LB-2000-3095
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-12-05 |
| Publisert: | LB-2000-03095 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 00-4620 A1 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-03095 K/04. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2001-00106. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jon Eilif Orrem). Kjæremotpart: Bs konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Wilhelm Klose). |
| Forfatter: | Lagdommer Anders Bøhn. Lagdommer Øystein Hermansen. Lagdommer Peter L. Bernhardt |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §147, §149, §151, §153, §154, §158, §169, §172, §175, Tvistemålsloven (1915) §346, §351, §97, §155, §156, §160, §168, §212, §154, §175, §180, §315, §90 |
Kjæremålssaken gjelder spørsmålet om en begjæring om oppfriskning skal avvises.
B ble erklært konkurs 30. april 1998. Konkursboet reiste ved stevning 11. mai 2000 søksmål mot Bs mor, A, med påstand om at konkursboet er rette eier av 19.000 aksjer i selskapet X AS og 6.375 aksjer i selskapet Y Technology AS. Aksjene er i dag registrert på A.
Det kom ikke inn tilsvar, og Oslo byrett avsa 26. juni 2000 uteblivelsesdom i samsvar med konkursboets påstand.
Uteblivelsesdommen ble forkynt for A personlig 30. juni 2000. Den 6. juli 2000 mottok byretten begjæring om oppfriskning og tilsvar i saken fra hennes prosessfullmektig advokat Jon Eilif Orrem. Han anførte at A befant seg på Vestlandet da stevningen ble forkynt. I brev samme dag til prosessfullmektigen skrev Oslo byrett at den anså stevningen for å være lovlig forkynt, at uteblivelsesdommen var avsagt med rette, og at det ikke var lagt fram noe som viste at A hadde gyldig forfall som ikke kunne opplyses i tide i forhold til det å avgi et rettidig tilsvar. Byretten pekte på at idømte saksomkostninger, 9.600 kroner, måtte innbetales til motparten eller deponeres i retten. Retten skrev videre at den innen 31. juli 2000 enten måtte ha mottatt en bekreftelse på at saksomkostningene var betalt til motparten, eller at saksomkostningsbeløpet måtte deponeres i Oslo byrett. Dersom fristen ble oversittet, ville begjæringen om oppfriskning bli avvist.
Advokat Orrem anmodet den 31. juli 2000 over telefaks om fristforlengelse. Byretten forlenget fristen til 5. august 2000. Konkursboet påkjærte byrettens beslutninger om å gi fristforlengelse til Borgarting lagmannsrett. Kjæremålet ble avvist ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 2. oktober 2000.
I mellomtiden avsa Oslo byrett 30. august 2000 kjennelse med slik rettet slutning:
Begjæring om oppfriskning av Oslo byretts sak nr. 00-04620 A/22 avvises.
Byretten la til grunn at saksomkostningsbeløpet ble deponert i byrettens kasse den 9. august 2000. Byretten fant at fristoversittelsen var forsettlig, og at det derfor heller ikke var adgang til å gi ny frist etter tvistemålsloven §97 eller §351.
A har påkjært byrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Hun gjør i hovedsak gjeldende:
Stevningen ble ikke lovlig forkynt for henne. Hun var bortreist på Vestlandet i den aktuelle perioden, og ikke til stede ved forkynnelsen. Hennes fravær var ikke tilfeldig og kortvarig. Hun var ukjent med forkynnelsen av stevningen og avskåret fra å foreta seg noe som helst. I denne sammenheng anfører hennes prosessfullmektig at «B v/hans konkursbo representerer kjæremotpart i anledning saken». B opplyste overhodet ikke til A at det forelå en forkynnelse av stevning. Den kjærende part hadde derfor gyldig forfall, noe som medfører at uteblivelsesdommen ikke er avsagt med rette. Om nødvendig må det her kunne føres muntlige forhandlinger om dette. A vil kunne føre vitner i tillegg til sin egen partsforklaring.
