Rt-1989-669
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1989-06-19 |
| Publisert: | Rt-1989-669 (195-89) |
| Stikkord: | Konkurs, Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 80/1989, nr 35/1989 |
| Parter: | Egil Østheim (advokat Arne Fliflet) mot 1. Hans Danielsson 2. Egil Østheims konkursbo (advokat Nils-Henrik Pettersson - til prøve). |
| Forfatter: | Langvand, Røstad, Hellesylt, Gjølstad, Michelsen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §366, §367, Konkursloven (1984) §60, §63, §392, §3, §5, §61, §62, §64, Konkursloven (1984) |
Dommer Langvand: Ved Oslo skifteretts kjennelse av 16. desember 1988 ble det i medhold av konkursloven av 8. juni 1984 nr 58 §63 jfr. §60 åpnet konkurs i boet til Egil Østheim. Konkursbegjæring var fremsatt av HD-Bygg, Hans Danielsson, på grunnlag av ubetalte fakturaer i forbindelse med bygningsarbeider utført på eiendommen Løvenskiolds gate 14, Oslo for Egil Østheim og hans solidarisk medansvarlige, Nils Brenna. De påberopte gjeldsposter utgjorde pr. 24. november 1988 i alt kr 179.908,60.
Egil Østheim har påanket skifterettens kjennelse til Høyesterett.
Om saksforholdet og partenes anførsler for skifteretten viser jeg til skifterettens kjennelse.
Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Oslo byrett der Egil Østheim, Hans Danielsson og to vitner har gitt forklaring. Østheim forklarte seg også for skifteretten. Det er fremlagt en rekke nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere.
Den ankende part, Egil Østheim, har i det vesentlige anført:
Skifteretten har tatt feil når den har funnet at det var grunnlag for å åpne konkurs etter konkursloven §63. Den legalpresumpsjon for insolvens som følger av bestemmelsen, er knyttet til bestemte vilkår som ikke er oppfylt i dette tilfellet. Det er ikke rettet slikt påkrav til skyldneren personlig som loven krever, og de gjeldsposter som påberopes er ikke "klar og forfalt gjeld" i loven forstand. Østheim viser til at han har betydelige motkrav som er begrunnet i mangler ved de byggearbeider Danielsson svarer for. Det ble reklamert over disse mangler som ville ha blitt nærmere påvist på byggeplassen. Når påvisning ikke fant sted, var det fordi Danielsson var uvillig til å møte.
Ankemotpartene kan ikke gis medhold i at konkursåpningen kan opprettholdes med hjemmel i konkursloven §61. Denne bestemmelse ble ikke påberopt for skifteretten. En begjæring om konkursåpning på grunnlag av bevis for insolvens er et nytt krav i relasjon til tvistemålsloven §366 og §367. Prosessuelt stiller det seg her på tilsvarende måte etter den någjeldende som etter den tidligere konkurslov. Etter den tidligere lov kunne en konkursåpning etter loven §5 - konkurs etter betalingsoppfordring - ikke kreves opprettholdt i ankeinstansen etter loven §3 om bevis for insolvens når den sistnevnte bestemmelse ikke var gjort gjeldende for skifteretten, jfr. Rt-1982-1047. Den ankende part anfører subsidiært at anførslene og bevisene angående konkursloven §61 er fremsatt så sent at det ikke har vært anledning til å imøtegå dem for Høyesterett. Det ble vist til §61 i anketilsvaret, men de omstendigheter som ble påberopt som grunnlag for denne bestemmelse, ble ikke nærmere konkretisert.
Dersom det er prosessuell adgang til å bygge konkurskravet på §61, gjør den ankende part gjeldende at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for insolvens. Selv om det har foreligget underbalanse, hevder den ankende part at det ikke dermed er sannsynliggjort at han vil være ute av stand til å dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller.
Den ankende part anfører endelig at konkursloven §64 tredje ledd må komme til anvendelse. Nils Brenna hefter solidarisk med ham for den gjeld som påberopes som grunnlag for kravet om konkursåpning, og solidaransvar må her likestilles med selvskyldnerkausjon. Det vises til at Brenna har stilt sikkerhet for den gjeld som danner grunnlaget for åpning av konkurs i boet til den ankende part.
Den ankende part hevder at det ikke er slik tvil om hans solvens at saken i medhold av tvistemålsloven §392 bør hjemvises til ny behandling etter opphevelse av skifterettens kjennelse. Høyesterett bør fastslå at vilkårene ikke forelå for å åpne konkurs i henhold til konkursloven §61.
