LF-2000-1190

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-11-13
Publisert:	LF-2000-01190
Stikkord:	Daglig omsorg, Omsorgsovertakelse
Sammendrag:
Saksgang:	Romsdal herredsrett nr. 00-00090 A - Frostating lagmannsrett LF-2000-01190 A.
Parter:	Ankende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Clas Eric Aune, Namsos). Motpart: B, Y (Prosessfullmektig: Advokat Ann Iren Festervoll, Molde).
Forfatter:	Lagdommer Dag Brathole, formann. Lagdommer Arve Rosvold Alver. Ekstraordinær lagdommer Bård Olav Røsæg
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35, Tvistemålsloven (1915) §180, §35a, §4-21, Barnevernloven (1992) §4-21

Saken gjelder tvist om daglig omsorg for to gutter på henholdsvis 7 og 8 år, samt samværsordning for dem.

A, født *.* 1967 og B, født *.* 1968, var samboere i perioden mai 1991 til mars 1994. De fikk to barn sammen, C, født *.* 1993 og D, født *.* 1994. B hadde dessuten et barn fra før, E, født *.* 1990. Da samlivsbruddet skjedde, bodde partene i Z kommune. C var da omkring 10 måneder gammel og D var ennå ikke født. B hadde i tiden som fulgte foreldremyndigheten for barna, og hun hadde også den daglige omsorgen for dem. A fikk etablert samværsordning i desember 1995.

Kort tid etter samlivsbruddet flyttet B først til Æ og deretter til Y ved Ø, hvor hun siden har bodd sammen med barna. A flyttet etter hvert til egen enebolig i X.

Samværet mellom A og barna fungerte den første tiden dårlig. Dette hadde sammenheng med at A mente det var grunn til bekymring omkring Bs omsorgsevne i forhold til barna. 12. februar 1997 tok han ut stevning mot B med krav om å få overta omsorgen. Partene inngikk 25. juni 1997 rettsforlik, der det ikke ble gjort noen endringer vedrørende foreldremyndighet eller daglig omsorg, men det ble avtalt detaljer vedrørende samværsordningen mellom A og barna. Etter denne tid har samværet mellom A og de to sønnene fungert i det alt vesentlige i henhold til rettsforliket. As bekymring for Bs omsorgsevne fortsatte. Bekymringen var særlig knyttet til mistanke om fysisk avstraffelse av barna.

Barneverntjenesten i Ø fikk oversendt en barnevernsak fra Ålesund kommune 19. oktober 1995, med vedlagte dokumenter fra tidligere barnevernsak i Å og Z kommuner. Barneverntjenesten satte inn hjelpetiltak, men bekymringer for barna ble etter hvert forsterket. B fikk i 1999 tilbud om innleggelse av familien ved fylkessykehuset i Ø, barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling (BUA) i fire uker. Hun motsatte seg dette tiltaket, men aksepterte et avgrenset behandlingstilbud med fem videoopptak av mor-barn-samspillet hjemme hos familien. I rapport av 25. november 1999 oppsummerte BUA behandlingsopplegget slik:

«C trenger hjelp til å markere seg selv og sine behov i både familien og ute blant venner. C strever med å markere seg i samspillet med søskena, og klarer derfor ikke å lære av søskenas sosiale ferdigheter.

C sliter med liten tro på seg selv, og har manglende sosiale ferdigheter i forhold til alderstrinnet.

B har i denne perioden vært mer åpen overfor det å kunne ta imot råd og veiledning i barneoppdragelsen.

Hun har gjennom videofilmene fått tilbakemelding på hva C trenger hennes hjelp og støtte til, og hva hun bør arbeide videre med for å hjelpe han.

Hun har spurt oss om råd for å bedre morgenrutinene i hjemmet, og hun har vært opptatt av å få mer orden og rutine på hverdagen.

Vi har sett at B kan gjøre noe med sin foreldrekompetanse når noen følger henne tett opp og hjelper henne til å se hva C trenger for bygge opp identiteten sin og styrke selvfølelsen slik at han blir sett og hørt når han tar kontakt med andre barn og voksne. B er en stolt mor som vil klare barneoppdragelsen sin selv, men som ikke har nok innsikt og erfaring til å kunne gi C det han trenger for å komme videre med sine problemer.

Konklusjon

B trenger hjelp og støtte i foreldrerollen for å se barnas behov. Hun trenger også veiledning og støtte for å kunne gi C hjelp til å bygge opp en bedret selvfølelse og sosiale ferdigheter.

C trenger en god avlastningsfamilie som kan møte han og hans behov og hjelpe han videre i sosialiseringsprosessen.

