LH-2001-584

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-02-22
Publisert:	LH-2001-00584
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Hålogaland lagmannsrett LH-2001-00584.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet mot A.
Forfatter:	Lagmann Dag Nafstad. Lagdommer Kjell Martin Haug. Tingrettsdommer Aksel B Berggren
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §193, §207, Straffeprosessloven (1981) §444, §445, §446, §62, §447, §449

Saken gjelder krav om erstatning for utgifter, tapt arbeidsfortjeneste og framtidig inntektstap i medhold av straffeprosessloven §444 og §445, samt erstatning for ikke-økonomisk skade etter §446.

A ble av statsadvokatene i Nordland 11 april 2000 satt under tiltale ved Lofoten herredsrett for overtredelse av

« I straffeloven §193, annet ledd

for å ha utnyttet noens forstandssvakhet eller sykelige forstyrrelse av sjelsevnene til å skaffe seg utuktig omgang med henne.

Grunnlag for tiltalen er følgende forhold:

I tidsrommet 1997 - september 1999, på bopel på X, Y, og eller andre steder, førte han ved en eller flere anledninger sin penis inn i skjeden til sin psykisk utviklingshemmede datter B, født *.*. 63.

II straffeloven §207, 2. straffalternativ

for å ha hatt samleie med slektning i nedstigende linje.

Grunnlag er førlgende forhold:

Til tid og sted som nevnt under siktelsens post I, hadde han ved en eller flere anledninger samleie med datteren B født *.*. 63.»

Herredsretten avsa 17 august 2000 dom med slik domsslutning:

«1) A, født *.*. 1935, dømmes for overtredelse av straffeloven §193 annet ledd og straffeloven §207 2. straffalternativ, sammenholdt med straffeloven §62 første ledd, til en straff av fengsel i 1 år.

2) Saksomkostninger idømmes ikke.»

Dommen ble av tiltalte 13 september 2000 anket til Hålogaland lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 2-4 april 2001 hvor lagrettens frifinnende kjennelse ble lagt til grunn og dom avsagt 4 april 2001 med slik domsslutning:

«A, født xx.xx.1935, frifinnes.»

Ved brev av 29 juni 2001 framsatte advokat Christian Wiig på vegne av A krav om erstatning for lidte utgifter i forbindelse med saken for Lofoten herredsrett, for tapte inntekter og framtidig inntektstap, samt for ikke-økonomisk tap begrenset oppad til kr 100.000. Det ble samtidig krevd muntlige forhandlinger.

Påtalemyndigheten innga tilsvar etter fristforlengelse den 17 september 2001 hvor det ble hevdet at vilkåret om sannsynliggjøring av uskyld ikke var oppfylt.

Lagmannsretten satte ved brev av 24 september 2001 frist for partene til å inngi bevisoppgaver samt nærmere redegjøre for hvilke bevis som eventuelt var ønsket ført eller spesielt dokumentert ved umiddelbarhet. Det ble samtidig redegjort for at erstatningssaken ville bli avgjort av de samme dommerne som avgjorde straffesaken jf straffeprosessloven §447 tredje ledd 3. punktum, med grunnlag i de foreliggende opplysninger - sakens dokumenter og gjennomført ankeforhandling - eventuelt supplert med muntlig forhandling jf §449. Det ble varslet at lagmannsretten ville ta stilling til kravet om muntlige forhandlinger og eventuelt omfang av slike etter fristens utløp. Partene har ved prosesskriv av henholdsvis 1 og 23 november 2001 begrunnet sine påstander og utdypet ønsker om muntlig forhandling og eventuell bevisførsel.

A har ved advokat Wiig 1 november 2001 anført følgende hva gjelder muntlige forhandlinger:

«I tilsvar av 17.09.2001 fra Statsadvokatene i Nordland heter det innledningsvis i siste avsnitt på side 1:

Påtalemyndigheten vil som utgangspunkt hevde at vilkåret om sannsynliggjøring ikke er oppfylt, og det vises i hovedsak til domsgrunner for Lofoten herredsretts fellende dom av 17. august 2000.

På dette grunnlag fastholdes kravet om muntlige forhandlinger.»

Påtalemyndigheten har ved skriv av 23 november 2001 redegjort for de bevis den ønsket å føre ved eventuelle muntlige forhandlinger. Dette gjaldt videoopptak av dommeravhør samt dokumentasjon/opplesning av enkelte vitneforklaringer og sakkyndig utredning ved psykolog Andrine Kvammen.