Den ankende part har nedlagt slik påstand:
"1. Begjæringen om åpning av konkurs hos Egil Østheim tas ikke til følge.
2. Egil Østheim tilkjennes saksomkostninger for skifteretten og Høyesterett."
Ankemotpartene, Hans Danielsson og Egil Østheims konkursbo, har i det vesentlige anført:
Skifteretten har med rette lagt til grunn at vilkårene forelå for å åpne konkurs etter konkursloven §63. Lovens bestemmelse om at fordringshaveren bevislig må ha krevd skyldneren, innebærer ikke at påkravet må fremsettes på en bestemt måte. Det er tilstrekkelig at fordringshaveren har gått frem slik at han er i stand til å sannsynliggjøre at påkrav er fremsatt og når det skjedde. Her har fordringshaveren muntlig krevd skyldneren via Finvold Project Consult A/S som var byggeleder for rehabiliteringsarbeidene i Løvenskiolds gate 14. Påkrav er videre fremsatt skriftlig overfor Casa Eiendomsmegling A/S ved Nils Brenna, som var Østheims partner og solidarisk medansvarlige. Etter ankemotpartenes mening er påkravsregelen i konkursloven §63 derved fulgt.
Den gjeld som danner grunnlaget for konkursåpningen, knytter seg til faktura nr 34 og 47. Det erkjennes at faktura nr 47 ikke var forfalt da skriftlig påkrav ble fremsatt overfor Casa Eiendomsmegling A/S ved brev av 6. oktober 1988. Kravet i henhold til faktura nr 34, var derimot forfalt. At denne faktura først ble returnert av byggelederen under henvisning til at det oppførte timetall var lavere enn timelisten tilsa, har ikke betydning for forfallstidspunktet. Vilkåret i §63 om at påkravet må gjelde forfalt gjeld, er derfor etter ankemotpartenes mening oppfylt.
Den ankende parts motkrav begrunnet med påståtte mangler, fratar ikke hans gjeld til Danielsson karakteren av "klar" gjeld.
Når det ses bort fra mangelen ved et baderomsgulv, er de påberopte mangler ikke spesifisert, og det har heller ikke vært reklamert over dem slik det kreves for prisavslag i entrepriseforhold.
Uttrykket "klar" gjeld innebærer ikke at gjelden må være uimotsagt eller at det nøyaktige beløp må være fastslått. Den ankende parts motkrav kan etter dette ikke være til hinder for at det kunne åpnes konkurs i henhold til konkursloven §63.
Ankemotpartene erkjenner at det kan være tvil om hvorvidt det for skifteretten ble påberopt at det forelå bevis for insolvens. Det er i konkursbegjæringen vist også til konkursloven §60 - den alminnelige bestemmelse om åpning av konkurs ved insolvens, men selve forhandlingene for skifteretten gjaldt presumsjonsregelen i konkursloven §63. Loven av 1984 må imidlertid forstås slik at tvistegjenstanden - kravet - i prosessuell forstand går ut på at konkurs skal åpnes på grunnlag av de fordringer rekvirenten fremsatte for skifteretten. At konkurs er åpnet etter konkursloven §63, innebærer derfor ikke at det må anses som et nytt krav dersom det i ankeinstansen gjøres gjeldende at vilkårene for å åpne konkurs iallfall er til stede etter konkursloven §61. Ankemotpartene viser for så vidt til uttalelser i forarbeidene til konkursloven av 1984.
Det anføres at vilkårene for å åpne konkurs er til stede etter konkursloven §60 og §61. Det er erkjent av den ankende part at det forelå illikviditet høsten 1988, se her skifterettens kjennelse. Østheim var da ikke i stand til å dekke Danielssons fordring. Gjelden til Danielsson er heller ikke senere dekket. Videre er det på det rene at det er en underbalanse i Østheims bo på over en million kroner. Det er opp til Østheim å sannsynliggjøre at han til tross for dette ikke er insolvent. Denne bevisføringsplikt har han ikke oppfylt.
Den ankende parts anførsel om at loven §64 tredje ledd må få anvendelse, kan etter ankemotpartenes mening ikke føre frem. Det er ikke legislativt grunnlag for å likestille en solidarisk medskyldner med en selvskyldnerkausjonist når det gjelder fordringshavers sikkerhet. Loven bruker uttrykket selvskyldnerkausjon og ikke solidaransvar, og det er ikke grunnlag for en utvidende fortolkning her.