Fristen for å betale saksomkostningene er oversittet bare med et par dager. Det anføres at den kjærende part ikke kan bebreides for dette. Hun var i god tro med hensyn til innbetalingen, som ikke fant sted ved prosessfullmektigen. Innbetalingen av saksomkostningene skulle skje gjennom en god bekjent i Oslo, C. Den kjærende part hadde full tillit til vedkommende, som hun kjenner meget vel. Det forelå ingen indikasjoner på at innbetaling ikke ville finne sted innen fristen. Tvert om ga vedkommende telefonisk beskjed om at innbetaling hadde skjedd, i alle fall senest mandag 7. august 2000. Det har senere vist seg at vedkommende person var syk og indisponert, og sannsynligvis av denne grunn først har deponert beløpet 9. august.
Kravet etter tvistemålsloven §351 er at feilen må være forsettlig. Dette er langt fra tilfellet. Beløpet ble dessuten betalt inn kort tid etter at fristen løp ut. Det er videre feil rettsanvendelse når byretten skriver at det ikke var adgang til å gi ny frist etter tvistemålsloven §97. Det følger av §351 at §97 kommer til anvendelse selv om retten har gitt ny frist en gang, nemlig med mindre særlige omstendigheter taler for det. Det følger av §351 at omstendighetene kan tale for å gi ny frist. Slike omstendigheter er i dette tilfelle Cs situasjon, opptreden og utsagn vedrørene innbetalingen.
Det anføres i denne sammenheng at saken er av særdeles stor økonomisk betydning for A. Aksjene saken gjelder har en verdi på over seks og en halv millioner kroner. De feilene som er gjort, må karakteriseres som bagatellmessige, og den berørte part er lite å legge til last. I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
1. Sak nr. 00-04620 A/22 fremmes.
2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger.
Bs konkursbo gjør i tilsvar gjeldende at byrettens kjennelse er riktig.
Stevningen er lovlig forkynt for A. Det foreligger en lovlig forkynnelse etter domstolloven §168 jf §160. Det foreligger ikke grunnlag for unntak fra hovedregelen i tvistemålsloven §346 om at den uteblitte må betale eller deponere ilagte saksomkostninger. Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger gyldig forfall, A må også ha vært avskåret fra å opplyse om forfallet i tide. A kan ikke sees engang å ha pretendert at hun hadde gyldig forfall i hele perioden fra forkynnelsen 29. mai til tilsvarsfristen utløp 19. juni. Det er lagt fram et bilag som bare viser at A oppholdt seg på Vestlandet fra 26. til 28. mai. A har heller ikke pretendert at forfallet ikke kunne opplyses i tide. Uteblivelsesdommen er derfor avsagt med rette.
Etter konkursboets mening utløp fristen for å betale saksomkostningene 30. juli 2000, det vil si en måned etter at uteblivelsesdommen ble forkynt for A 30. juni 2000. Boet gjør gjeldende at det i dette tilfellet ikke var adgang til å forlenge fristen, slik byretten gjorde to ganger. Det er bare uforsettlige feil som kan tillates avhjulpet etter tvistemålsloven §97. Advokat Orrem må ha vært klar over innholdet i tvistemålsloven §346, og unnlatelse av å betale innen en måneds fristen i bestemmelsen er derved forsettlig.
Subsidiært gjør boet gjeldende at det ikke var adgang til å forlenge den første fristen byretten satte, nemlig til 31. juli. I brevet ble det uttrykkelig gjort oppmerksom på at fristoversittelse ville medføre avvisning.
Atter subsidiært gjøres det gjeldende oversittelsen av betalingsfristen 5. august 2000 var en forsettlig fristoversittelse. Advokat Orrem, som i dette tilfellet må identifiseres med A, var klar over innholdet i tvistemålsloven §346. Unnlatelsen av å betale innen den forlengede månedsfristen er klart forsettlig. Det er ikke noe krav at forsettet skal omfatte følgene av feilen, for eksempel at den må lede til avvisning.
