som var gift med Magnhild og Engvalds datter, Mildrid. Jon Eilert Bøgseth, som i dag er eier av bnr. 3, er sønn av Mildrid og Magne. Den fradelte driftsenhet bnr. 5,6 og 7, ble overdratt videre til Borghild og Pers sønn, Bjørnar Roel, som i 1996 som nevnt solgte eiendommen til Ekberg.

Inderøy herredsrett avsa dom 21. mars 1997 med slik domsslutning:

1. Jon Eilert Bøgseth har rett til å løse gnr. 144 bnr. 5, 6 og 7 i Namdalseid på odel.

2. Partene skal bære egne saksomkostninger.

Kjell og Tove Ekberg har i rett tid anket herredsrettens dom til Frostating lagmannsrett, hvor ankeforhandling fant sted 22. og 23. oktober 1997. Forhandlingene forløp som rettsboken viser.

Det vises til herredsrettens dom om sakens bakgrunn og inntegnet slektskart.

Kjell og Tove Ekberg har i det vesentlige gjort gjeldende:

Prinsipalt hevdes at Jon Eilert Bøgseth ikke har odels- og løsningsrett til eiendommen fordi han står utenfor kretsen av odelsberettigede etter odelsloven §8. Eiendommen har aldri vært eiet av noen av hans foreldre, besteforeldre eller søsken av foreldre med odel.

Herunder hevdes prinsipalt at Engvald etter overtagelsen av Erlingas ideelle tredel var eier av hele bnr. 3 alene. Partene har seg imellom ment at Engvald var eier alene. Magnhild opptrådte ikke som medeier, bare som ektefelle.

Magnhild og Engvald står som Jon Eilerts besteforeldre innenfor personkretsen etter odelsloven §8, men vilkårene for odelsrett for barnebarnet er ikke oppfylt, fordi Engvald eide bnr. 3 alene, men uten odel. Magnhild hadde odelsrett, men eide ikke. Bnr. 5, 6 og 7 er utskilt og solgt til Per Roel alene. Borghild var ikke eier.

Odelsloven §8 bygger på det strengt formelle eiendomsbegrep. Begrepet full eiendomsrett, jf. odelsloven §7, kom inn i loven for å redusere kretsen av odelsberettigede. Dette var et bevisst valg fra lovgivers side ved spørsmålet om hvem som erverver odel, men det er nødvendig med unntak internt mellom ektefeller. Det gjøres imidlertid ingen identifikasjon mellom ektefeller overfor utenforstående. Odelsloven §15 om samodling gjelder ektefeller mellom, men har ingen betydning for eierkravet. Regelen om samodling utelukker altså odling for Engvald, men for etterkommere mangler et vilkår for å erverve odelsrett, nemlig at Magnhild har vært eier. For å føre eiendom med odel videre må samme person både ha hatt odel og eierskap. De som ligger innenfor kretsen i denne sak fyller ikke begge vilkår.

Subsidiært hevdes at Jon Eilerts bestemor, Magnhild, ikke har vært eier av bnr. 3 med mer enn 1/3 og at Jon Eilert således heller ikke kan løse bnr. 5, 6 og 7 for mer enn 1/3.

Atter subsidiært hevdes at Jon Eilert Bøgseth ikke kan løse bnr. 5, 6 og 7, selv om han ellers skulle hatt odelsretten i behold, fordi eiendommen er et småbruk som ble odelsfri i medhold av odelsfrigjøringsloven av 1907, jf. gjeldende odelslov §24.

Småbruk som blir bebygget etter utskillelse er odelsfritt, og jord som utskilles til utvidelse av småbruk er odelsfri når parsellen utskilles fra et større bruk. Bnr. 5 ble utskilt for bureising i 1935/36 og var på det tidspunkt åpenbart et småbruk i lovens forstand. Ved vurderingen må man legge til grunn situasjonen og oppdyrkingsmulighetene på det tidspunkt bruket ble fradelt. Per Roels bureisningsbruk Bergsli var et typisk småbruk og Bøgseth var betydelig større. Det hefter ikke odel fra hovedbruket på et slik bureisningsbruk.

I utgangspunktet regulerer den nye odelsloven §24 odelsfrigjøringen for eiendommen, jf. overgangsregelen i odelsloven §79, men den tidligere odelsfrigjøringsloven av 1907 gjelder så langt den ville gitt en bedre odelssituasjon. Dette unntak gjelder dersom de gamle regler ville gitt en aktuell løsningsrett. En slik ervervet rett kan ikke fratas.