I oppsummeringsmøte med barnevernet i Ø og mor 16.11.99, ble det enighet om at saken ble avsluttet fra BUAs side.»

Etter dette ble det ikke satt inn ytterligere hjelpetiltak i hjemmet. Barneverntjenesten besluttet å fremme sak om omsorgovertakelse. Slik sak ble først fremmet for fylkesnemnda for sosiale saker i Møre og Romsdal 5. mai 2000. Fylkesnemnda fattet vedtak om overtakelse av omsorgen for C og D, samt Bs datter E, den 13. oktober 2000. B bragte saken inn for Romsdal herredsrett, som ved dom av 6. mars 2001 stadfestet vedtaket om omsorgsovertakelse for så vidt gjaldt C og D, men opphevet omsorgsovertakelsen for E. Herredsrettens dom var enstemmig, men sakkyndig meddommer, psykolog Arvid Inge Solli, gav uttrykk for at han var noe usikker med hensyn til om vilkårene for å overta den daglige omsorgen for D var til stede. Så vel B som kommunen påanket herredsrettens dom, og spørsmålet om omsorgsovertakelse av de tre barna står nå for Frostating lagmannsrett.

A ble i mars 1999 kjent med at barneverntjenesten vurderte å fremme sak om omsorgsovertakelse. Han fremmet på denne bakgrunn 2. februar 2000 stevning for Romsdal herredsrett med krav om delt foreldreansvar for C og D og krav om daglig omsorg for de to barna. Han fremmet samtidig en begjæring om midlertidig avgjørelse vedrørende spørsmål om delt foreldreansvar. Romsdal herredsrett avsa 9. mars 2000 kjennelse med slik slutning:

«1. A og B skal ha delt foreldreansvar for fellesbarna C, født xx.xx.93, og D, født xx.xx.94, inntil endelig avgjørelse foreligger i saken om foreldreansvar og daglig omsorg.

2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til avgjørelsen av hovedsaken.»

A var part da spørsmålet om omsorgsovertakelse ble behandlet av fylkesnemnda, og krevde at barna skulle plasseres hos ham som fosterfar i påvente av at han ble tilkjent den daglige omsorg for barna. Fylkesnemnda tok imidlertid ikke dette krav til følge. A var ikke part i saken da vedtaket om omsorgsovertakelse ble overprøvet i Romsdal herredsrett.

B tok til motmæle i saken om foreldreansvar og daglig omsorg.

C og D ble etter fylkesnemndas vedtak i første omgang plassert på XY barne- og familieheim i Ø.

I rapport av 16. januar 2001 fra XY barna- og familieheim heter det vedrørende D:

«Jeg nevnte at D allerede ved første møte på XZ sa at han brukte å plage sin bror. Dagen etter ankomst på barnehjemmet - 15.12.00, mens brødrene hadde felles bad i badekaret, gjentok han nøyaktig det samme: «Jeg bruker å plage C». «Hva gjør du når du plager C da», spurte jeg. «Slår og sparker, og sånn». «Også E bruker å være med å plage C». D smiler litt forsiktig når han sier dette til meg, samtidig som han virker litt spent på min reaksjon.»

I rapport av 23. januar 2001 vedrørende C heter det:

«Når D sier til meg at han bruker å plage C, reagerer tilsynelatende ikke C selv om han er tilstede og overhører det. Jeg spør C hva han bruker å gjøre når dette skjer: «Si ifra til mamma». Jeg spør videre hva mor gjør - hva det å si i fra fører til? C kan ikke gjøre rede for det.

......

Det forbauset meg litt hvor raskt de andra barna på huset «oppdaget» at C kunne holdes utenfor leken, - samspillet brødrene imellom ble altså straks tatt opp, og videreført, av barnegruppen. Jeg må likevel si at C også kan ha fin lek med de andre på XY. Av og til også med D. Men det varer sjelden særlig lenge, - etter en stund oppstår det en eller annen konflikt og C er «ute» igjen. Det kan kanskje være en sammenheng med det at C generelt er lite utholdende. Mye av tiden hopper han fra den ene aktiviteten til den andre. På grunn av at han tåler så lite motstand før han blir passiv, eller gir seg over, blir han også lett sett på som en «skrikerunge».

C vil egentlig så gjerne være en del av fellesskapet og straks han får innpass kan jeg høre: «Du er min beste venn». Problemet hans er bare at han ikke får det til over tid.»

BUA ved psykolog Ivan J. Wågø har 2. februar 2001 gitt en rapport vedrørende de to guttene hvorfra siteres:

«Sjøl om guttene virker kvikke, så er det et misforhold mellom det generelle inntrykket av ressurser på ene sida - og en manglende kapasitet til å roe seg, tenke seg om, vente - de virker utålmodige og rastløse - står på spranget - som uregjerlige hvalper.

