Rt-1963-580

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1963-05-25
Publisert:	Rt-1963-580
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 59/1963
Parter:	Olaus Hembre (overrettssakfører Edv. Rinnan - til prøve) mot John Hembre (høyesterettsadvokat Nils M. Vaagland).
Forfatter:	Anker, Bendiksby, Nygaard, Helgesen, Mindretall: Berger
Lovhenvisninger:	Odelsloven (1821) §12, Skjønnsprosessloven (1917), §13, §14, Odelsloven (1821)

Dommer Anker: John Hembre anla i 1960 odelsløsningssak mot sin bror Olaus Hembre vedkommende eiendommen Fauskåsen, g.nr. 1 b.nr. 1 i Hegra, nå g.nr. 205 b.nr. 1 i Stjørdal. Ved dom av 31. oktober 1961 frifant Stjør- og Verdal herredsrett Olaus Hembre uten tilkjennelse av saksomkostninger. John Hembre anket, og Frostating lagmannsrett, satt med 2 gårdbrukere som domsmenn, avsa 23. juni 1962 dom med denne domsslutning:

«1. Olaus Hembre dømmes til å utstede skjøte til John Hembre på eiendommen Fauskåsen, g.nr. 1 b.nr. 1 i Hegra, og å fravike eiendommen innen 14. april 1963 mot betaling av takstsummen kr. 39 000 etter lovens regler.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke hverken for herredsretten eller for lagmannsretten.»

Om saksforholdet vises til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Olaus Hembre har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett og har nedlagt påstand om at herredsrettens dom stadfestes og om saksomkostninger for alle retter. Han har vendt tilbake til opplegget for herredsretten, og gjør gjeldende at det naturlige og riktige er å se Fauskåsen som en selvstendig «gård» i den mening odelslovens §12 bruker dette uttrykket. Det er således prinsipalt denne paragrafen Olaus Hembre nå påberoper seg. Han hevder at farens disposisjoner må sees som ledd i en skifteplan. Dette gjelder først og fremst salget av Hembre øvre til John i 1941 og salget av Fauskåsen til Olaus i 1957, men også andre disposisjoner fra Peder Hembres side fyller ut bildet av et skifteoppgjør. I denne sammenheng nevnes: 1) I kjøpekontrakten av 1941 ble bestemt at kjøpesummen for sagen, kr. 15 000, skulle betales til Johns søsken, hvis han først overtok den etter farens død. 2) I forbindelse med salget i 1941 utdelte Peder 5 kuer til døtrene. 3-4) I 1954 og 1956 overdro Peder til datteren Mette Hembre for billig pris parsellen Fjellro i Fauskåsen, g.nr. 1, b.nr. 6, og Hembrin, g.nr. 23 b.nr. 13 under Hembre øvre, begge parseller bebygget av Peder. 5) I 1956 utparsellerte Peder Hembre Hansåsen i Fauskåsen og overdro til nominelle priser hyttetomter til døtrene Gudrun, Johanne og Lisbeth og sønnen Peder d. y. Olaus anser det godtgjort at utstikkingen av disse tomtene og Fjellro skjedde alt i de første krigsårene, og han mener at den må sees i sammenheng med salget av Hembre øvre. Også datteren Randi

Side:581

Kotte ble tilbudt tomt, men hun hadde ingen interesse av å overta en slik. Olaus Hembre fremhever ellers at salget i 1941 hadde karakteren av et diktat fra farens side og ikke kan sees som et frivillig salg. Videre at John her valgte å overta Hembre øvre istedenfor å vente, og at han etter eget utsagn under partsforklaring i 1962 ville ha valgt Hembre øvre hvis han i 1941 hadde fått anledning til å velge mellom Hembre øvre og Fauskåsen. Et vesentlig moment er etter den ankende parts mening at salgene av Hembre øvre og Fauskåsen skjedde til priser som svarte til åsetestakst.

Subsidiært, for tilfelle av at Høyesterett likevel skulle finne at Hembre øvre og Fauskåsen utgjør én «gård» i odelslovens mening, hevder Olaus Hembre at lovens §14 må komme i bruk. I tilfelle er det, anfører han, ikke nødvendig at delingen må sees som ledd i et skifte, og det er intet i veien for at delingen, som i dette tilfelle, skjer suksessivt.

