Rt-1975-951

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1975-09-25
Publisert:	Rt-1975-951
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 158B/1975
Parter:	Fiskå Mølle (advokat Jørgen Fr. Moen - til prøve) mot Rogaland og Agder Felleskjøp (høyesterettsadvokat Jan Årstad).
Forfatter:	Bendiksby, Leivestad, Røstad, Michelsen, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1961) §4, LOV-1884-05-26, §40, Lov om ervervsmessig husdyrhold (1975) §4

Dommer Bendiksby: Etter at Fiskå Mølle i 1971 hadde anlagt sak ved Stavanger byrett mot Rogaland og Agder Felleskjøp og staten v/Landbruksdepartementet med påstand om erstatning reiste Rogaland og Agder Felleskjøp (Felleskjøpet) motsøksmål mot Fiskå Mølle (møllen) med slik påstand:

«Fiskå Mølle tilpliktes å avholde seg fra å benytte brukte papirsekker med Rogaland og Agder Felleskjøps navn og varemerke til sine kraftforblandinger.»

Avgjørelsen i hovedsøksmålet er ikke brakt inn for Høyesterett, og jeg finner da ikke grunn til å redegjøre nærmere for det.

Byretten - justitiarius med forretningskyndige domsmenn - avsa dom i saken den 5. april 1973. I Felleskjøpets motsøksmål hadde dommen følgende domsslutning:

«1. Saksøkeren frifinnes.

2. Rogaland og Agder Felleskjøp dømmes til å betale Fiskå Mølle kr. 2.500 - totusenfemhundre - kroner i erstatning for saksomkostninger.»

Felleskjøpet påanket byrettens avgjørelse i motsøksmålet til Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten avsa dom den 30. november 1974. Domsslutningen i motsøksmålet lyder:

«1. Fiskå Mølle er pliktig til å avhalde seg frå å nytte brukte papirsekkar med Rogaland og Agder Felleskjøp sitt namn og varemerke til kraftforblandingane sine.

2. Sakskostnader blir ikkj e tilkjent korkje for byretten eller for lagmannsretten.»

Denne avgjørelse har møllen påanket til Høyesterett. Møllen har gjort gjeldende at byrettens avgjørelse er riktig, og at den i det vesentlige kan slutte seg til den begrunnelse byretten har gitt. Lagmannsretten har - hevdes det - tatt feil når den har funnet at møllen bruker Felleskjøpets varemerke som «kjennetegn for sine varer» i og med at den bruker sekker som har varemerket påtrykt. Formålet med å anvende brukte sekker er utelukkende å spare utgifter til emballasje, og det er ganske betydelige beløp som spares og som ellers ville blitt belastet kundene. At sekkene bærer Felleskjøpets - eller et annet firmas varemerke - er uten enhver interesse for møllen, snarere en ulempe.

Side:952

Det blir alltid før levering til kundene klebet på sekkene en plakat eller etikett som klart viser at varen - kraftforet - skriver seg fra møllen, ikke fra Felleskjøpet, og det finnes ikke noe eksempel på at forholdet er blitt uriktig oppfattet. - Møllen blander og leverer kraftfor bare etter bestilling fra kundene, og lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at forholdet mellom møllen og kundene ligger så nær opp til vanlig salg at det må behandles som salg, noe som for øvrig er uten betydning. Det bestrides ikke at bruken av sekkene er skjedd i næringsvirksomhet. - Varemerkelovens §4 første ledd må forstås slik, hevdes det videre, at det også i det tilfelle at et varemerke brukes uendret - §4 første ledds første alternativ - bare foreligger krenkelse av merkeinnehaverens rett dersom bruken kan føre til forveksling av varene. Men lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at møllens bruk av sekkene med varemerket kan føre til forveksling.

Møllen har nedlagt denne påstanden:

«Byrettens dom i motsøksmålet stadfestes.

Fiskå Mølle tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett.»