Kjæremålserklæringen er gjennomgående full av udokumenterte påstander. Boet har funnet dette irrelevant, men forbeholder seg adgangen til å foreta nødvendig imøtegåelse dersom lagmannsretten skulle finne dette relevant. Når det gjelder rimelighetsbetraktningene som er anført av advokat Orrem, anfører boet at dets hovedanførsel i stevningen er at A er «stråmann» for B. Boet viser til en voldgiftsdom avsagt 16. oktober 2000, der det etter boets mening går fram at B har benyttet en annen person som stråmann.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. B, hans konkursbo tilkjennes kjæremålssakens omkostninger.
Lagmannsretten bemerker at den ikke har sett noen grunn til å holde muntlig forhandling i kjæremålssaken.
Det følger av tvistemålsloven §346 tredje ledd at den som begjærer oppfriskning, må godtgjøre at saksomkostningene til motparten er betalt eller deponere beløpet i retten. For å bli fritatt for dette må parten sannsynliggjøre «at uteblivelsen skyldtes gyldig forfall som ikke kunne opplyses i tide, eller at uteblivelsesdommen ble avsagt med urette.»
Uteblivelsesdommen er avsagt med urette dersom stevningen ikke ble lovlig forkynt for saksøkte. Det går fram av stevnevitnets påtegning at stevningen i dette tilfellet ble forkynt 29. mai 2000 kl 1000 for A i bolig ved at gjenpart ble levert hennes sønn B .
Det følger av domstolloven §172 at den som selv er part i saken, ikke kan ta imot forkynnelse for motparten. B er konkursdebitor, men personlig er han ikke part i saken. Etter lagmannsrettens mening må §172 forstås etter sin ordlyd: Det er ikke meningen at stevnevitnet skal foreta en vurdering av om den det forkynnes for, reelt sett må anses som adressatens motpart, så lenge vedkommende formelt ikke er motpart i saken. Det er for øvrig heller ikke slik at B og hans mor i dette tilfellet nødvendigvis har motstridende interesser i saken.
Forkynnelsen gjennom B er dermed gyldig i forhold til A etter domstolloven §169 første ledd. Det er ikke anført at B og A ikke tilhører samme husstand, og det går fram av dokumentene at B har samme adresse som sin mor.
At A skal ha vært bortreist på Vestlandet da forkynnelsen skjedde, er uten betydning for forkynnelsesspørsmålet. Etter sikker rettspraksis er forkynnelsen likevel lovlig, og dette gjelder også om det skulle være slik at A ikke ble gjort kjent med forkynnelsen, se for eksempel Rt-1997-740 og Rt-1983-1563. Det følger av pålegget om tilsvar i saken og domstolloven §147 at tidspunktet for forkynnelsen dermed var utgangspunkt for tilsvarsfristen.
A kan likevel fritas for å betale eller deponere omkostningene dersom hun sannsynliggjør at hun hadde gyldig forfall som ikke kunne meldes i tide, jf tvistemålsloven §315 og §346 tredje ledd. Spørsmål om å melde forfallet i tide oppstår ikke dersom hun sannsynliggjør at hun overhodet ikke ble kjent med forkynnelsen. Men selv om det skulle være slik at hun ikke ble gjort kjent med forkynnelsen, har hun likevel ikke gyldig forfall dersom hun kan bebreides for at hun ikke fikk kjennskap til den, jf tvistemålsloven §90, Rt-1986-447 med henvisninger og Rt-1988-1024. Bestemmelsen og avgjørelsene gjelder forkynnelse av innkalling til rettsmøte, men reglene må gjelde tilsvarende ved uteblitt tilsvar.