Ankemotparten, John Hembre, har nedlagt denne påstand:

«1. Olaus Hembre dømmes til å utstede skjøte til John Hembre på eiendommen Fauskåsen, g.nr. 205 b.nr. 1 i Stjørdal herred, og å fravike eiendommen innen 14. april 1964 mot betaling av takstsummen kr. 39 000 etter lovens regler.

2. Olaus Hembre tilpliktes å betale til John Hembre saksomkostninger for alle retter.»

John Hembre sier seg i det store og hele enig i lagmannsrettens begrunnelse og anfører ellers bl.a. følgende: Han er enig i at man står overfor to «gårder» i odelslovens mening og vil ikke gjøre gjeldende at Fauskåsen er et uunnværlig underbruk til Hembre øvre, men han fremholder at Fauskåsen er et naturlig tilbehør til Hembre øvre.

Til bruk for Høyesterett er holdt bevisopptak ved Stjør- og Verdal herredsrett, hvor partene har forklart seg og hvor en rekke vitner er avhørt, blant dem alle partenes søsken, unntatt Randi Kotte, som har gitt en kort skriftlig erklæring. To av vitnene er nye i saken. Det er kommet til et par nye dokumenter, som det ikke er nødvendig å gå inn på. Noe særlig nytt av betydning er ikke fremkommet.

Jeg kommer til samme resultat som lagmannsretten.

Partene har etter mitt syn rett når de begge, likesom herredsretten, ser det slik at Hembre øvre og Fauskåsen er to «gårder» i den betydning odelslovens §12 bruker ordet. Jeg viser til at eiendommene ligger helt atskilt, 14 km fra hverandre, at de er matrikulert under forskjellige gårdsnumre og til opplysningene i herredsrettsdommen om Fauskåsens størrelse, om arealene av innmark og skog der og om bebyggelsen. Dette betyr at det må være odelslovens §12, ikke §14, Olaus Hembre i tilfelle kunne støtte seg til, og jeg går da ikke inn på bestemmelsene i §14.

Med den her nevnte reservasjon tiltrer jeg i alt vesentlig lagmannsrettens begrunnelse, men gjør enkelte tilføyelser.

Etter ordlyden gjelder §12 dødsboskifte, men i rettspraksis er paragrafen tolket utvidende til å gjelde også fordeling av

Side:582

eiendommer i levende live, hvor dette har en skiftelignende karakter. Jeg viser her til førstvoterendes redegjørelse Rt-1956-614 på side 617 i den høyesterettsdom som begynner side 614, og til høyesterettsdom i Rt-1946-627 flg., herredsrettens innledende oversikt side 632.

Lagmannsretten har hatt fordelen av å høre og se parter og vitner, og jeg kan ikke se at det for Høyesterett er fremkommet opplysninger som rokker ved lagmannsrettens bevisvurdering. Det må da etter mitt syn legges til grunn at det ikke forelå noen skifteplan fra Peder Hembres side da han overdro Hembre øvre til sønnen John, og heller ikke noe som ellers ga overdragelsen karakteren av å være ledd i et skifte. Det var ikke noe i situasjonen som måtte gi John den forståelse at han hadde «oppbrukt» sin åsetesrett da han overtok Hembre øvre. Han hadde således ikke anledning til å treffe et slikt valg som han hadde rett til etter §12. Valget måtte i tilfelle stå mellom Hembre øvre og Fauskåsen, men det foreligger intet om at dette ble forelagt ham som alternativer. John har selv i partsforklaring i 1962 med et visst forbehold uttalt, at han ville ha valgt Hembre øvre hvis han hadde fått anledning til å velge i 1941, men et slikt hypotetisk valg kan ikke ha noen vekt. En høyesterettsdom i Rt-1915-331 avsvekker tilsynelatende betydningen av at «valget» er begrenset til én eiendom. Men situasjonen var der en annen enn i nærværende sak. Det gjaldt skifte i to etapper etter først avdøde og lengstlevende ektefelle. Lengstlevende nyttet sin rett til å bli sittende med hovedbølet, og den eldste åsetesberettigede tok boets andre gård. Dette var «valget» som etter Høyesteretts mening uttømte hans åsetesrett. Det var således et rent dødsboskifte som foregikk den gang i motsetning til det man har for seg her, og Høyesterett fremhevet at det gjaldt skifte i to repriser.