Det hevdes prinsipalt at odelsloven §24 er ment å opprettholde innholdet i odelsfrigjøringsloven av 1907, slik at §24 inkluderer både tidligere §1.2 b og 1.2 c. Dette medfører odelsfrihet for både småbruk og senere tilleggsjord. Odel til tilleggsjord hevdes samtidig med hovedbruket.

Bnr. 5 er et småbruk både i forhold til gammel og ny lovbestemmelse. Småbruksvurderingen må gjøres konkret. Bergsli er ikke noe spesielt stort gardsbruk på Namdalseid. Et småbruk kan være mer enn et støttebruk. Det kan være så stort at bureiser med familie finner utkomme der uten at det faller utenfor odelsfrigjøringsbestemmelsene. Datidens regelverk for lånefinansiering av bureisningsbruk er viktige tolkningsmomenter.

Den gamle lovs to tilleggsvilkår - nemlig at eiendommen må være utskilt fra et betydelig større bruk og av nærmeste odelsmann reiser ikke problemer for odelsfrigjøringen. Dersom Engvald var eier alene reguleres forholdet av den nye loven. Med Magnhild som medeier vil identifikasjon også løse spørsmålet etter den gamle loven.

Både fradelingen av bnr. 6 og bnr. 7 utgjorde en liten andel av det som ble igjen av hovedbruket. Dette er det eneste vilkår for å bli behandlet likt med det først utskilte bruk, forutsatt at den gamle odelslov gjelder. Dersom den nye odelsloven §24 får anvendelse og 1907-loven §1.2 c ikke er inkludert, oppstår særskilte spørsmål med hensyn til de senere fradelte tilleggsparseller. Dersom det legges til grunn at den nye odelsloven §24 har tatt med seg innholdet i både §1.2 b og 1.2 c fra den gamle lov er det ervervet odel av den nye eier for alle bruksnummer.

Man må her ta i betraktning hovedintensjonen med odelsfrigjøringsbestemmelsene, nemlig å beskytte bureisere mot odelssøksmål fra hovedbruket - den som etablerer seg og setter i gang noe nytt skal kunne etablere odelsrett for seg og sine.

Det bestrides at fordelingsreglene i odelsloven §12, §13 og §14 kommer til anvendelse. Bnr. 5 var ingen driftsenhet i denne sammenheng. Fordelingsreglene forutsetter at man har flere gårder/driftsenheter å fordele til sine etterkommere.

Kjell og Tove Ekberg har nedlagt slik påstand:

1. Jon Eilert Bøgseth har ikke odels- og løsningsrett til eiendommen gnr. 144, bnr. 5,6 og 7 i Namdalseid.

2. Kjell og Tove Ekberg tilkjennes saksomkostninger hos Jon Eilert Bøgseth for både herredsrett og lagmannsrett." Jon Eilert Bøgseth har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens dom er riktig i resultatet og i det alt vesentlige i begrunnelsen, men det skulle vært tilkjent saksomkostninger.

De odelsrettslige overdragelser saken omhandler har funnet sted før 1975 og forholdet reguleres derfor av odelsloven av 1821, eventuelt også odelsfrigjøringsloven av 1907.

Jon Eilert Bøgseth stammer fra odleren og tilhører under enhver omstendighet en linje som har odelsrett til de utskilte bruk. Både bestemor og tante har vært eiere med odelsrett og han kan løse eiendommen Bergsli når den nå selges ut av slekta.

Både Erlinga og Magnhild hadde odelsrett til bnr. 3 ved skiftet etter Martinius. Magnhilds ektefelle, Engvald, kunne da ikke hevde odel på eiendommen, selv om hjemmelen sto på ham.

Erlinga var eldst og hadde allerede overtatt farsgården. Dette medførte at hun og hennes linje rykket ned i prioritet, etter Magnhild. Erlinga avhendet også frivillig sin eierpart i bnr. 3. Den senere odel må derfor ta sitt utgangspunkt i Magnhilds linje. Magnhild utleder sin odelsrett fra sin mor, Telise. Jon Eilert har odelsretten fra sin bestemor Magnhild, og dessuten hennes døtre, mor Mildrid og tante Borghild. Da Erlingas linje står tilbake har også Borghild bedre odelsrett enn ektefellen Per.