Ved lagmannsrettens beslutning av 30 november 2001 ble det framhevet at erstatningssaken ville bli avgjort som redegjort for i rettens brev av 24 september 2001, og det ble vist til partenes brev av henholdsvis 1 og 23 november 2001. I beslutningen het det videre:

«Sakens dommere har overhørt ankeforhandlingen og den bevisførsel som der fremkom 2. - 4. april 2001, i tillegg til at en har sakens dokumenter tilgjengelig. Da lagmannsretten ikke kan se at det tilbys eller er aktuelt med annen bevisførsel til styrke eller svekkelse av sannsynliggjøring av at A har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen, finner ikke lagmannsretten tilstrekkelig grunn til å holde muntlig forhandling om erstatningskravet, jf straffeprosessloven §449 tredje ledd.»

Advokat Wiig har ved brev av 6 desember under henvisning til avgjørelser inntatt i Rt-2001-468 flg og Rt-2001-894 flg bedt lagmannsretten på ny vurdere As krav om muntlige forhandlinger. Ved brev av 11 desember 2001 opprettholdt lagmannsretten sin beslutning og viste til at A hadde fått gjennomført muntlige forhandlinger og at retten som skal avgjøre erstatningsspørsmålet hadde hørt hele bevisførselen som førte til frifinnelsen.

Partene har vært gitt ytterligere anledning til å framkomme med bemerkninger eller dokumentasjon. Det har ikke vært påberopt bevis eller dokumentasjon egnet for muntlige forhandlinger vedrørende erstatningskravenes størrelse.

A har anført at han ble frifunnet etter at han anket Lofoten herredsretts fellende dom. Lagretten svarte benektende på de to hovedspørsmål som den ble forelagt, og lagmannsretten la kjennelsen til grunn. På bakgrunn av lagmannsrettens dom anses det sannsynliggjort at han ikke har foretatt de handlinger han ble tiltalt for.

Påtalemyndigheten uttalelse om at den nøyer seg med å vise til domsgrunnene i herredsrettens dom og ellers de bevis som tidligere er anført, må bero på en misforståelse. Herredsrettens dom kan ikke lenger benyttes da A senere ble frifunnet.

Når det gjelder erstatningskravets størrelse vises det til oppsett datert 31 oktober 2001 fra advokat Tore Haug. A har hatt utlegg på i alt kr 2 292 i forbindelse med rettssaken for Lofoten herredsrett. A driver aktivt fiske til tross for at han er uføretrygdet. Inntekter kan ikke dokumenteres da «deler av fangsten omsettes privat». På grunn av påkjenningene ved etterforskning og rettssak har han ikke kunnet drive som tidligere, og netto fangsttap er anslått til kr 15.000 per år i ca 1 1/2 år basert på fangst på 1000 kg torsk á kr 20 med fradrag av driftsutgifter på kr 5.000.

Hva gjelder kravet om oppreisning vises til avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg 2 februar 1999 ( Rt-1999-264). Oppreisningsbeløpet ble der satt til kr 100.000.

Han har nedlagt slik påstand:

«1. A tilkjennes erstatning for lidte utgifter med kr 2.292,-.

2. A tilkjennes erstatning for tapt arbeidsfortjeneste med kr 22.500,-.

3. A tilkjennes oppreisning for krenkelse av ikke-økonomisk art, oppreisning settes oppad begrenset til kr 100.000,-.

4. A tilkjennes sakens omkostninger»

Påtalemyndigheten har bemerket at det er saksøker som har har bevisbyrden i forhold til grunnvilkåret i straffeprosessloven §444 og dokumentasjonsplikt i forhold til ulike erstatningsposter. I forhold til sannsynlighetskravet må det foretas en konkret bevisvurdering uavhengig av den frifinnende dom. Det er åpenbart at lagrettens frifinnende kjennelse i seg selv ikke innebærer en sannsynliggjøring av uskyld. Noen nærmere gjennomgang av bevisene i saken har saksøker ikke gjort, og dessuten er de enkelte tapsposter kun summarisk begrunnet.

Det hevdes at vilkåret om sannsynliggjøring ikke er oppfylt, og det vises til Lofoten herredsretts dom s 4 hvor retten nærmere begrunner sin overbevisning om tiltaltes skyld. Det er fra saksøker ikke anført forhold som ikke ble fremholdt og vurdert under hovedforhandling.