Jeg finner etter dette at punkt 1 i ankemotpartens påstand må tas til følge. Saken har budt på slike særlige tvil at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen av rettene.

Jeg stemmer for denne

dom:

Olaus Hembre dømmes til å utstede skjøte til John Hembre på eiendommen Fauskåsen, g.nr. 205 b.nr. 1 i Stjørdal herred, og å fravike eiendommen innen 14. april 1964 mot betaling av takstsummen, kr. 39 000 etter lovens regler.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Bendiksby: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Nygaard og Helgesen: Likeså.

Dommer Berger: Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten og henviser til dens begrunnelse.

Jeg er enig med herredsretten og førstvoterende i at det her foreligger to selvstendige odelsgodser.

Side:583

Jeg finner det klart at salget av Hembre øvre i 1941 fra Peder J. Hembre til sønnen John Hembre ikke var et vanlig fritt salg av en eiendom, men et ledd i odelsbesitteren Peder J. Hembres overdragelse av sine odelsgodser til neste generasjon i odelsrekken. Jeg bygger dette på følgende:

1. Det var slektens hovedeiendom og bosted som solgtes.

2. Gården solgtes fra besitteren til hans best odelsberettigede sønn, og partene var i en rimelig alder for overgang av odelsgodset til neste generasjon, faren 65 år og sønnen 41.

3. Jeg anser det som herredsretten bevist at overdragelsen skjedde etter åsetespris og på vanlige åsetesbetingelser.

4. Det var faren som tok initiativet til salget, men han har som odelsbesitter full rett til å bestemme når han vil selge, og om han vil selge, sine to odelseiendommer samtidig eller til forskjellig tid.

5. Sønnen John har på sin side fått hva han etter odelsloven har krav på. Han har hatt full frihet til å velge mellom de to odelseiendommer faren hadde, og kunne godt valgt å la Hembre øvre gå til de senere prioriterte i odelsrekken og isteden benyttet sin odelsrett til å overta Fauskåsen; valgte han Fauskåsen, måtte han riktignok vente med å overta den til faren ga den fra seg; men den best odelsberettigede har ikke krav på å få valget mellom to eiendommer som begge kan tiltres straks, jeg henviser for så vidt til høyesterettsdom i Rt-1915-331.

6. Det må ha vært helt klart for begge parter at det her dreiet seg om et odelssalg. Når i en norsk bondeætt slektens hovedgård selges fra far til eldste sønn, er det helt urimelig å anta at ikke begge parter er fullt på det rene med at faren oppgir sin odel og sønnen bruker sin, og at dette er i full overensstemmelse med gammel odelsrett og gammel tradisjon.

I det hele synes jeg det er en helt naturlig ting at en gårdbruker i Peder J. Hembres alder og med barn i deres beste alder gir fra seg sin odelsgård til neste generasjon. Og jeg finner det likeså naturlig at han ikke straks gir fra seg all sin eiendom, men tar det etter hvert. Etter min mening står vi her overfor en situasjon hvor prinsippet i odelslovens §12 kommer til anvendelse enten overgangen skjer med ett slag eller i etapper. Hadde Peder J. Hembre solgt begge eiendommer samtidig til de to sønner, anser jeg det som herredsretten klart at John ikke kunne ta Fauskåsen fra Olaus, og hadde begge eiendommer fremdeles vært i Peder J. Hembres eie ved hans død, ville fordelingen blitt som den nå er blitt. Det forekommer meg da svært lite rimelig at resultatet skal bli et annet fordi om Peder J. Hembre - hva han hadde full rett til - lot det gå en del år mellom de to salg til sønnene. Desto urimeligere er det som John i sin forklaring uttaler, at hvis han i 1941 hadde fått valget mellom de to eiendommer, ville han valgt Hembre øvre. Resultatet av farens salg av de to eiendommer er altså helt riktig og i overensstemmelse med odelslovens §12.