Felleskjøpet har anført at lagmannsrettens dom er riktig og at det i det vesentlige kan henholde seg til dens begrunnelse. Ved å bruke sekker som opprinnelig skriver seg fra Felleskjøpet med Felleskjøpets varemerke påtrykt, bruker møllen varemerket som kjennetegn for sine varer, og varemerkelovens §4 kommer til anvendelse. Det er i denne sammenheng uten betydning om bruken av sekkene er skjedd for å spare utgifter til emballasje. Det er etter varemerkelovens §4 ikke noe vilkår for at merkeinnehaverens rett skal anses for å være krenket ved en annens bruk, at bruken er skjedd i en bestemt hensikt eller med et bestemt formål. Det avgjørende er at merket faktisk er brukt. At møllen før leveringen til kundene kleber på sekkene en plakat med møllens navn og med opplysning om innholdet, kan ikke være avgjørende; det endrer ikke helhetsinntrykket. Det forhold at møllen bare leverer kraftforblandinger etter bestilling, kan ikke være avgjørende for bedømmelsen. Det er uten betydning om leveringene anses som salg eller ikke, det som er avgjørende i den sammenheng er at leveringen - og bruken av sekkene med varemerket - skjer i næringsvirksomhet. Møllen leverer i sekkene lignende kraftforblandinger som Felleskjøpet omsetter i samme slags sekker og i samme distrikt, altså i konkurranse med Felleskjøpet. - Felleskjøpet har videre gjort gjeldende at lovens §4 første ledd må forstås slik at den som bruker en annens merke uten endring - §4 første ledds første alternativ - krenker merkeinnehaverens rett uten hensyn til om bruken av merket medfører noen forvekslingsfare. - Subsidiært er det gjort gjeldende at møllens bruk av sekkene med Felleskjøpets merke medfører fare for forveksling av Felleskjøpets og møllens varer.

Felleskjøpets påstand lyder:

Side:953

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Fiskå Mølles innehavere tilpliktes in solidum å betale Rogaland og Agder Felleskjøp saksomkostninger for alle retter.»

Om saksforholdet og partenes anførsler viser jeg for øvrig til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Det er lagt fram en del nye dokumenter som jeg ikke regner opp. Det er til bruk for Høyesterett holdt bevisopptak ved Stavanger byrett til avhøring av medinnehaver av Fiskå Mølle Gunnar Nordbø og direktør i Felleskjøpet Jone Vadla og ett vitne. Videre er det holdt bevisopptak ved Strømmen herredsrett til avhøring av tre vitner. Tre av vitnene er nye for Høyesterett. Jeg kan ikke se at de nye opplysninger har satt saken i noen annen stilling enn tilfelle var ved lagmannsretten.

Jeg er kommet til samme resultat som byretten og kan på vesentlige punkter tiltre dens begrunnelse.

Spørsmålet i saken er om møllen ved å anvende brukte papirsekker som opprinnelig skriver seg fra Felleskjøpet, og som har Felleskjøpets varemerke påtrykt som emballasje for sine kraftforblandinger, har krenket Felleskjøpets rett til varemerket. Etter varemerkelovens §4 første ledd har retten til et registrert eller innarbeidet varemerke den virkning at ingen annen enn innehaveren i næringsvirksomhet «kan bruke dette kjennetegn for sine varer». Det er med andre ord i vår sak et vilkår for at møllens bruk av Felleskjøpets varemerke skal kunne anses som en krenkelse av Felleskjøpets rett - slik at bruken i medhold av varemerkelovens §40 skal kunne forbys - at møllen bruker merket som kjennetegn for sine varer. Jeg innskyter at Felleskjøpets rett til merket er på det rene, og det er ikke tvilsomt at møllens bruk av papirsekkene med Felleskjøpets merke påtrykt skjer i næringsvirksomhet.

Etter en samlet bedømmelse av de opplysninger som foreligger om møllens bruk av papirsekkene med merket, er jeg enig med byretten i at møllen ikke kan anses for å bruke Felleskjøpets varemerke som «kjennetegn for sine varer» i den forstand varemerkelovens §4 bruker uttrykket. Byretten og lagmannsretten har redegjort for møllens bruk av papirsekkene med det påtrykte varemerke. Jeg viser til deres framstilling og trekker fram de momenter i forholdet som jeg legger særlig vekt på:

Jeg anser det godtgjort at når møllen anvender brukte papirsekker som emballasje for sine kraftforblandinger, så skjer det utelukkende for å spare utgifter til emballasje, utgifter som ellers måtte belastes kundene (gårdbrukeren som bruker kraftforet). Møllen bruker ikke bare sekker som skriver seg fra Felleskjøpet, men også sekker som skriver seg fra andre kraftforleverandører, t.eks. A/S Tou og T. Skretting A/S, og også disse sekkene bærer vedkommende firmas navn og varemerke. Det er likegyldig for møllen hvilket firma sekkene opprinnelig skriver seg fra, det som er av interesse er sekkenes kvalitet. Det er sekkene - ikke det påtrykte merke - som er av interesse for møllen. Det er ingen andre enn Felleskjøpet som har reist innvending mot den