Det foretas fullstendig odelsidentifikasjon mellom ektefeller. Identifikasjon mellom ektefeller utgjør både odelshevdshindring og preskripsjonshindring. Det må være hevet over tvil at odelsretten består for den hjemmelsløse ektefelle. I forholdet mellom ektefeller ser man ikke på det formelle ved eiendomsforholdet. Formålet med hevdshindringsregelen er å hindre at eiendom går over fra en slekt til en annen. Odelsloven §8 omhandler hvilken tilknytning andre må ha til odleren. Sammenhengen i regelverket tilsier full identifikasjon mellom ektefeller i alle sammenhenger, også i forhold til eierkravet, - ellers blir konsekvensen at avkommet taper odelsrett.

Full eiendomsrett er for øvrig et reelt begrep og det er heller ikke for odelshevd et ubetinget vilkår med grunnbokshjemmel.

Fradelingen av bnr. 5 var et ledd i fordelingen av eiendommer mellom flere odelsberettigede jf. gamle odelslov §12, §13 og §14. Det er disse bestemmelser som gjelder for odelsretten og ikke småbruksbestemmelsen. Det spiller ingen rolle om gårdene kommer fra både mors og fars slekt - eldste søsken får uansett bare én gård. Magnhild og Engvald hadde to eiendommer. Ved fradelingen av bnr. 5 ble Magnhilds eiendom delt i to, og Borghild og Mildrid tilgodesett. Det kreves ikke fullstendige enheter med egne hus eller samtidig gjennomføring for å gi fordelingsbestemmelsene anvendelse. Overdragelsene representerte også en fordeling av eiendommer mellom Erlinga og Magnhild og deres barn.

Den fradelte eiendom Bergsli er for stor til å kunne betraktes som småbruk og er derfor allerede av den grunn ikke odelsfrigjort. 1907-loven skal i utgangspunktet anvendes ved vurderingen, fordi fradelingen fant sted i 1935/36. Fylkeslandsbruksstyret mente i 1936 at det lå 60 - 70 da dyrkningspotensiale i bnr. 5. Det er da ikke av betydning hvorvidt eiendommen er fradelt et betydelig større bruk.

De senere fradelte tilleggsparseller bnr. 6 og 7 faller utenfor fordi bnr. 5 ikke er odelsfritt. Disse kan da ikke betraktes som tillegg til eiendom etter odelsfrigjøringsloven.

Kravet om at eiendommen må være fraskilt og frasolgt av nærmeste odelsmann er gitt for å hindre at andre kjøper og parsellerer ut i preskripsjonstiden. Her tilsier identifikasjon mellom Magnhild og Engvald at eiendommen er fradelt av nærmeste odelsmann så langt eierforholdet gjaldt. Erlinga var imidlertid med som eier for 1/3 da bnr. 5 ble fradelt og bruket er allerede av den grunn ikke fradelt fullt ut av beste odelsmann. Magnhild eide ikke bnr. 3 fullt ut og for så vidt Erlinga hadde rykket ned i prioritet, kom søsteren Eline imellom Erlinga og Magnhild. Det gjøres gjeldende at odelsfrigjøringsloven av 1907 skal anvendes på alle overdragelsene. Dersom den nye odelsloven §24 kommer til anvendelse må man se det hele som en enhet på det tidspunkt siste parsell ble fradelt. Vilkårene etter odelsloven §16 er ikke oppfylt for tilleggsparsellene.

Jon Eilert Bøgseth har nedlagt slik påstand:

1. Herredsrettens dom, slutningens pkt. 1, stadfestes.

2. Tove og Kjell Ekberg tilpliktes in solidum å erstatte Jon Eilert Bøgseth saksomkostninger for herredsretten med tillegg av 12 pro anno renter fra 07.04.97 til betaling skjer, samt saksomkostninger for lagmannsretten. Ved forsinket betaling påløper morarente med 12 pro anno."

Lagmannsretten bemerker:

Jon Eilert Olsson Bøgseth hadde hevdet odel til gnr. 144 bnr. 3 i Namdalseid da han døde i 1916. Jon Eilert Bøgseth som nå eier bnr. 3 er som tippoldebarn etterkommer etter odleren. Kretsen av odelsberettigede er imidlertid snevrere etter odelsloven §8. Vilkåret etter denne bestemmelse for at Jon Eilert Bøgseth skal ha odelsrett vil være at noen av hans besteforeldre, foreldre eller søsken av foreldre har eid eiendommen med odel. Eierskap og odelsrett er kumulative vilkår.

Vilkåret om eierskap etter odelsloven §8 er i utgangspunktet synonymt med vilkåret "full eigedomsrett" i odelsloven §7. Det er da det reelle eierskap man etterspør - en konkret vurdering av innholdet i eierrådigheten. For ektemaker gjelder vilkåret om full eiendomsrett på samme måte når det i forhold til utenforstående er spørsmål om eiendommen er overdratt. Men ektemakene imellom vil ikke eiendomsretten få noen virkning for odelsretten.