Side:584

Jeg tilføyer at jeg ikke legger noen vekt på de forklaringer som foreligger om at John i 1941 skal ha fått løfte på Fauskåsen; bortsett fra at de strider mot overrettssakfører Hoås' forklaring, så er jo forholdet det at når det er to odelsgårder, ville en ordning som gikk ut på at den best odelsberettigede, John, fikk begge gårder, være i strid med regelen i odelslovens §12 og kunne anfektes av Olaus.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Aage Thor Falkanger med domsmenn Lars Sætran, Einar Flåen og Reidar Bjørngaard):

Peder J. Hembre, født xx.xx.1876, av Hegra, d. 1. mai 1959, eiet Hembre øvre, g.nr. 23 b.nr. 2, 4 og 5 og også g.nr. 24 b.nr. 3 i Hegra, og også Fauskåsen, g.nr. 1 b.nr. 1 i Hegra. Begge eiendommer hadde han i sin tid overtatt etter sin far. Fauskåsen hadde opprinnelig ikke tilhørt familien, men i 1874 var denne eiendom blitt makeskiftet med eiendommen Sonfoss, som Hembrefamilien da var eier av. Peder Hembres hustru, Gudrun, f. 1876, døde i 1952, og enkemannen satt med boet uskiftet til sin død.

Eiendommen Hembre øvre er oppgitt å bestå av ca. 140 da. innmark, ca. 15 da. beite som ligger inne i innmarken, og utmark 1351 da. hvorav 1184 da. er skog.

Eiendommen Fauskåsen ligger ca. 14 km. fra Hembre,. men det kan ikke kjøres med bil frem til Fauskåsen. Skal bil benyttes, er veien ca. 30 km lang. Den er i dag på vel 1700 da., hvorav produktiv skog 715 da. Innmarksarealet i dag er oppgitt å være ca. 20 da., men det har tidligere vært meget større, nemlig ca. 80 da. Det er uthus og stuebygning på Fauskåsen. Den siste ble oppført i 1907.

Ved kjøpekontrakt av 17. april 1941 solgte Peder J. Hembre g.nr. 23 b.nr. 2, 4 og 5 og g.nr. 24 b.nr. 3 av samlet skyld 10,86 til sin eldste sønn John P. Hembre, født xx.xx.1899, for kr. 38 000. Kontant skulle betales kr. 3525,12, mens han for resten av kjøpesummen skulle overta 2 lån i Hypotekbanken og 3 lån i Hegra Sparebank. I handelen medfulgte besetning, gårds- og kjøreredskaper med unntagelse av 1 hest, 6 kyr, 2 okser, 1 kvige, alle sauer, høns og griser, 1 firehjuls høyvogn, 1 tømmerdoning (for- og bakkjelke), 1 gjødselslede, 1 langslede, 1 arbeidsgreie, 2 trillebårer, 1 høyslede med grinner (setersleden) samt 1 høvelbenk. I kontrakten er videre anført at hvis overdragelsen ble godkjent, skulle medfølge 3 aksjer i Stjørdal potetmelfabrikk, 4 do. i Hegra meieri og 1 andel i Hegra presselag, samt andeler i Hegra Torvlag og rettigheter i Bøndernes Salgslag. Peder J. Hembre var eier av et sagbruk som var på Hembre øvre. Under et særskilt punkt i kjøpekontrakten var bestemt at dette ikke skulle medfølge i handelen. Alt som hørte til dette var også unntatt. Det er angitt at det til sagbruket hørte: «1 dobbelt sagbenk med en 23 HK elektrisk motor, 1 enkel sagbenk med en 10 HK elektrisk motor, 1 enkel sagbenk (listbenk) med 2 1/2 HK elektr. motor, 1 dobbelt kantebenk med 5 HK elektr. motor, 1 kombinert klyv og stavsag med 20 HK elektr. motor, 2 kappsager med en 5 HK og en 3 HK elektr. motorer, 1 kappsag fotkapp - med 3 HK elektr. motor - alle saginnretninger med istående sager, - 8 traller med skinner, samt alle spikerbenker og øvrige apparater for kassespikring.» Alt dette skulle selgeren

Side:585

ha uinnskrenket rådighet over så lenge han selv ønsket det. Videre er anført: «Etter denne tid plikter eieren av gården å overta sagbruket med nevnte maskiner og inventar for kr. 15 000 som utbetales kontant til selgeren. Som sikkerhet for at kjøperen oppfyller sine forpliktelser likeoverfor selgeren utstedes skadesløsbrev med pant i eiendommene for kr. 18 000. Dersom selgeren faller fra før han sier opp rådigheten over sagbruket, plikter gårdens eier straks å overta dette med nevnte maskiner og inventar på samme vilkår som anført foran. Kjøpesummen for saga blir i så fall å utbetale kontant til kjøperens søsken, eventuelt deres arvinger.»