Det er en del indikasjoner i materialet som tyder på at dette er gutter som har levd med en mangeltilstand, eller savn, - at det de ikke har fått dekt sine behov på (del-)områder som gjelder følelsesmessig nærhet og trygghet. Disse indikasjonene er f.eks tilløp til å forholde seg ukritisk i kontakt med andre. Barneheimen har mer av dette inntrykket. Jf. også Cs avverger på CAT.

Jeg får et klart bilde av at guttene er knytta til hverandre, de hører følelsesmessig naturlig sammen, - og de bør om mulig plasseres sammen i en fosterfamilie. Dette at guttene må få være sammen er også en av de få tingene foreldrene er enige om.»

På ansvarsgruppemøte på XY barneheim 1. mars 2001 uttalte BUA ved psykolog Ivan J. Wågø i henhold til referat:

«BUA: Utdyping av guttenes behov. Dette er gutter som har generelle omsorgsbehov. De trenger empatiske og varme fosterforeldre. De er ukritisk i kontaktformen og lett å ha med å gjøre. C skryter veldig av den han er i kontakt med, «du er den kjekkeste...». C leter veldig etter om det er noe mellom oss som holder, som bærer. Han gir ikke så god kontakt når vi holder på sammen. C kan engasjere seg over tid, kan holde på lenge med samme aktivitet. D og C er ikke så ulik.

.....

BUA: Fortsetter med at guttene ikke har spesielle behov men generelle omsorgsbehov. Særlige tiltak må vurderes etter hvert. C og D er ikke interessert i perspektiver - lang linjer fremover. De ønsker å bo hos pappa ikke hos mamma. De er veldig klar på at de ikke vil flytte hjem til mamma.»

C og D flyttet fra XY til fosterforeldre F og G, som bor på XÆ, i slutten av juni 2001. Foreldrene er enige om at C og D har det godt hos fosterforeldrene, og at deres utvikling har vært positiv i den tid de har bodd der. Begge foreldre har samvær med barna personlig, ved telefon og gjennom e-post.

I saken om daglig omsorg mellom foreldrene avsa Romsdal herredsrett 30. oktober 2000 dom med slik domsslutning:

«1. A og B skal ha delt foreldreansvar for fellesbarna C, født *.*.93, og D, født *.*.94.

1. De to fellesbarna skal bo fast hos sin mor, B.

2. A skal ha samvær med fellesbarna etter følgende ordning:

a) Hver høstferie

b) Annenhver vinterferie, første gang 2001.

c) Annenhver juleferie fra dagen etter skoleslutt i desember til 2. januar, første gang år 2000.

d) Annenhver påskeferie fra lørdag før palmesøndag til 2. påskedag, første gang år 2002.

e) Fire uker sommerferie. Nærmere avtale om denne skal inngås senest 1. mai hvert år.

4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.»

A påanket dommen 16. november 2000 for så vidt gjaldt domsslutningens post 2 og 3. B tok til motmæle. Ankeforhandling fant sted i Molde 15. og 16. oktober 2001. Partene avga forklaring.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Spørsmålet om hvem av foreldrene som skal tilkjennes den daglige omsorg, må avgjøres ut fra hensynet til «barnas beste». Lucy Smith har uttrykt dette hensyn slik:

«- Hvor vil barna få det best, hvilket av de foreliggende alternativer er det som best vil trygge barnets oppvekst og utvikling?».

Ved valget mellom de to foreldre, er det A som kan tilby det beste omsorgstilbud. Den verserende sak om omsorgsovertakelse er et direkte resultat av mangler ved Bs omsorgstilbud og omsorgsevne. Dersom A tilkjennes omsorgen for de to barna, vil han kunne fremme sak om tilbakeføring av C og D i medhold av barnevernloven §4-21. Dette vil gi barna mulighet til å vokse opp hos den ene av sine biologiske foreldre. A har god omsorgsevne. Han har sterk kjærlighet til sine barn og er genuint interessert i disse. A har en romslig enebolig som ligger sentralt på X. Han har dårlig økonomi i dag, men vil motta tilskudd dersom han får barna tilbakeført til seg. Han er i dag uføretrygdet, men arbeider sammen med trygdekontoret for å komme ut i arbeidslivet og har som mål å redusere uføretrygden til 50% innenfor en tre års periode. Barna er godt kjent med A og med X gjennom samvær og vil ikke få problemer med å få venner på X. Særlig tre hensyn tilsier at A bør få den daglige omsorg:

For det første er A flinkere til å sette grenser for barna, noe B har hatt store problemer med. Far er opptatt av at barn skal opptre hensynsfullt og høflig og at de skal ha selvtillit.