Etter ankemotpartenes mening er det ikke slik tvil til stede om insolvensspørsmålet at Høyesterett bør oppheve skifterettens kjennelse og hjemvise saken til ny behandling.
Ankemotpartene har nedlagt slik påstand:
"1. Skifterettens kjennelse stadfestes.
2. Hans Danielsson og Egil Østheims konkursbo v/bobestyrer O.G. Holtan tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."
Jeg er kommet til at det ikke er hjemmel i konkursloven §63 for å åpne konkurs i dette tilfellet. Det er oppstilt bestemte vilkår for å anvende denne presumsjonsregel. Det vesentligste vilkår er at fordringshaveren "bevislig har krevd skyldneren for klar og forfalt gjeld". Jeg kan ikke se at dette vilkår her er oppfylt. Det er på det rene at fordringshaveren ikke krevde Egil Østheim personlig før Østheim den 9. november 1988 fikk seg forkynt varslet om konkurs. Ankemotpartene har vist til at det var purret på gjelden overfor det byggelederfirma som var bemyndiget til å motta henvendelser til Østheim i anledning av byggearbeidene. Videre er det vist til at Danielssons advokat rettet skriftlig påkrav til Østheims solidarpartner, Nils Brenna.
Disse henvendelser kan, slik jeg bedømmer det, ikke erstatte det påkrav til debitor som er et vilkår etter konkursloven §63. Konkursbegjæring ut fra en presumsjon for insolvens, vil kunne misbrukes i en inndrivelsesaksjon. Loven bør derfor på dette punkt undergis en streng tolkning.
Etter det resultat jeg er kommet til i påkravsspørsmålet, er det ikke nødvendig å gå inn på om de øvrige vilkår for å anvende konkursloven §63 er oppfylt. Den ankende part har anført at ankemotpartene for Høyesterett er avskåret fra å bygge på konkursloven §60 jfr. §61 - bevis for insolvens - fordi denne konkursgrunn er å anse som et nytt krav i relasjon til tvistemålsloven §366 og §367. Jeg er ikke enig i denne betraktning. Konkursloven av 1984 innførte en prinsipiell endring i forhold til den tidligere lov når det gjelder konkursgrunnene. Det er nå insolvens hos skyldneren som er den sentrale konkursgrunn, jfr. her loven §60. Insolvensbegrepet er definert i §61. Bestemmelsene i §62 og §63 angir vilkårene for å presumere insolvens. Slik loven er bygget opp, er det etter min mening naturlig å anse fordringshaverens begjæring om konkursåpning som hans krav i prosessuell forstand. Kravet er derfor det samme enten det bygger på bevis for insolvens - loven §61 - eller på presumsjon for insolvens - loven §63.
Den rettspraksis som foreligger om forståelsen av konkursloven av 1863 på dette punkt, kan etter min mening ikke være avgjørende etter den någjeldende lov.
Spørsmålet er så om Høyesterett har tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til insolvensspørsmålet. Som jeg før har nevnt, tok ikke skifteretten stilling til om det forelå bevis for insolvens. Det er for Høyesterett fremlagt gjenpart av bobestyrerens fordringsliste samt av bostyrets innberetning av 29. mars 1989 til Oslo skifterett. I innberetningen heter det blant annet:
"Det er i boet hittil anmeldt fordringer på tilsammen kr 1.771.848,75. Egil Østheim hevder at han uansett om hans anke blir tatt til følge eller ikke vil være i stand til å betale sin gjeld.
På det nåværende tidspunkt er det vanskelig for bostyret å ta standpunkt til dette spørsmål, som det vil bli nærmere redegjort for i en tilleggsinnberetning når utfallet av ankesaken foreligger."
Etter det materiale som er fremlagt for Høyesterett, er det atskillig usikkerhet om bedømmelsen av insolvensspørsmålet. Jeg finner at skifteretten bør ta stilling til dette spørsmål på grunnlag av umiddelbar bevisførsel. Skifterettens kjennelse bør derfor oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling, jfr. tvistemålsloven §392 annet ledd.
Etter omstendighetene bør saksomkostninger ikke tilkjennes for noen instans.
Jeg stemmer for denne kjennelse:
Skifterettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling ved skifteretten.
Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.