En bilgarasje, oppført ved sagbruket, skulle tilfalle kjøperen, når selgeren ikke lenger ønsket å disponere over den eller administrere driften av sagen. Selgerens biler medfulgte ikke i handelen. For sagtomten skulle selgeren betale en årlig leie, stor kr. 100.

Utenom kjøpesummen skulle kjøperen yte kår til selger og hustru. Kårets årlige verdi ble ansatt til kr. 500. Det omfattet bruk av kårleilighet og ytelser av naturalia, nemlig 500 kg havre, 200 kg bygg, 40 kg byggmalt, 15 hl poteter, 4 l melk daglig, 1 kg smør ukentlig, 18 kg flesk årlig eller 1 mnd. gammel gris, pass og stell av 3 sauer med lam, så vel sommer som vinter, tørr, hugget ved, bruk av snekkerrom og 1/4 da. av haven med gjødsel, og endelig «fri røkt og pleie i heimen i sykdom- og alderdomstilfelle.»

Overtagelse av eiendommen med forpliktelser var fra 14. april 1941.

Sagen med tilbehør overtok John Hembre pr. 1. januar 1951. Han har opplyst at han helt til 1. januar 1961 leiet bort denne etter en årlig leie av kr. 3500.

I 1956 foretok Peder J. Hembre en utparsellering av Fauskåsen, idet han lot fraskylddele 5 hyttetomter med samlet areal vel 80 da. G.nr. 1 b.nr. 2 ble overdradd Erling Belsvik, som er gift med datteren Gudrun, b.nr. 3, til Haagen Kyllo, gift med datteren Johanne, b.nr. 4, til Johan B. Sivertsen, gift med datteren Lisbeth, b.nr. 5, til sønnen Peder Hembre, og b.nr. 6, hvor der allerede var hytte, til datteren Mette, som samtidig 29. juni 1956 fikk skjøte på g.nr. 23 b.nr. 2 som er et bolighus på tomt fraskilt Hembre, for kjøpesum kr. 14315. For parsellen b.nr. 2-5 ble kjøpesummen satt til kr. 50 for hver,. og disse beløp er betalt.

Under 11. november 1957 overdro så Peder J. Hembre den gjenværende del av Fauskåsen til sin nest eldste sønn, Olaus Hembre, født xx.xx.1900, for kr. 14 000, hvorav for løsøre kr. 1000.

Peder J. Hembre har også ytterligere en datter, fru Randi Kotte, Steinkjer. Hun ble ikke tildelt noen tomt, og etter hva der er opplyst heller ikke noe annet.

I 1960 begjærte John Hembre odelstakst avholdt over Fauskåsen. Odelstakst ble avholdt 8. juni 1960, hvoretter eiendommen ble taksert til kr. 39 000 hvorav for skogen kr. 31 000. John Hembre uttok 28. juni s. a. odelsstevning. - - -

Retten skal bemerke:

Det er på det rene at odelslovens §12 også kan komme til anvendelse ved en fordeling av gården i levende live, når det samtidig kan fastslåes at fordelingen har karakter av et skifteoppgjør eller at det er foretatt et «oppgivelsesskifte».

Side:586

Retten vil først bemerke, at Fauskåsen og Hembre øvre begge må betraktes som selvstendige gårder, og at det ikke kan være nødvendig for driften av Hembre øvre også å ha Fauskåsen. Retten vil i denne forbindelse uttale, at den ikke finner det tvilsomt at hvis lengstlevende hadde sittet med begge eiendommer ved sin død, ville den nest eldste sønn Olaus kunne kreve å få overta Fauskåsen til åsetespris hvis hans bror John hadde valgt å overta Hembre øvre.