Side:954

nevnte praksis. Det er i denne forbindelse også opplyst at alle, eller i hvert fall de aller fleste, bygdemøller som driver den samme virksomhet (leieblanding av kraftfor), anvender brukte sekker på samme måte som møllen. Jeg presiserer - og legger vekt på - at Fiskå Mølle alltid går fram på den måte at det før utleveringen til kundene blir klebet på sekkene en plakat eller etikett med møllens navn og med opplysning om hvilken kraftforblanding sekkene inneholder. - Det er videre etter mitt syn et vesentlig trekk i bildet at møllen bare foretar blanding og leverer ferdigblandet kraftfor etter forutgående bestilling fra kundene som alltid er forbrukere av kraftfor (gårdbrukere); det skjer ingen levering til grossister, detaljister eller andre mellommenn. Det som skjer når møllen får bestilling på en kraftforblanding, er at møllen leverer det ferdige kraftforkonsentrat og blander det med korn (grøp) som kunden enten leverer selv, eller som han får levert av møllen. Det er opplyst at møllen etter de forutsetninger som gjelder for virksomheten, ikke har anledning til å foreta salg i videre utstrekning, og det er ikke noe holdepunkt for å anta at disse forutsetninger ikke blir overholdt. Om forretningsforholdet mellom møllen og kundene skal karakteriseres som salg, eller likestilles med salg, er etter mitt syn uten betydning. Det som jeg mener har betydning i denne sammenheng, er som nevnt at møllens leveringer bare skjer etter bestilling.

Et varemerkes funksjon er at det skal være et individualiseringsmiddel, det skal tjene til å skille merkeinnehaverens varer fra andres varer, jfr. side 26 i innstilling fra Varemerkelovkomitéen av 1950 (bilag til Ot. prp. nr. 68 - 1959/60). Slik møllen har brukt sekkene med Felleskjøpets påtrykte varemerke, kan det sies at møllen har brukt varemerket, men jeg kan ikke se at denne bruk gav utseende av at kraftforet i sekkene skrev seg fra Felleskjøpet. Bruken av merket innebar med andre ord - slik den artet seg - ikke fare for forveksling av møllens og Felleskjøpets varer. Det er ikke noe som tyder på at bruken av sekkene med varemerket noen gang har ledet til noen slik forveksling.

Møllen har nedlagt påstand om saksomkostninger og har levert omkostningsoppgave. Etter resultatet finner jeg ikke grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse. Felleskjøpet må betale saksomkostninger til møllen for lagmannsrett og Høyesterett. Beløpet settes til kr. 16.000,- herav for utlegg kr. 4.177,40.

Jeg stemmer for slik

dom:

Byrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett betaler Rogaland og Agder Felleskjøp til Fiskå Mølle 16.000 - seksten tusen - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Side:955

Dommer Leivestad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Røstad, Michelsen og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av byrettens dom (justitiarius Andreas Cappelen med domsmenn): - - -

I motsøksmålet er følgende på det rene:

Gjennom lengere tid har Fiskå Mølle ved levering av forblandinger til sine kunder anvendt brukte sekker som emballasje. Alle sekker blir påklebet en plakat i størrelsen 8,5 X Il cm. med påtrykt tekst. For eksempel på sekker med kuforblanding står: «Fiskå Mølle. Leieblanding for ku, kufor 20 %.» Møllen har brukt og bruker gamle sekker, produsert til forskjellige firmaer, men i særlig stor grad er brukte sekker produsert for Rogaland Felleskjøp eller nå Rogaland og Agder Felleskjøp blitt anvendt. Møllen kjøper de brukte sekkene fra bønder og fra oppsamlere av brukte sekker, således har møllen også kjøpt sekker fra et handelslag i Vats i Ryfylke. Dette handelslag er medlem av Felleskjøpet. Forbruket av brukte sekker kommer årligårs opp i mange tusen. De rommer ca 50 kg. Det er på det rene at alle bygdemøller i landet leverer sine varer i brukte sekker. Også andre anvender slike brukte sekker, f.eks. under omsetning av poteter og grønnsaker. Denne praksis har pågått gjennom lengre tid uten at noen av de berørte firmaer såvidt vites har protestert mot det. Retten har fått seg forevist forskjellige eksemplarer av saksøktes sekker. På disse er Felleskjøpets varemerke påtrykt under produksjon av sekkene slik at det forsåvidt klart fremgår at sekkene er produsert for Felleskjøpets bruk. Det er på det rene at det er ganske betydelige verdier forbundet med å anvende brukte sekker, idet en brukt sekk etter det opplyste koster 25 øre mens en ny sekk for tiden koster i innkjøp vel kr. 1,50.