Både påberopte utgifter og tapt arbeidsfortjeneste må hvile på sannsynlighetskravet da saksøker ikke har utholdt fengselsstraff eller annen frihetsberøvende rettsfølge. Særbestemmelsene i §445 kan ikke komme til anvendelse, og kravet om oppreisning i medhold av §446 kan i likhet med kravet etter §444 ikke gis medhold.

Om retten finner sansynliggjort uskyld, kan en heller ikke se grunnlag for oppreisning. Det vises blant annet til avgjørelse inntatt i Rt-1995-411 flg.

Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand:

«1. Staten ved Justisdepartementet frifinnes.

2. A idømmes saksomkostninger med kr 5000.»

Lagmannsretten finner på grunnlag av sakens dokumenter og den umiddelbare bevisførsel under ankeforhandlingen 2 - 4 april 2001, ikke at A har sannsynliggjort sin uskyld eller at det på annet grunnlag kan ytes noen form for erstatning, og vil bemerke:

A hevder han har sannsynliggjort sin uskyld og at han derfor har krav på erstatning i medhold av straffeprosessloven §444 første ledd 1. punktum.

A har blitt frifunnet og oppfyller således det første grunnvilkåret for erstatning i bestemmelsens første ledd 1. punktum. Grunnlaget for frifinnelsen er uten betydning. I forhold til erstatningskrav, er det imidlertid også et vilkår at den siktede sannsynliggjør at han ikke har begått selve den handling han var tiltalt for. I erstatningssaken blir temaet hva, som ut fra en samlet bevisvurdering framtrer som mest sannsynlig i forhold til om samleie har funnet sted mellom A og hans psykisk utviklingshemmede datter B slik det er beskrevet i tiltalen. Det rettslige utgangspunkt for denne vurderingen er beskrevet i kjennelse inntatt i Rt-1994-721 flg, særlig s 725. Bestemmelsen legger tvilsrisikoen på siktede, men stiller ikke krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Det må være mer sannsynlig at han ikke har begått handlingen, enn at han har begått handlingen. Også tiltaltes bevisføringsmuligheter må hensyntas, se Rt-1999-1598 flg, særlig s 1602 med henvisninger til tidligere rettspraksis.

En påberopelse av frifinnelsen alene, er ikke tilstrekkelig til å fastslå nødvendig sannsynliggjøring av uskyld. Lagmannsretten antar derfor at denne anførsel fra As side er ment å henvise til den bevisførsel som ble foretatt under ankeforhandlingen og ledet til frifinnelsen, som tilstrekkelig sannsynliggjøring.

Bevissituasjonen preges av at fornærmede B, er alvorlig psykisk utviklingshemmet med et evnenivå som et barn, og da til dels som et svært ungt barn. Den oppnevnte sakkyndige psykolog Andrine Kvammen utredet fornærmedes funksjonsnivå. Hennes konklusjon var at fornærmedes kommunikative ferdigheter fungerer aldersmessig tilsvarende knapt 3 år, i sosiale ferdigheter 2 år og 5 måneder og i dagliglivets ferdigheter tilsvarende 5 år og 4 måneder. Hun kan ikke lese utover å kjenne igjen sitt eget navn, kan kun skrive store bokstaver, og hun er språkfattig. Hun har imidlertid prosedural hukommelse - hun kan huske hvordan man utfører ting uten å kunne sette ord på det. Hennes intellektuelle fungering ga resultater tilsvarende betydelig under normalnivået for 6-åringer. Fornærmedes primærkontakt har oppfattet evnenivået til 5-7 år, mens andre vitner som har jevnlig kontakt med henne har tilsvarende gitt uttrykk for et evnenivå på 6-7 år. A selv ga imidlertid uttrykk for at han ikke tenkte på fornærmede som et barn. Fornærmede har egen leilighet i et vernet botilbud i - - -veien boenhet, en institusjon i Y, og hun arbeider i en vernet bedrift. Fornærmede reiser selv til og fra arbeid med buss, samt alene med buss på helgebesøk til foreldrene.

A har hele tiden benektet at påståtte samleier har funnet sted. Han har videre forklart at det ikke kan ha skjedd episoder som kunne ha blitt misforstått eller mistolket, og slik hans forklaring framsto under hovedforhandlingen må en legge til grunn at han enten snakket sant eller bevisst usant. Hans forklaring på anklagene mot seg, var at det måtte være noe som er «kokt i sammen» av de to vitnene C, som var fornærmedes primærkontakt på - - -veien boenhet, og D som var avdelingsleder samme sted.