Når det gjelder salget i 1941 til John Hembre, vil retten fremheve, at dette var et salg som fant sted helt etter farens initiativ. John Hembre hadde da arbeid i Orkdalen og ble av faren hjemkalt og forelagt om han ville kjøpe Hembre øvre. Dette er fremgått klart av John Hembres forklaring, og at han ble forelagt at hvis han ville overta Hembre øvre, måtte han nå velge å gjøre dette. Stillet overfor dette valgte John Hembre å overta Hembre øvre for den pris faren forlangte og på de vilkår som han bestemte. Videre må retten legge til grunn at overtagelsen skjedde etter slik pris og på slike vilkår at det må ansees som åsetespris. Det kan ikke fastslåes om Peder J. Hembre da regnet med videre fordeling av Fauskåsen. Det er iallfall intet bevis for at John Hembre ble lovet å overta Fauskåsen. Det skal for så vidt påpekes at kjøpekontrakten intet inneholder om Fauskåsen. Det er videre, spesielt etter overrettssakfører Hoås' vitneforklaring, på det rene, at når Olaus Hembre i 1957 overtok Fauskåsen var dette også etter farens initiativ, og at han da mente å foreta fordeling etter odelslovens §12. Det er heller ikke tvilsomt at prisen for Fauskåsen var en særdeles rimelig pris og således sikkert var «åsædespris». Etter dette kan ikke salgene av Hembre øvre og Fauskåsen betraktes som frivillige, kontraktmessige salg. Retten må anskue det som John Hembre i 1941 for sin del valgte å overta Hembre øvre, og at han dermed gjorde bruk av sin odels- og åsædesrett. Det skal videre fremheves at Peder J. Hembre ved de nevnte eiendomsoverdragelser til de øvrige barn, mente å ordne det slik at de alle skulle få noe, selv om det godt kan være riktig at overdragelsene også innebar godtgjørelse for utført arbeid. Det skal bemerkes, at det er på det rene at datteren Mette hadde utført mest arbeid i hjemmet og for faren. Det er uklart hvorfor Randi Kotte ikke fikk noe, men dette kan for så vidt ikke være av avgjørende betydning. Anførselen i kjøpekontrakten av 1941 om fordeling av kjøpesummen kr. 15 000 for sagen, hvis dette beløp ikke var utbetalt ved Peder J. Hembres død, kan også tyde på at han hadde i tanke et skifteoppgjør. Når Peder J. Hembre ved sin død bare etterlot seg vel kr. 12 000 inklusive løsøre, må det være riktig å anskue det slik at han hadde foretatt et «oppgivelsesskifte». At han satt i uskiftet bo i 1956-57 må være uten betydning. Etter dette antas det at John Hembre nå ikke kan gjøre odelsrett gjeldende. Olaus Hembre må således frifinnes.

Avgjørelsen har voldt atskillig tvil og John Hembre vil derfor ikke bli tilpliktet å yte erstatning for saksomkostninger. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Gunnar Nissen, lagdommer Harald Sund og sorenskriver Ingvar Høstad med domsmenn Karl Selmer og Ole Rokseth):

- - -

Side:587

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten. Lagmannsretten finner det tvilsomt om eiendommen Fauskåsen i relasjon til odelslovens §12 og §14 kan karakteriseres som en egen «gård». Uten hensyn til hvorledes man løser dette spørsmål og uansett om man legger til grunn odelslovens §12 eller §14, finner man ikke at John Hembre ved sin ervervelse av Hembre øvre i 1941 har tapt adgang til å gjøre åsetes- og odelsrett gjeldende for Fauskåsen.

Det er etter lagmannsrettens oppfatning meget som tyder på at den kjøpesum som ble lagt til grunn ved kjøpet av Hembre øvre i 1941 var en «billig» pris, og at den for så vidt tilfredsstiller kravene til åsetestakst. Skal imidlertid dette ha til følge at John har tapt sin odels- og åsetesrett til den annen eiendom Fauskåsen i medhold av odelslovens §12, må overdragelsen være ledd i en skifteplan eller være en skiftelignende transaksjon. Av den lange rekke av høyesterettsdommer som foreligger om dette viser man spesielt til Rt-1956-614 følgende. Skal odelslovens §12 analogisk komme til anvendelse, må det da så vidt skjønnes i 1941 enten ha foreligget en skifteplan, eller i hvert fall en situasjon som måtte gi John Hembre den forståelse at i og med at han overtok Hembre øvre hadde han «oppbrukt» sin åsetesrett til farens eiendommer.