Det er på det rene at Fiskå Mølle ikke selger eller fallbyr sine varer i sekk på det åpne marked. Møllens forblandinger selges således ikke gjennom grossister eller detaljister. Alle leveranser skjer på bestilling fra den enkelte forbruker direkte til møllen. Sekker av forskjellig opprinnelse brukes om hverandre, men alltid påklebet slike plakater som er nevnt foran.

Rogaland Felleskjøp har gjort gjeldende at møllens bruk av brukte sekker med Felleskjøpets kjennetegn er i strid med bestemmelsene i varemerkeloven av 3. mars 1961 nr. 4 §4 idet Fiskå Mølle selger konkurrerende varer slik at det kan oppstå forvekslinger. Det er fra Felleskjøpets side ikke gitt noe samtykke til denne anvendelse av de brukte sekker. Vats handelslag har sluttet med å omsette de omhandlede brukte sekker etter at Felleskjøpet tok saken opp. Det er gjort gjeldende at bruken av sekkene er rettsstridige, selv om det ikke oppstår eller ikke er fare for at det kan oppstå forvekslinger. Det er i denne forbindelse vist til HRD i Rt-1909-233. Det er selve anvendelsen av Rogaland og Agder Felleskjøps varemerke som er rettsstridig. Under henvisning til varemerkelovens §40 siste ledd er det påstått at retten skal dømme Fiskå Mø1le til å opphøre med bruken av Felleskjøpets sekker.

Saksøkeren har til sin frifinnelse gjort gjeldende at Fiskå Mølle har kjøpt sekkene som brukte og må ha rett til å bruke dem til emballasje

Side:956

for sine produkter. Det ligger ingen fare for forveksling mellom partenes varer i det forhold som påtales, idet møllens produkter ikke fallbys på det åpne marked. De leveres bare etter bestilling direkte til møllen. Forholdet rammes derfor ikke av bestemmelsen i varemerkeloven av 1961.

Etter fremstilling og spørsmålstilling fra Rogaland Felleskjøp har Oslo Handelsstands femtimannsutvalg den 12. juni 1970 svart nei på spørsmålet om utvalget mener «at den nevnte bruk som Fiskå Mølle gjør av brukte papirsekker med Rogaland Felleskjøps navn og merke påført, må ansees som en bruk av Rogaland Felleskjøps kjennetegn for sine varer». Utvalget har svart ja på spørsmålet om den nevnte bruk «antas å være egnet til å bevlrke at varen fra Fiskå mølle kan forveksles med varer fra Rogaland Felleskjøp». Utvalget har også svart ja på spørsmål om «den nevnte bruk ansees å være i strid med god forretningsskikk».

Etter fremstillingen og spørsmålsstilling fra Fiskå Mølle har utvalget den 12. juni 1970 svart nei på spørsmålet om utvalget er av den oppfatning «at Fiskå Mølles bruk av brukte papirsekker påkllstret etiketter med angivelse av Fiskå Mølles navn og innholdet av sekkene slik at forveksling av produsent er utelukket, er i strid med vanlig forretningsskikk».

Retten skal bemerke at når bruken av Rogaland og Agder Felleskjøps kjennetegn innskrenker seg til å anvende brukte papirsekker - som har kjennetegnet påtrykt - til emballasje for produkter fra Fiskå Mølle, som utleveres til kunder som har bestilt produktet hos møllen og således at det på hver sekk påklebes en plakat, slik som i dette tilfelle, kan forholdet ikke ansees som «bruk av kjennetegnet for sine varer» i den forstand varemerkelovens §4 bruker dette uttrykk.