Med bakgrunn i at fornærmede ved flere anledninger overfor personale ved boenheten hadde framkommet med uttalelser som kunne tyde på at A hadde hatt samleier med sin datter, innga sosialkontoret i Y anmeldelse i begynnelsen av 1999. Det ble gjennomført dommeravhør av fornærmede i september samme år, et avhør som ble avspilt for den dømmende rett. Dommeravhøret må selvfølgelig ses i sammenheng med hennes funksjonsnivå, men også tolkes i lys av det øvrige bevistilbud i saken. I sammenheng med at det kan synes stilt enkelte ledende spørsmål, må en se hennes funksjonsnivå, evnen til å oppfatte spørsmål og uttrykke seg forståelig. Slik sett kan ikke dommeravhøret alene bli et avgjørende bevis for om det har eller ikke har funnet sted samleier mellom far og datter. Likevel må bemerkes at fornærmede under dommeravhøret i ord og uttrykk signaliserte at faren hadde «stukket inn i henne framme». Hun ga uttrykk for at dette har skjedd hjemme på X på soverommet, og avviste at det har skjedd i farens båt.

De beviser som for herredsrettens domfellelse var avgjørende, var at fornærmede over tid gjentatte ganger, helt spontant og i ulike situasjoner overfor flere miljøarbeidere på boenheten berettet om samleier med sin far. Lagmannsretten hørte også en slik bevisførsel. Felles for forklaringene til vitnene E, C, F, D og G, var at de fortalte at fornærmede til dels spontant og uoppfordret ved ulike anledninger kom med utsagn som klart må kunne tolkes som om A hadde hatt samleier med sin datter. Enkelte av vitnene kunne også referere til nedtegnede notater fra tidspunktene for ulike utsagn. For lagmannsretten framsto disse vitnene som troverdige, og det var intet som tydet på at de hver for seg eller i fellesskap hadde kokt i sammen løgnaktige historier for å ramme A. Det har ikke framkommet noen bevisførsel som har svekket troverdigheten av de nevnte forklaringer. Det kan i denne sammenheng bemerkes at det verken gjennom disse vitners forklaringer eller dommeravhøret, fantes tegn til at fornærmede hadde følt noen form for tvang eller lidd noen subjektivt oppfattet overlast ved samleiene. Hun ga tvert i mot uttrykk for at det var godt.

Det har ikke gjennom bevisførselen kommet fram forhold som kunne tyde på at fornærmede har noen livlig fantasi eller evne til å dikte opp falske historier. Også A ga uttrykk for under hovedforhandlingen at det datteren forteller om stort og smått antar han selv stort sett er riktig og ikke fantasi.

Ut fra det som framkom under hovedforhandling for lagmannsretten og sakens øvrige dokumenter - det totale bevisbildet - kan lagmannsretten ikke se at det er sannsynliggjort at samleie(r) mellom A og hans datter ikke har funnet sted slik det er beskrevet i tiltalen av 11 april 2000. Lagmannsretten finner at det er klart mer sannsynlig at samleier faktisk har funnet sted. Justisdepartementet må etter dette frifinnes for krav etter straffeprosessloven §444.

Selv om vilkårene etter §444 ikke er oppfylt, kan erstatning etter samme lov §445 ytes. Det er i tilfelle erstatning som ytes for særlig og uforholdsmessig skade når dette konkret framstiller seg som rimelig. For at det skal ytes erstatning etter denne bestemmelse, må det foreligge et ekstraordinært tilfelle. Det må virke urimelig om siktede skulle nektes erstatning, se Bjerke - Keiserud Straffeprosessloven s 1049.

Lagmannsretten kan ikke se at det verken er påberopt eller foreligger slike kvalifiserte rimelighetsgrunner som skal til for å tilkjenne erstatning etter denne bestemmelse. A er uføretrygdet, men driver noe privat omsetting av fisk på si. Han hevder at han på grunn av påkjenningene med saken ikke har kunnet drive som tidligere, og har derfor krevet erstatning for inntektstap på kr 22.500. Vilkårene for erstaning kan ikke ses oppfylt, og justisdepartementet må også frifinnes for krav etter straffeprosessloven §445.

For å kunne tilkjennes erstatning for ikke-økonomisk skade etter straffeprosessloven §446, må vilkårene etter enten §444 eller §445 være oppfylt. Så er ikke tilfelle her, og bestemmelser kan derfor ikke gis anvendelse.

Staten ved justisdepartementet blir etter dette å frifinne.

Lagmannsretten finner ikke grunnlag for ileggelse av saksomkostninger.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Staten ved justisdepartementet frifinnes.