John Hembre har selv forklart at han forsto faren slik at han av personlige grunner ville beholde Fauskåsen, men at John skulle få overta Fauskåsen når faren ikke lenger var interessert i å sitte med den. Faren hadde overtatt Fauskåsen etter far sin og ville at den skulle følge heimegården. Olaus Hembre har forklart at faren flere ganger sa til ham at han måtte stelle seg til å overta Fauskåsen. Visstnok i 1953/54 sa faren at han ville dele Fauskåsen mellom Olaus og svigersønnen Hågen Kyllo, men da Olaus sa at han ikke ville dele med noen, sa faren at da måtte han (Olaus) kjøpe den. Ved en senere anledning sa faren at John hadde fått nok - han skulle ikke ha mer. Overrettssakfører Johan Hoås har som vitne forklart at avdøde Peder Hembre rådførte seg med ham om forholdet. Peder Hembre fortalte at han hadde solgt Hembre øvre til sønnen John og hadde tenkt Fauskåsen til en av de andre sønner. Det kunne da bli spørsmål om sønnene Peder eller Olaus, men Peders økonomiske stilling var slik at han måtte utelukkes. Faren spurte sakføreren til råds om han etter odelsloven kunne overlate Fauskåsen til Olaus, og sakføreren sa at det måtte kunne gjøres. Lagmannsretten finner ikke at disse forklaringer eller de øvrige opplysninger i saken viser at Peder Hembre allerede i 1941 hadde noen skifteplan, eller at John Hembre måtte forstå at han ved å overta Hembre øvre hadde «oppbrukt» sin åsetesrett og frafalt å gjøre åsetesrett gjeldende til Fauskåsen. I denne forbindelse må det også legges noen vekt på at Fauskåsen, som er en seter- og skogeiendom, siden farfarens ervervelse av den ved makeskifte i 1874 hadde vært drevet sammen med Hembre øvre. Peder Hembres uttalelse til overrettssakfører Hoås om at han allerede i 1941 hadde tenkt å overdra Fauskåsen til en av de yngre sønner, kan meget vel bero på en erindringsforskyvning.

Lagmannsretten finner heller ikke at Peder Hembres utdeling av hyttetomter (utskilt fra Fauskåsen) til 4 av døtrene kan endre bildet av situasjonen i 1941, selv om disse hyttetomter muligens ble utstukket

Side:588

i marken allerede under krigen. I denne forbindelse kan nevnes at en av døtrene, Randi, ikke ble tildelt noen tomt. Det samme gjelder overdragelsen til datteren Mette av parsell av Hembre øvre med påstående bolighus i 1956. Selv om overdragelsen av Fauskåsen til Olaus i 1957 viser at Peder på det tidspunkt hadde til hensikt å tildele det som åsete, kan dette ikke berettige til å trekke noen slutning om Peders hensikter i 1941, altså 16 år tidligere.

Lagmannsretten finner således ikke at John Hembre i medhold av odelslovens §12 jfr. §13 har tapt adgangen til å gjøre odelsrett gjeldende til Fauskåsen. Lagmannsretten finner heller ikke at odelsretten er tapt i medhold av lovens §14. Selv om man bygger på at Fauskåsen ikke kan betraktes som en særskilt gård, men er en del av Hembre øvre, er det en betingelse for anvendelse av §14 at eieren av jordegodset har foretatt en deling mellom sine barn. Men etter det som man legger til grunn i faktisk henseende, kan det ikke antas at Peder i 1941 foretok noen sådan deling, idet man som nevnt ikke anser bevist at Peder allerede da hadde noen delingsplan eller noen bestemt hensikt med Fauskåsen.

Etter dette finner lagmannsretten at John Hembres påstand må tas til følge, dog således at saksomkostninger ikke bør tilkjennes hverken for herredsrett eller lagmannsrett, da saken har vært tvilsom både faktisk og rettslig. - - -