For det andre gir As egne erfaringer styrke. A har selv vært mobbet, og han har særlige forutsetninger for å sette seg inn i de problemer dette kan medføre.

For det tredje har A bedre tid enn B. Den sterke understreking fra BUA om at guttene trenger mer generell omsorg gjør det nødvendig med en omsorgsperson som har god tid til å ta seg av C og D.

A er i sum svaret på C og Ds søken etter trygghet, identitet og tilknytning. Det må i denne forbindelse legges vekt på at guttene selv gir klart uttrykk for at de ønsker å flytte til sin far. Et miljøskifte er under disse omstendigheter ikke utilrådelig, særlig etter som barna allerede har flyttet fra sin mor. X representerer ikke et fremmed miljø for dem.

Dersom A får daglig omsorg, ønsker han at mor skal få samværsrett slik som han ble tilkjent ved herredsrettens dom.

A har nedlagt slik påstand:

«1. C, født *.*.93, og D, født *.*.94, skal bo fast hos sin far, A.

2. B skal ha slikt samvær med C og D som retten bestemmer.

3. B erstatter A/det offentlige sakens omkostninger for lagmannsretten.»

B har i hovedsak gjort gjeldende:

Det vil være best for barna at B beholder den daglige omsorg for C og D. Det er den som ønsker en endring i omsorgssituasjonen, her A, som har bevisbyrden for at en endring vil være til barnas beste. Spørsmålet om omsorgsovertakelse er ikke rettskraftig avgjort, og det er i dag ikke avklaret hvorvidt vedtaket om omsorgsovertakelse vil bli stadfestet eller opphevet.

C og D har klart størst følelsesmessig tilknytning til sin mor, som de har bodd sammen med mesteparten av sitt liv. Når barna gir uttrykk for at de vil bo hos far, har dette sammenheng med at de lengter etter ham og at konfliktene gjerne blir størst mellom barna og den av foreldrene som de bor sammen med. Det er for øvrig hos mor at C og D vil ha størst mulighet for søskenkontakt med søsteren E. Barna har hos mor hatt god fysisk omsorg, og de problemer som har vært vedrørende omsorgen synes noe overdrevet. Det har bl.a ikke kommet inn noen bekymringsmelding fra skole eller SFO.

B har hatt en vanskelig personlig situasjon som eneforsørger for tre barn mens hun selv har vært under utdanning. Prioritering av utdanning og arbeid har vært en nødvendighet for å få endene til å møtes. Hun har evnet å komme gjennom store vanskeligheter og erkjenner i dag i større grad enn før behov for hjelp og avlastning i omsorgssituasjonen. Det er realistisk at omsorgsoverføringsvedtaket kan bli opphevet. Det vil da være best for barna at de vender tilbake igjen til sitt vante miljø hos mor i Ø. Det er også her det er best mulighet for faglig bistand fra PPT, BUA og BUP i den utstrekning dette er nødvendig.

A har ikke erfaring som omsorgsperson. Han er uføretrygdet på grunn av psykiske vansker. Det er i beste fall usikkert om hans egen opplevelse med mobbing i barn- og ungdomsår vil være en ressurs for ham som omsorgsperson. X har ikke behandlingstilbud til barna, og faglig bistand må derfor søkes på XØ, som er flere timers reise unna.

A kan alt i alt ikke gi barna et bedre omsorgstilbud enn det B har tilbudt og enn mindre det hun vil kunne tilby i fremtiden. Det er B som er best i stand til å ivareta barnas behov fremover.

B har nedlagt slik påstand:

«1. Romsdal herredsretts dom av 30.10.00 i sak nr 00-00090 A stadfestes i sin helhet.

2. A tilpliktes å dekke sakens omkostninger for lagmannsretten.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken gjelder tvist mellom to foreldre om daglig omsorg i en situasjon der omsorgen for barna er overtatt av kommunen i henhold til vedtak i fylkesnemnda. Spørsmålet om omsorgsovertakelsen er ikke rettskraftig avgjort. Om det rettslige utgangspunkt i denne type saker har Høyesterett uttalt i dom inntatt i Rt-2000-1096:

«En avgjørelse om daglig omsorg «skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet», jf. barneloven §35a første ledd jf. §34 tredje ledd 4. punktum. Retten må ta standpunkt til dette spørsmålet selv om barnet - som her - er plassert i fosterhjem etter vedtak om omsorgsovertakelse etter barnevernloven. I utgangspunktet innebærer rettens avgjørelse da hvem av foreldrene som har adgang til å kreve tilbakeføring av barnet etter barneloven §4-21. Det er imidlertid de kompetente organer etter barnevernloven som til enhver tid må avgjøre om det bør foretas endring i barnets omsorgssituasjon. Domstolen har ikke kompetanse til i en sak etter barneloven å avgjøre om en vedtatt omsorgsovertakelse bør oppheves eller fortsette.»

