HR-1991-132-B - Rt-1991-1096
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1991-10-08 |
| Publisert: | HR-1991-00132-B - Rt-1991-1096 (405-91) |
| Stikkord: | Straffeprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1991-00132 B, L.nr. 132B/1991, snr. 131/91. |
| Parter: | Aktor: statsadvokat Tor-Geir Myhrer mot D (Forsvarer: advokat Hans Stenberg-Nilsen). |
| Forfatter: | Lund, Skåre, Schei, Gussgard, Holmøy |
| Lovhenvisninger: | Straffeprosessloven (1981) §297, EMK (1999), EMK (1999), Straffeloven (1902) §162, §34, §269 |
Dommer Lund: Statsadvokatene i Rogaland utferdiget 1. februar 1991 tiltalebeslutning mot D for overtredelser av straffeloven §162 annet ledd jf. første og femte ledd. De straffbare forhold var beskrevet slik:
"1. ...
a) I begynnelsen av 1989 kjøpte han, sammen med A ca 6 kg hasjisj av B i Groningen, Nederland.
b) Den 11. desember 1989 i Groningen, Nederland, kjøpte han 5,983 kg hasjisj av B, idet A kjøpte stoffet etter forutgående avtale med D, som hadde finansiert innkjøpet samt reisen.
2. ...
a) I begynnelsen av 1989 innførte han, eller medvirket han til å innføre fra Nederland til Norge ca 6 kg hasjisj.
b) Tirsdag 12. desember 1989 innførte han fra Nederland til Vest-Tyskland 5,892 kg hasjisj. Hasjisen ble kjøpt av A i Nederland og finansiert av D. Stoffet, som ble beslaglagt da C ble stoppet i tollkontroll ved grenseovergangen Frøslev ved den dansk/tyske grense, skulle etter forutgående avtale overleveres D i Norge."
Ved Gulating lagmannsretts dom av 18. april 1991 ble D domfelt for de forhold som omhandles i tiltalebeslutningens punkt 1 b og 2 b og frifunnet for de forhold som er omhandlet i punkt 1 a og 2 a. Tiltalebeslutningen omfattet også n overtredelse av militære straffelov §34 annet ledd, et forhold tiltalte ble domfelt for, men som ikke har interesse for det spørsmål anken gjelder.
Frifinnelsesdommen, som er i samsvar med den påstand aktor nedla under hovedforhandlingen, ble avsagt etter at lagmannsretten ved kjennelse hadde avskåret bevisførsel om den forklaring vitnet B hadde avgitt til nederlandsk politi. Retten avskar både opplesning av Bs politiforklaring og vitneførsel om innholdet i forklaringen fra to norske polititjenestemenn som hadde vært med under avhøret av ham.
Bs forklaring ble avgitt uten at tiltalte eller hans forsvarer var gitt anledning til å stille spørsmål til ham. Lagmannsretten fant at bevisførsel om innholdet i forklaringen ikke ville være "... i samsvar med det prinsipp om "fair trial" som er nedfelt i Menneskerettighetskonvensjonens artikkel 6 nr. 3 d sammenholdt med artikkel 6 nr. 1...".
Det nærmere saksforhold fremgår av kjennelsen og av lagmannsrettens dom.
Statsadvokatene i Rogaland har anket over saksbehandlingen for så vidt angår den frifinnende del av dommen. Anken er begrunnet i at det etter påtalemyndighetens oppfatning var uriktig av lagmannsretten å avskjære opplesning av Bs politiforklaring og nekte de norske polititjenestemennene å forklare seg om innholdet i den.
Partenes anførsler for Høyesterett samsvarer i hovedsak med det som ble gjort gjeldende for lagmannsretten. Noen er nye for Høyesterett. Jeg kommer tilbake til anførslene i min senere drøftelse.
Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.
Spørsmålet i saken gjelder rekkevidden av straffeprosessens krav om at tiltalte normalt skal gis anledning til å utspørre vitner, et krav som springer ut av grunnprinsippet om å sikre tiltalte en betryggende og rettferdig rettergang.