Det foreligger ikke konkrete holdepunkter for å bedømme spørsmålet om A faktisk ble gjort kjent med forkynnelse av stevningen. Det går fram av uteblivelsesdommen at sønnen ved forkynnelsen lovet å gi beskjed. Dette antas å bygge på det som gå fram av stempel til bevitnelse av forkynnelsen, påført byrettens brev 25. mai 2000 til Hovedstevnevitnet i Oslo. Stempelets passus om dette lyder: «... som lovet å gi beskjed» og sikter åpenbart til de situasjoner hvor lovlig forkynnelse skjer for en annen enn adressaten for det dokument som forkynnes.
Lagmannsretten legger til grunn at den som utfører forkynnelsen rutinemessig anmoder om at den dokumentet forkynnes for, i disse tilfellene avgir et løfte om underretning til adressaten. Lagmannsretten legger også til grunn at denne rutinen, og stempelet som dokumentasjon for at den er fulgt, så vidt mulig skal sikre at adressaten faktisk blir kjent med dokumentet og med forkynnelsen av det. Den som mottar forkynnelse på en annens vegne har også plikt etter tvistemålsloven §175 til å underrette adressaten, samt til å si fra ved forkynnelsen dersom mottakeren vet om noe som hindrer slik underretning i tide, jf også straffebestemmelsen domstolloven §212.
Det er på dette grunnlag nærliggende å anta at formålet med ordningen også er å bidra til at det bevismessig kan legges til grunn at adressaten får slik kunnskap. Dette har gode rettstekniske grunner for seg i forhold til de bevisspørsmål som kan oppstå i tilknytning til regelen i tvistemålsloven §90 og §315. Denne forståelsen av regelverket om forkynnelse harmonerer med regelen i tvistemålsloven §346 tredje ledd 2. punktum, som krever at adressaten må sannsynliggjøre at vedkommende likevel ikke har fått slik kunnskap. Sannsynliggjøringen må bygge på konkrete holdepunkter. Som nevnt kan lagmannsretten ikke se at slike holdepunkter foreligger her, og legger etter dette til grunn at A har fått underretning om stevningen og om forkynnelsen av den. Denne konklusjonen styrkes etter lagmannsrettens oppfatning av at mottakeren i dette tilfelle er adressatens sønn, at de to hadde felles bopel og at A etter egne opplysninger avsluttet sitt opphold på Vestlandet dagen etter at forkynnelse hadde funnet sted. I samme retning trekker det forhold at det objektivt sett var i Bs interesse å bidra til at morens eierrettighet til de omtvistede aksjer kunne forsvares ved at hun i tide fikk ta til motmæle mot stevningens krav om at aksjene tilhører konkursboet.
Lagmannsretten anser det overveiende sannsynlig at A er underrettet om stevningen og om forkynnelsen tidsnok til å kunne ta skritt for å forhindre at uteblivelsesdom ble avsagt. Den kjærende part har etter dette ikke hatt slik lovlig forfall som omtalt i tvistemålsloven §315, jf §346 tredje ledd. Hun kan derfor ikke fritas for betalings- eller deponeringsforpliktelsen etter sistnevnte bestemmelse, og angrepet mot byrettens avvisning av oppfriskningsbegjæringen på dette grunnlag, kan ikke føre fram.
Lagmannsretten går så over til å behandle spørsmål i tilknytning til for sen innbetaling av saksomkostningene, og behandler først kjæremotpartens innsigelser mot byrettens fastsettelse av frist til 31. juli og senere fristforlengelse til 5. august 2000.
Konkursboet har anført at det følger av tvistemålsloven §346 annet ledd at saksomkostningene måtte vært deponert eller betalt innen en måned etter at uteblivelsesdommen ble forkynt, altså senest 30. juli 2000, og at det derfor ikke var adgang til å sette fristen til 31. juli. I hvert fall var det ikke adgang til å forlenge den til 5. august 2000.