Eiendommen Bergsli består av tre parseller bnr. 5, 6 og 7, som alle er utskilt fra bnr. 3. Spørsmålet er først om Jon Eilert Bøgseth har odelsrett til den utskilte eiendom på grunnlag av odelsrett til bnr. 3, mao om Bergsli kan løses med hjemmel i odelsrett til hovedbruket. Løsningsrett kan utledes fra bnr. 3 dersom vilkårene i odelsloven §8 er innfridd. Har han odelsrett har han også løsningsrett, idet Bergsli nå er solgt til odelsløs eier og det ikke er presentert noen bedre odelspretendent.

Bøgseth bnr. 3 ble som nevnt først overtatt av odlerens sønn, Martinius, som døde barnløs i 1932. Hans eneste søsken, søsteren Telise, var inngiftet på Vanebogården. Ifølge det opplyste var gården overtatt av en sønn, som imidlertid døde i 1926, formentlig barnløs. Telise hadde da fire døtre. Erlinga var eldst og overtok farsgården Vanebo etter broren. Telise og Erlinga hadde i nevnte rekkefølge best odelsrett til Bøgseth etter Martinius. Hans bo ble undergitt offentlig skiftebehandling og bnr. 3 ble solgt av skifteretten direkte til Erlinga og søsteren Magnhild, samt Magnhilds ektefelle Engvald Furre i fellesskap. Kjøpekontrakten er inngått 31. mars 1933 og underskrevet av alle tre som kjøpere. Skifteskjøte er utstedt i januar 1934 til Erlinga Roel, Engvald Furre og Magnhild Furre. Skjøtet ble umiddelbart tinglyst.

Både Erlinga og Magnhild hadde odelsrett til bnr. 3 etter bestefaren Jon Eilert Olsson Bøgseth. Imellom Erlinga og Magnhild var det ifølge slektsopplysningene en ugift søster, Eline. Det foreligger ingen opplysninger om henne. Lagmannsretten legger til grunn at Elines stilling ikke vil få noen betydning i saken.

Lagmannsretten legger til grunn at Erlinga hadde best odelsrett til bnr. 3 av søstrene. De få opplysningene som foreligger tilsier ikke at Erlinga og hennes linje har veket prioritet for bnr. 3 etter gamle odelslov §12, §13 og §14 på grunn av hennes overtagelse av farsgården. De to gårdene - Vanebo og Bøgseth - tilhørte ikke en arvelater som etterlot seg flere gårder - de kom ikke fra arvelater i rett oppstigende linje - og gjelder ikke overdragelse til odelsberettigede barn i suksessiv skiftelignende transaksjon. Dessuten kan ikke lagmannsretten se at dette spørsmål vil få avgjørende betydning i denne sammenheng. Det avgjørende så langt må være at Magnhild, som Jon Eilerts bestemor, hadde odelsrett til bnr. 3. Dette hindret også at Magnhilds ektefelle, Engvald, kunne hevde odel på samme eiendom. Man kjenner ikke til beveggrunnene for at nettopp Erlinga, Magnhild og Engvald gikk sammen om å kjøpe bnr. 3 etter Martinius, men det vil være nærliggende å anta at de ville sikre gården for sine etterkommere og muligens var allerede fradelingen av bnr. 5 planlagt. Magnhild og Engvald hadde Engvalds farsgård, som skulle - og ble - overtatt av eldste sønn, Einar Furre. Magnhild og Engvalds datter, Borghild, var som nevnt gift med Erlinga og Jon Roels sønn, Per Roel. Erlinga hadde flere barn og Vanebogården skulle overtas av en eldre sønn enn Per. Det er opplyst at bnr. 3 - etter fradelingen - egentlig var tiltenkt Magnhild og Engvalds andre sønn Per Furre, som imidlertid døde under 2. verdenskrig. Bnr. 3 ble drevet av Magnhild og Engvald inntil eiendommen ble overtatt av datteren Mildrid og hennes ektefelle Magne Bøgseth i 1962/63. Mildrid var sist i odelsrekkefølgen av Magnhilds barn.