Overført til tvisten mellom A og B innebærer dette at lagmannsretten skal avgjøre hvorvidt B skal få anledning til å fortsette som part i den sak som verserer for domstolen, eller om A skal settes i posisjon til å krevet tilbakeføring etter barnevernloven §4-21. Begge foreldre ønsker å angripe vedtaket om omsorgsovertakelse, og det må på det nåværende tidspunkt legges til grunn at det er usikkert om vedtaket om omsorgsovertakelse vil bli stående.

C og D har bodd i det alt vesentlige av sitt liv samme med storesøster E hjemme hos B. De har gjennom dette fått nærmest tilknytning til henne. B har på mange måter skapt et godt hjem for barna, i en ellers vanskelig livssituasjon. Det er ikke fremkommet noe som tyder på at barna har lidd noen overlast når det gjelder den rent fysiske omsorg.

Betenkelighetene ved å tilkjenne B daglig omsorg, og årsaken til at det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, er knyttet til mangler ved den psykiske omsorg, herunder mangelfull grensesetting som har medført skjevutvikling for C og D. Særlig C regnes som behandlingstrengende som følge av dette. Problemet med manglende grensesetting har forsterket seg i betydelig grad ved at B har vært i forsvarsposisjon, og har vegret seg for å motta veiledning og støtte fra barneverntjenesten. Hun har imidlertid gitt uttrykk for en endret holdning på dette punkt. Det fremgår av rapport fra BUA av 25. november 1999 at B var «mer åpen overfor det å kunne ta i mot råd og veiledning i barneoppdragelsen». Det kan på denne bakgrunn synes noe overraskende at behandlingen ved BUA ble avsluttet 16. november 1999, og at det i et år frem til vedtaket om omsorgsovertakelse ikke ble gjennomført noen støttetiltak. B har gjentatt sin vilje til å ta i mot hjelp og støtte for fylkesnemnd og domstol, senest under ankeforhandlingen for lagmannsretten. Hennes opptreden i forbindelse med fosterhjemsplassering og positive holdning til fosterforeldrene bidrar til å bestyrke inntrykket av henne som en ansvarlig omsorgsperson. Dersom hun får C og D tilbakeført til seg, har hun et godt utbygd hjelpetilbud i nærområdet.

Også A har mange av de kvaliteter som kreves av en omsorgsperson. Han har hatt regelmessig - om ikke hyppig - samvær med barna, og de trives på besøk hos ham. Han har en romslig bolig og har aktivt lagt til rette for en tilbakeføring av barna til X. A har overfor lagmannsretten gitt et godt inntrykk når det gjelder engasjement, holdninger og interesser. Det hefter imidlertid betydelig usikkerhet med A som omsorgsperson i det daglige. Han er uføretrygdet på grunn av psykiske problem. Hans posisjon som trygdet diskvalifiserer ham ikke som omsorgsperson, men bidrar til å skape noe usikkerhet omkring hans omsorgsevne. Barneverntjenesten i X har tilrådd at A ikke godkjennes som midlertidig fosterfar i tilknytning til saken om omsorgsovertakelse. Dette er særlig begrunnet i at han ikke har dokumentert tilstrekkelig stabilitet og omsorgsevne til å kunne fylle guttenes behov, også i forhold til guttenes oppfølgingsbehov.

Lagmannsretten konkluderer med at selv om A kan fremvise kvaliteter som omsorgsperson, hefter det - også hensett til barnas situasjon og behov - for stor usikkerhet til hans omsorgsevne til at retten på det nåværende tidspunkt finner det korrekt å overføre omsorgen til ham.

Partene er enig om den samværsordning som herredsretten har bestemt.

Lagmannsretten stadfester etter dette herredsrettens dom. Anken har vært forgjeves Lagmannsretten finner imidlertid at det foreligger særlige grunner til å frita ham for å dekke motpartens saksomkostninger, jf. tvistemålsloven §180 første ledd in fine. Lagmannsretten har funnet saken tvilsom, og har forståelse for at A i den foreliggende situasjon brakte saken inn for lagmannsretten ved anke.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom, post 2-4, stadfestes.

2. Saksomkostninger for lagmannsrett tilkjennes ikke.