Lagmannsretten er ikke enig i dette. Når byretten satte fristen til 31. juli, tilsvarte dette månedsfristen i tvistemålsloven §346 annet ledd regnet fra forkynnelsestidspunktet, ettersom 30. juli 2000 var en søndag, jf domstolloven §149 første ledd. Videre var fristforlengelsen til 5. august ikke uhjemlet. Det følger av domstolloven §151 annet ledd at lovbestemte frister ikke kan forlenges med mindre det er særskilt hjemmel for dette. Fristen A fikk for å betale eller deponere saksomkostningene, var imidlertid ingen lovbestemt frist. Det forelå en feil ved oppfriskningsbegjæringen, ettersom A etter tvistemålsloven §346 tredje ledd hadde plikt til å godtgjøre at saksomkostningene var betalt eller deponert da hun satte fram begjæringen om oppfriskning. Byrettens fastsettelse av frist til 31. juli og 5. august 2000 var dermed en frist for retting, som var hjemlet i tvistemålsloven §97. Byrettens har her forutsatt at feilen ikke var forsettlig, og lagmannsretten ser ikke grunn til å sette denne vurderingen til side. En frist som er fastsatt av en dommer kan forlenges, og lagmannsretten kan ikke se at det var noen feil at byretten etter omstendighetene forlenget betalingsfristen til 5. august 2000.
Den 5. august 2000 var en lørdag, og betalingsfristen ble dermed forlenget til mandag 7. august, jf domstolloven §149 første ledd. Det er på det rene at saksomkostningsbeløpet først ble innbetalt kontant til byretten onsdag 9. august. Fristen ble altså oversittet med to dager.
Tvistemålsloven §97 og §351 om retting av feil, er uten betydning for saken. Det at en frist oversittes, er ingen «feil» som kan rettes. Hvis en frist oversittes, må vedkommende part begjære det ekstraordinære rettsmiddelet oppreisning, jf domstolloven §153 følgende. Oppreisning kan gis hvis det ikke er noe å legge parten eller prosessfullmektigen til last eller det foreligger særlige omstendigheter, men ikke hvis fristoversittelsen er forsettlig. Den kjærende part har ikke satt fram noen formell begjæring om oppreisning etter §153. Derimot har hun - slik det går fram av byrettens kjennelse - gjennom sin prosessfullmektig anført at betalingsforsinkelsen er en uforsettlig feil som må tillates rettet etter tvistemålsloven §97. Byretten har ikke reist eller drøftet spørsmålet om kjærende parts krav om retting i realiteten må anses som en begjæring om oppreisning etter domstolloven §154, jf §153.
I brev 14. august 2000 til den kjærende parts prosessfullmektig skrev byretten, etter å ha redegjort for den forsinkede innbetalingen, at det var aktuelt å avvise oppfriskningsbegjæringen. Prosessfullmektigen fikk i brevet én ukes frist for bemerkninger. Svarbrevet fra prosessfullmektigen - også dét for sent i forhold til den fristen byretten satte - finnes ikke i saksmappen fra byretten, men er dels referert, dels sitert i byrettens kjennelse.
I svarbrevet reiste prosessfullmektigen som nevnt ikke spørsmål eller krav om oppreisning etter domstollovens regler. Selv om argumentasjonen i svarbrevet kunne være egnet som grunnlag for et krav om oppreisning, er det klart at noe formelt krav om oppreisning ikke er satt fram. I realiteten har den kjærende part ønsket at fristoversittelsen skulle avhjelpes, men hennes prosessfullmektig har ikke formet eller satt fram dette ønsket på en prosessuelt korrekt og fullstendig måte. Det bemerkes at fristen for å begjære oppreisning er utløpt nå, jf tvistemålsloven §154 første ledd. Lovens §97 kan heller ikke brukes for å avhjelpe den feil som består i at kravet om oppreisning ikke er fremmet, eller ikke fremmet i tide, jf Schei I side 399.