Det som historisk sett skjedde var at Erlinga og Engvald, etter at skifteskjøte var utstedt, begjærte skylddeling, som fant sted i august 1935, hvoretter bnr. 5 ble fraskilt bnr. 3. Engvald og Erlinga skjøtet og overdro bnr. 5 kalt "Bergsli (nybrot)" til Erlingas sønn Per Roel den 13. mai 1936. Ektefellene Magnhild Furre og Jon Roel samtykket i skjøtningen. Ved kjøpekontrakt og skjøte, begge datert 16. september 1936, overdro så Erlinga sin andel i bnr. 3 til sin medeier Engvald. Magnhild er ikke nevnt ved denne overdragelsen. Det ble hun heller ikke da Engvald, nevnt som eier av Bøgseth bnr. 3, i 1950 fradelte og solgte en parsell av eiendommen - bnr. 6 - til sin svigersønn, Per Roel. Magnhild medundertegnet imidlertid skjøtet utstedt i 1954 som medeier.

Lagmannsretten legger ikke vekt på de nevnte ytre forhold, verken ved skylddeling og overskjøting eller Engvalds senere opptreden utad. Heller ikke får det betydning at Magnhild eventuelt sto oppført med kun 1/3 som hjemmelshaver. Etter september 1936 satt Magnhild og Engvald med hele bnr. 3. Det var Magnhild som hadde odelsrett og som i den relasjon hadde interessen i å holde bnr. 3 i slekta. På den tiden var det vanlig at ektemannen "ordnet papirene" og utad opptrådte som eier. Det var også vanlig at odelseiendom ble tilskjøtet mannen, selv om hustruen var odelsberettiget. For spørsmålet om eierskap etter odelsloven §8 finner lagmannsretten at det i det foreliggende tilfelle må foretas en fullstendig identifikasjon mellom ektefellene. Som her, hvor det dreier seg om odelseiendom tilkommet det ekteskapelig felleseie, må man se det slik at den odelsberettigede ektefelle også har hatt eierskap til gården. Dette følger av det overordnede formål ved odelsretten, nemlig at odelseiendom skal forbli i slekta. Den odelsløse ektefelles hjemmel og eieropptreden utad kan ikke frata etterkommerne odelsretten. Da kommer man på kant med odelsloven formål.

I denne sammenheng finner derfor lagmannsretten at Magnhild innfrir kravet til eierskap. Hun har eid gnr. 144 bnr. 3 med odel og barnebarnet Jon Eilert ville derfor ha odelsrett til de fradelte bnr. 5,6 og 7 etter odelsloven §8.

Lagmannsretten er imidlertid kommet til at Jon Eilert Bøgseth ikke med hjemmel i sin odelsrett til bnr. 3 kan løse de fraskilte parseller bnr. 5,6 og 7, idet den fraskilte eiendom er frigjort som småbruk for selgerens slekts odelsrett på grunnlag av odelsfrigjøringsloven av 16. juli 1907, jf. tilleggslov av 16. juli 1936 nr. 1.

Lagmannsretten bemerker her at den ikke kan se at fradelingen av bnr. 5 og senere overdragelsen av bnr. 3 var et ledd i fordelingen av eiendommer mellom flere odelsberettigede barn etter gamle odelslov §12, §13, §14 Bnr. 5 (og de senere tilleggsparseller) ble fradelt og solgt for at Per og Borghild skulle bygge opp et nytt bruk. Dette var neppe å anse som et gårdsbruk i relasjon til fordelingsbestemmelsene og tilknytningen til et (suksessivt) skifteoppgjør var for fjern. Under enhver omstendighet kan ikke lagmannsretten se at delingsprinsippet gjør odelsfrigjøringsbestemmelsene uanvendelige.

Det er den lovgivning som gjaldt på fradelings- og overtakelsestidspunktet som må være avgjørende ved vurderingen av om eiendommen er odelsfri som småbruk. Dette fremgår av Rt-1953-311 og Rt-1993-1456. Bnr. 5 var fradelt og overskjøtet før 1936-bestemmelsene ble vedtatt.

Odelsfrigjøringsloven §1 nr. 2 b og c, som ble tilføyd ved loven av 1936, frigjør småbruk og jord til utvidelse av småbruk for selgerens slekts odelsrett. Når betingelsene er til stede kan ikke småbruket løses med hjemmel i odelsrett til hovedbruket. Konsekvensen av odelsfrigjøring etter bestemmelsene er altså at de odelsberettigede til det opprinnelige bruk mister odelsretten til det bruk som utskilles. Småbrukeren kan imidlertid selv erverve odelsrett til bruket. Og dersom overtakeren allerede har odelsrett beholder han den for seg og sin linje.