Det kan ikke sies at Fiskå Mølle i lovens forstand bruker kjennetegnet i forbindelse med salg eller i forbindelse med at varen frembys. Retten ville antakelig ha sett annerledes på forholdet om Fiskå Mølles produkter var blitt omsatt på det åpne marked gjennom grossister og/eller detaljister i bransjen. Det kan etter rettens mening i det foreliggende tilfelle ikke oppstå noen forvekslingsfare hos det kjøpende publikum i forbindelse med den bruk møllen gjør av brukte sekker med Felleskjøpets emblem og navn.

Retten vil bemerke at det forhold som ble pådømt av Høyesterett i den påberopte dom fra 1909 og som bygget på en fortolkning av varemerkeloven av 1884, på et vesentlig punkt adskiller seg fra nærværende forhold idet det mineralvannet på flasker med Hansa bryggeris varemerke på patentkorken må forutsettes å ha blitt utbudt på det alminnelige varemarked gjennom butikk-salg i detalj. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Jac. Wesenberg, N. P. Langvand og Ole Johan Helle): - - -

I anken i motsøksmålet er lagmannsretten komen til eit anna resultat enn byretten.

Lagmannsretten legg til grunn at den Ieigeblandingsverksemd Fiskå Mølle driv ved å levere kraftforblanding til kundar etter

Side:957

førehandstinging frå desse, må reknast for næringsverksemd i høve til §4 i lov 3. mars 1961 nr. 4 om varemerke. Etter lagmannsrettens syn kan det i dette tilfelle ikkje føre til eit anna resultat at vareleveransane ikkje går for seg ved sal som er ei følgje av at vara er framboden, men etter tinging på førehand. Lagmannsretten legg i denne samanheng vekt på at det er på det reine at iallfall ein del av kraftforblandinga er innkjøpt av Fiskå Mølle frå handelsblanderi og at i mange høve også det kornet som blir tilsett av Fiskå Mølle er innkjøpt av mølla. Jamvel om det i andre tilfelle er slik at det iblanda kornet blir Ievert av den som tingar leigeblandinga, finn lagmannsretten at kontraktshøvet mellom Fiskå Mølle og tingarane ligg så nær opp til vanleg sal at det bør gå etter same regel som sal i høve til varemerkelova §4. Lagmannsretten finn vidare at Fiskå Mølle ved å nytte brukte papirsekkar som opphaveleg skriv seg frå Rogaland og Agder Felleskjøp og som er påtrykte firmanamnet og varemerket til Felleskjøpet, brukar Felleskjøpet sitt varekjenneteikn på ein måte som er i strid med varemerkelova §4. Lagmannsretten legg i denne samanheng vekt på at Felleskjøpet sitt varekjenneteikn står påtrykt del brukte papirsekkane i same mon som då sekkane var nye. Den endring i situasjonen som ligg i at sekkane no er brukte og har fått pålimt ein merkelapp med Fiskå Mølle sitt namn og med opplysning om kvafor kraftforblanding bruktsekken inneheld, kan etter lagmannsrettens vurdering ikkje føre til at det må svarast nei på spørsmålet om Fiskå Mølle brukar Felleskjøpet sitt varekjenneteikn for varene sine. Lagmannsretten, som under hovudførehavinga har fått seg forevist ein bruktsekk med pålimt merkelapp, legg i denne samanheng vekt på at den pålimte merkelappen er av monaleg mindre storleik enn varemerket til Felleskjøpet. Lagmannsretten ser det slik at føremålet med forbodsregelen i varemerkelova §4, er å hindre at ei verksemd i si næring nyttar varekjenneteiknet til ei anna verksemd på ein slik måte at det kan oppstå tvil om kvafor ei av dei to verksemdene vara skriv seg frå. Jamvel om fare for forveksling ikkje er sett som særskilt vilkår i varemerkelova §4, første punktum, der det er tale om same varekjenneteikn, finn lagmannsretten at det i tvilstilfelle må leggjast vekt på forvekslingsfaren også der ei verksemd nyttar sitt eige firmanamn ved sida av varekjenneteiknet til ei anna verksemd. Lagmannsretten finn at det ligg føre fare for forveksling i dette tilfelle, der både Felleskjøpet og Fiskå Mølle er kraftforleverandørar i same distrikt. Etter lagmannsrettens vurdering gjeld dette jamvel om Fiskå Mølle leverar kraftforet etter føreåt-tinging frå kundane sine. Lagmannsretten er etter dette komen til at den nytting Fiskå Mølle gjer seg av brukte papirsekkar som skriv seg frå Felleskjøpet er i strid med varemerkelova §4. - - -