Innledningsvis peker jeg på at vilkårene for opplesning av Bs forklaring etter straffeprosessloven §297 isolert sett var oppfylt; muntlig avhør av B for den dømmende rett var ikke mulig. Påtalemyndigheten har også gått frem i samsvar med straffeprosessloven §269 første ledd første punktum. B nektet å avgi forklaring for retten, og det er på det rene at det derfor ikke lot seg gjøre å foreta rettslig avhør av ham i Nederland, jf. §269 første ledd annet punktum.
Det er uenighet om bakgrunnen for at B ble avhørt uten at Ds forsvarer var til stede. Forsvareren for Høyesterett har gjort gjeldende at han burde vært gitt anledning til dette. Aktor har på sin side fremhevet at man hadde tatt sikte på å få til kontradiksjon under rettslig avhør av B, men at dette som nevnt ikke lot seg gjennomføre.
Til dette vil jeg bemerke: Det er opplyst at to norske polititjenestemenn reiste til Groningen i Nederland for å bringe på det rene om han var villig til å avgi rettslig forklaring. Samtidig var det avklart med Ds forsvarer at han eventuelt skulle komme etter i løpet av et par dager for å være til stede under det rettslige avhør. Da det viste seg at B - av grunner det er unødvendig å komme inn på - bare ville avgi forklaring for politiet, måtte det etter min oppfatning vært nærliggende å varsle forsvareren om dette og gitt ham anledning til å være til stede under politiavhøret, selv om dette ville innebære et par dagers utsettelse. Dette så meget mer som det var klart at B heller ikke ville komme til å avgi forklaring direkte for den dømmende rett. I stedet ble avhøret avviklet umiddelbart. Jeg finner i denne forbindelse grunn til å understreke at hvis det forut for hovedforhandlingen er utsikter til at et sentralt vitne ikke vil forklare seg for den dømmende rett, vil det være av vesentlig betydning at etterforskningen innrettes med dette for øye.
Aktor har gjort gjeldende at tiltalte og hans forsvarer i ettertid ikke benyttet de muligheter som forelå til å imøtegå Bs forklaring og kreve ytterligere etterforskningsskritt iverksatt. Ds forsvarer har bestridt dette.
Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet, men nøyer meg med å konstatere at det ikke er påvist hvilke konkrete forsvarsmuligheter som ikke er utnyttet, muligheter som for øvrig må ses i forhold til verdien av å stille spørsmål direkte til vitnet.
Det nærmere innhold i kravet om at tiltalte skal gis adgang til å utspørre vitner er behandlet i flere avgjørelser av Høyesterett med utgangspunkt i Menneskerettighetskonvensjonens artikkel 6 nr. 3 d sammenholdt med artikkel 6 nr. 1. I Høyesteretts dom i Rt-1990-319 gis det på 321 uttrykk for at forsvaret etter konvensjonen "as a rule" må gis anledning til å stille spørsmål til vitnet, enten når forklaringen blir gitt eller senere, og at det "I reservasjonen - "as a rule" - synes å ligge at det må foretas en helhetsvurdering med utgangspunkt i det grunnleggende krav om "fair trial"."
Innholdet i denne helhetsvurdering ble nærmere utdypet i dommen i Rt-1990-1221. Her ble det lagt til grunn at spørsmålet om bevisavskjæring beror på en totalvurdering hvor samspillet mellom den forklaring som kreves avskåret og de øvrige bevis i saken er av vesentlig betydning. Kommer domstolen etter en slik totalvurdering til at en fellende dom hovedsakelig vil måtte bygge på denne forklaring, tilsier normalt hensynet til en betryggende rettergang at forklaringen avskjæres. Denne rettsoppfatning ligger også til grunn for lagmannsrettens kjennelse.