Odelsfrigjøringsloven §1 nr. 2 b benevner som odelsfri eiendom, slik at den ikke kan være gjenstand for odelsløsning:

"Særskilt matrikulerte smaabrug, som er bebygget eller bebygges som selvstændige smaabrug og som er udskilt fra brug som er betydelig større end det fraskilte smaabrug, naar hensyn tages særlig til dyrket og dyrkbar jord, skog og beitesmark."

Borghild og Per Roel startet bureising på bnr. 5, med oppføring av bebyggelse på et særskilt matrikulert selvstendig bruk. Bnr. 3 var uomtvistet betydelig større. Det sentrale spørsmål vil være om bnr. 5 var et småbruk i odelsfrigjøringsloven forstand. Dette må undergis en konkret vurdering, hvor man ser på forholdene på stedet på det tidspunkt bureisingsbruket ble opprettet, eller mer presist, da odelsfrigjøringsbestemmelsen for småbruk ble vedtatt, jf. Rt-1993-1456.

I 1993-dommen drøfter Høyesterett de vurderinger som anses relevante. Det påpekes som utvilsomt at odelsretten, hvis eiendommen ble odelsfri i 1936, er endelig tapt for de som hadde den. Det er nettopp det som ligger i odelsfrihet. Med parallell til høyesterettsdommen må det altså for adgangen til odelsløsning av Bergsli i kraft av odelsrett til Bøgseth være uten betydening hva som senere skjer med eiendommen.

Hensikten med bestemmelsen som ble gitt i 1936 var å sikre bureiser mot odelsløsning. Høyesterett har fremhevet dette, først i Rt-1948-1001 hvor det ble påpekt at formålet var å beskytte småbruk når dette hadde nedlagt penger og arbeid på nyrydding, oppdyrking og bebyggelse. Det er gjentatt i Rt-1953-311 og Rt-1993-1456 at bureiser ikke skulle berøves frukten av sitt arbeid. Derfor må småbruksvurderingen ta sitt utgangspunkt i dagjeldende lovgivning. Høyesterett uttalte i sistnevnte dom (s 1460): "...............Selv om vurderingen av de lovbestemte vilkår for odelsfrihet skal skje ut fra forholdene slik de var i 1936, er det klart at senere begivenheter eller utvikling indirekte kan få betydning. Slik senere utvikling, f.eks. nydyrkinger, kan kaste lys over de utnyttelsesmuligheter som forelå i 1936 og derved over de verdier man den gang kunne regne med lå i eiendommene.

Men det må nettopp være de utnyttelsesmuligheter som på det relevante tidspunkt for vurderingen var realistiske, som skal tas i betraktning. For eksempel senere oppdyrking som har betinget bruk av maskiner man ikke hadde tilgang til i 1936 eller utbygging av gårdsturisme o.l. av en karakter og et omfang som den gang var ukjent, må man se bort fra."

Bnr. 5 utgjorde ca. 150 da av hovedbruket på ca. 3.600 da. Bnr. 5 fikk 25 øre skyld, hovedbølets gjenværende skyld utgjorde mark 5,36. Bnr. 3 hadde ca. 150 da dyrkamark, hvorav bnr. 5 fikk ca. 10 da. Resten av det bnr. 5 fikk utgjorde djup myr. Ifølge det opplyste ble ca. 60-70 da av dette ansett dyrkbart av fylkeslandbruksstyret i 1936. Hovedbruket hadde for øvrig i behold ca. 2.300 da produktivt skogareal. Noen småparseller ble dyrket opp på bnr. 5 før og under annen verdenskrig og også noe etter krigen. I 1955 var ca. 40 da dyrket opp. Det var først etter 1960, da man hadde fått moderne grøftingsutstyr, at en større del av eiendommen kunne dyrkes opp.

I dag er Bergsli utviklet til å bli et relativt stort melkeproduksjonsbruk i Namdalseid. Eiendommen utgjør ifølge det opplyste ca. 900 da, hvorav ca. 250 da er dyrka. Melkekvoten utgjør 160.000 liter, basert på ca. 30 kyr.

Høyesterett besvarte i Rt-1948-1001 bekreftende spørsmålet om en fraskilt parsell kunne anses som et småbruk. Det ble antatt at eiendommen utgjorde 150-180 da, vesentlig skogbevokst. Det ble ikke antatt regningssvarende å dyrke opp mer enn 40-50 da av den beste jord på eiendommen, resten trengtes dels som kulturbeite og dels som skogareal. For sammenligningen vises også til aralopplysningene i tilfellet fra 1993-dommen.