En begjæring om oppreisning må settes fram i prosesskriv, jf domstolloven §155 første ledd. Det er eksempler på at Høyesteretts kjæremålsutvalg har fortolket prosesskriv som en begjæring om oppreisning, selv om prosesskrivet ikke har inneholdt noe uttrykkelig krav om dette. Dette er imidlertid tilfeller der parten ikke har hatt prosessfullmektig, jf som eksempler Rt-1997-1160 og kjæremålsutvalgets sak nr 828/2000. Det må vanligvis kreves at en prosessfullmektig som er advokat, kjenner og følger reglene i §153 flg: Motparten har krav på å vite om oppreisning begjæres eller ikke. Lagmannsretten er imidlertid under sterk tvil kommet til at advokat Orrems brev til byretten 23. august 2000 etter omstendighetene må oppfattes som en begjæring om oppreisning. Lagmannsretten kan avgjøre begjæringen, jf domstolloven §156 første ledd. Det er unødvendig med ytterligere uttalelser fra den kjærende part, som har uttalt seg omfattende om spørsmålet om fristoversittelsen er forsettlig og om forhold som etter hennes mening taler for at oppfriskningsbegjæringen bør tas til følge.
Lagmannsretten finner det klart at fristoversittelsen ikke er forsettlig. Det må legges til grunn at parten har instruert en bekjent om å foreta kontant betaling innen fristen, men vedkommende har likevel ikke gjort dette. Fristen er altså ikke oversittet med vilje, og det må legges til grunn at verken parten eller prosessfullmektigen har vært klar over at den ble oversittet før byretten meldte fra om dette.
Parten kan bebreides for at fristen er oversittet. Hun har valgt å foreta betalingen gjennom en bekjent i stedet for å gjøre det selv, og dermed tatt den risikoen som ligger i at den som er gitt oppdraget misforstår, glemmer eller av andre grunner ikke utfører oppdraget. I kjæremålserklæringen er det i nokså vage ordelag gjort rede for at oppdragsmottakeren var syk og indisponert. Hennes valg av betalingsmåte og oppdragsmottaker må etter en samlet vurdering legges henne til last, jf domstolloven §153 første ledd.
Det må da foreligge særlige omstendigheter for at oppreisning kan gis. Lagmannsretten kan ikke se at så er tilfelle. Frister i sivilprosessen skal holdes, og en part og dennes prosessfullmektig må komme fram til ordninger som gir sikkerhet for dette. I dette tilfellet var ikke noe foretatt med betalingsspørsmålet da fristen gikk ut 31. juli 2000: Prosessfullmektigen anmodet om fristforlengelse i telefaks på fristens siste dag, en anmodning han risikerte at byretten avslo. Både tilsvarsfrist og betalingsfrist er oversittet, og hensynet til at motparten skal kunne basere seg på at saken er avsluttet hvis betalingen kommer for sent, gjør seg på vanlig måte gjeldende, selv om oversittelsen ikke er lengre enn to dager. At saken etter det opplyste gjelder store verdier, er ikke i seg selv noen særlig omstendighet, selv om forholdet teller med ved avgjørelsen: Verdien er av tilsvarende betydning for motparten. Lagmannsretten legger også en viss vekt på at prosessfullmektigen ikke uttrykkelig har reist oppreisningsspørsmålet, og den usikkerheten det innebærer for saksøkeren at dette spørsmålet først reises av lagmannsretten ca tre måneder etter at fristen ble oversittet. Etter en helhetsvurdering finner lagmannsretten at oppreisning ikke bør gis. Etter resultatet har det ikke vært nødvendig å forelegge spørsmålet for saksøkeren.
Byrettens kjennelse må etter dette stadfestes.
Kjæremålet har vært forgjeves, og den kjærende part ilegges saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf også domstolloven §158 annet ledd: Som nevnt finner lagmannsretten at det vesentlige av den kjærende parts argumentasjon, og dermed også motpartens argumentasjon, i realiteten knytter seg til oppreisningsspørsmålet. Omkostningene settes i samsvar med oppgave til 6 500 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Oppreisning gis ikke.
2. Byrettens kjennelse stadfestes.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 6.500 - sekstusenfemhundre - kroner til Bs konkursbo innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.