I dommen Rt-1953-311 (s 313) påpeker Høyesterett at uttrykket småbruk ikke har noen skarp avgrenset betydning, og at man kan finne frem til den betydning uttrykket har i odelfrigjøringsloven i forhistorien til lovendringen av 1936. Rt-1993-1456 gjentar førstnevnte doms gjennomgang av sammenhengen mellom lovbestemmelsene om småbruk- og boligbankbelåning og hvilke eiendommer som kunne regnes som småbruk. Det synes klart at de bruk som var kvalifisert for lån i småbruks- og boligbanken, nettopp var den type bruk man ønsket å beskytte mot odelsløsning. Proposisjonens og komitéinnstillingens forslag om at det skulle være et vilkår for odelsfrihet for småbruk at den utskilte parsell er belånt eller belånes i Statens Småbruk og Boligbank gikk ut under en videre lovbehandling. Høyesterett uttalte i Rt-1953-311:

"Men så nær som sammenhengen var mellom de to lover, har den tidligere utvikling av lovgivningen om lån til småbruk betydelig interesse ved tolkningen av begrepet "småbruk" i odelsfrigjøringsloven, fordi denne utvikling kaster lys over de forutsetninger som loven av 1936 hviler på."

Opprinnelig var småbrukslån basert på at arbeiderbrukene skulle gi bruker en bifortjeneste ved siden av hans inntekt i arbeid for andre og det var fastsatt regler om at bruket ikke måtte ha mere enn 20 mål oppdyrket jord. I 1915 ble det system forlatt. Tanken var nå at staten burde hjelpe til med å skåne småbruk av den størrelse at brukeren kunne ofre sin arbeidskraft på bruket og finne utkomme der for seg og sin familie. Den Norske Stats Småbruk- og Boligbank skulle ha til formål å gi lån "til opprettelse, ervervelse, utvidelse eller bebyggelse av små gårdsbruk (småbruk)." Den tidligere begrensning til 20 mål dyrket mark ble derfor sløyfet i den nye lov og begrensningen ble utelukkende knyttet til de fastlagte maksimumsgrenser for låneverdi.

Både ved de låneverdigrenser som ble satt og uttalelsene om at i enkelte kommuner ville de fleste bruk komme inn under låneverdigrensen, var det tilkjennegitt at småbruk ikke bare var ment å omfatte de helt beskjedne bruk "der man balanserer på grensen av hva som gir et rimelig utkomme for en familie", uttaler Høyesterett i nevnte dom fra 1993.

Etter bevisførselen, herunder vitneforklaring fra Einar Furre født i 1918, sønn av Magnhild og Engvald, legger lagmannsretten til grunn at hensikten ved fradelingen av bnr. 5 nettopp var å opprette et bureisingsbruk som skulle fylle vilkårene for det offentlige regelverk om tilskudd.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at et bruk av den størrelse bnr. 5 utgjorde, må betraktes som et småbruk i Namdalseid.

Etter odelsfrigjøringsloven §1 pkt. 2 c, som ble tilføyd ved lovendringen i 1936, vil også jord til utvidelse av småbruk være odelsfri såfremt den utskilles fra "brug som er betydelig større end smaabruget og den fraskilte jord naar hensyn tages særlig til dyrket og dyrkbar jord, skog og beitesmark." Vurderingen må også for disse gjøres på fradelingstidspunktet.

Tilleggsparsellen bnr. 6 ble fradelt i 1950 og overskjøtet i 1954, bnr. 7 i 1962, begge fradelt bnr. 3. Bnr. 6 utgjorde ifølge det opplyste ca. 250 da og besto stort sett av myr, skyld 0,40, bnr. 3's gjenværende skyld 4,96. 1/3 av teigen er dyrket opp, fra 1963 til 1980. Bnr. 7 utgjorde ifølge skylddelingsforretningen 300 da, hvorav 220 da produktiv skog og fikk en skyld av 0,56. Vilkårene for odelsfrigjøring av disse tilleggsparseller anses oppfylt etter §1 pkt. 2 c. Lagmannsretten tilføyer at den eksakte, totale størrelse på eiendommens bruksnumre er noe usikker, uten at det får betydning for resultatet.

Den nye odelslov §24 har de samme regler for odelsfritak for småbruk som tidligere lov, bortsett fra at nyloven har sløyfet kravet om at gjenværende eiendom må være betydelig større og at småbruket må være fraskilt og solgt av nærmeste odelsmann.

Lagmannsretten vil anta at vilkårene i odelsloven av 1974, her §24, for øvrig vil gjelde for Jon Eilert Bøgseths løsningsrett, jf. odelsloven §77. Av §79 første ledd følger at loven ikke skal gjelde der det var blitt anledning til å bruke odelsretten etter de tidligere gjeldende regler før 1974-loven trådte i kraft. Ved odelsløsning er dette når eiendommen må sies å ha gått over til ny eier. Unntaket i §79 knytter seg altså til at man ville opprettholde en løsningsrett som var blitt aktuell. Jon Eilert Bøgseth fikk ingen eventuell aktuell løsningsrett før i 1996. Lagmannsretten antar at dette medfører at Bøgseth ikke kan påberope seg at eiendommen ikke ble frasolgt og fradelt av "beste odelsmann".

Lagmannsretten finner for øvrig at tidligere lovs vilkår om at odelsfrihet bare inntrer såfremt eiendommen er utskilt og solgt av nærmeste odelsmann, var oppfylt. Nødvendig odelsidentifikasjon mellom Magnhild og Engvald tilsier at eiendommen er utskilt og solgt av nærmeste odelsmann. Etter lagmannsrettens oppfatning gjelder dette hele eiendommen. Erlinga hadde best odelsrett til bnr. 3. Hun var imidlertid med på et felles kjøp av bnr. 3 og senere utskillelsen og overskjøtingen av bnr. 5 til sin sønn og overdro så sin andel av bnr. 3 frivillig til Magnhild og Engvald. Da overdragelsene skjedde innen familien og man for øvrig ikke har noen opplysninger om søsteren Eline og hvorfor hun ikke benyttet sin odelsrett til bnr. 3, kan ikke lagmannsretten se at Elines rang i odelsrekkefølgen nå skal kunne berettige å si at eiendommen ikke er utskilt og solgt av nærmeste odelsmann.

Dermed gjenstår spørsmålet om Jon Eilert Bøgseth kan løse eiendommen direkte på grunnlag av odelsrett til bnr. 5 med tilleggsparseller. Lagmannsretten finner at odelsfrigjøringen hindrer dette. Odelsretten er da endelig tapt for de som hadde den, og hans forbindelse til odler og brukets nye eiere er brutt som grunnlag for odelsrett. Jon Eilert Bøgseth er ikke Per og Borghild Roels etterkommere. Ved odelsfrigjøring begynner man på nytt. Det hefter ikke odelsrett for hovedbruket på et odelsfrigjort småbruk. Den nye eier hevder, og om han er odelsberettiget fra før beholder, odelsrett for seg og de som i rett nedstigende linjer nedstammer fra ham.

For øvrig bemerkes at bnr. 5 ble overdratt til Per Roel. Hans mor, Erlinga, hadde best odelsrett til bnr. 3 og tapte ikke odelsretten ved frivillig salg før preskipsjonsfristen. Hun og hennes linje kunne bare ikke løse den eiendommen fra Magnhild og hennes linje. Til bnr. 5 finner lagmannsretten at Per Roel hadde odelsrett og eierskap. Jon Eilert Bøgseth er for fjern til å nedarve odelsrett fra Per Roel og kan heller ikke utlede løsningsrett til bnr. 5 fra sin tante Borghild.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at Jon Eilert Bøgseth ikke har odels- og løsningsrett til eiendommen Bergsli gnr. 144 bnr. 5, 6 og 7.

Anken har ført frem og Jon Eilert Bøgseth tilpliktes å dekke Kjell og Tove Ekbergs saksomkostninger for lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 første ledd. Advokat Kveli har inngitt omkostningsoppgave som lyder på kr 27.806,-, hvorav salær kr 26.000,-. Oppgaven legges til grunn jf. tvistemålsloven §176. I tillegg kommer ankegebyret på kr 12.625,-. Jon Eilert Bøgseth bør også dekke Kjell og Tove Ekbergs saksomkostninger for herredsretten, jf. tvistemålsloven §172 første ledd. Advokat Kvelis omkostningsoppgave for herredsretten utgjør kr 25.404,-, hvorav salær kr 25.000,-, som også godtas som nødvendig, jf. tvistemålsloven §176. Samlet utgjør følgelig Ekbergs tilkjente saksomkostninger kr 65.835,-.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Jon Eilert Bøgseth har ikke odels- og løsningsrett til eiendommen gnr. 144, bnr. 5, 6 og 7 i Namdalseid.

2. I saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett betaler Jon Eilert Bøgseth til Kjell og Tove Ekberg 65.835 - sekstifemtusenåttehundreogtrettifem - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.