Lagmannsretten tok spørsmålet om bevisavskjæring opp etter at den øvrige bevisførsel var avsluttet. Det konkrete saksforhold vurderes slik:
"Avgjørende for lagmannsretten har vært at det er tale om en helt avgjørende bevisførsel vedrørende et punkt i tiltalebeslutningen som gjelder et alvorlig straffbart forhold, og hvor forholdet er at tiltalte ved sin forsvarer ikke på noe tidspunkt forut for hovedforhandlingen er gitt anledning til å stille spørsmål til vitnet. For det aktuelle punktet i tiltalebeslutningen er forholdet at det ikke er tilbudt andre bevis enn Bs forklaring, slik at en eventuell straffellelse på dette punkt i tiltalebeslutningen utelukkende vil måtte hvile på dette bevistilbudet."
Aktor har reservert seg mot lagmannsrettens bevisvurdering. Han har henvist til at det ut over Bs politiforklaring foreligger omstendigheter - riktignok ikke konkret relatert til det straffbare forhold - som indikerer at D var skyldig. Han hadde i det aktuelle tidsrom drevet en omfattende reisevirksomhet i Nederland, uten noe fornuftig formål, og hadde - det fremgår av hans egen forklaring - møtt B i dennes kaffebar. En regnskapskladd som ble beslaglagt hos D og dokumentert for lagmannsretten er åpenbart et narkotikaregnskap for hans mellomværende med A som også er dømt for narkotikaforbrytelse. Dessuten har D, ifølge sin medskyldige C, fortalt at han hadde innført hasj til Norge ved flere anledninger.
Jeg kan ikke se at disse omstendigheter i nevneverdig grad rokker ved rettens vurdering, en vurdering som dessuten bygger på umiddelbar bevisførsel med avhør av blant annet A og C. Slik jeg oppfatter aktors prosedyre er det heller ikke bestridt at en domfellelse hovedsaklig ville måtte baseres på Bs forklaring, men det fremheves at disse omstendighetene støtter Bs forklaring og vises i denne forbindelse til Menneskerettighetsdomstolens avgjørelse av 26. april 1991, "Asch-saken" (EMD=REF00000261). Jeg går ikke nærmere inn på denne avgjørelsen, hvor forholdene lå annerledes an enn i denne sak.
Aktor har først og fremst anført at det i helhetsvurderingen må legges vesentlig vekt på at Bs forklaring - som omfatter en rekke etterprøvbare uttalelser også om andre forhold enn den forbrytelse D ble frifunnet for - har en høy grad av troverdighet. Det er derfor ikke avgjørende at forklaringen er bærebjelken i påtalemyndighetens bevisførsel. Til støtte for sitt syn har aktor vist til en uttalelse i dommen i Rt-1990-319 hvoretter det i helhetsvurderingen må "...legges vekt på om det finnes muligheter for annen bevisførsel om skyldspørsmålet, herunder om vitnets troverdighet." Denne uttalelsen har etter min mening det siktepunkt at tiltalte må få adgang til å forsvare seg ved spørsmål rettet mot vitnets troverdighet. Dreier det seg om en avgjørende vitneforklaring, må tiltalte normalt være gitt adgang til dette direkte overfor vitnet selv. Forholdene kan imidlertid ligge slik an at vitnets troverdighet, vurdert på grunnlag av andre bevis, vil kunne tillegges vekt i helhetsvurderingen. Det kan blant annet gjøre seg spesielle hensyn gjeldende ved avhør av barn i sedelighetssaker, jf. dommen i Rt-1990-319. Det må alltid has for øye at avskjæringsspørsmålet skal vurderes i lys av det grunnleggende prinsipp om en betryggende og rettferdig rettergang.
I helhetsvurderingen må det etter påtalemyndighetens oppfatning tillegges vekt at avskjæringsspørsmålet i denne sak i realiteten bare angår straffutmålingen; spørsmålet er av betydning for den del av tiltalen som ikke var erkjent, ikke for om tiltalte i det hele tatt kunne domfelles. Jeg ser ikke bort fra at denne argumentasjon kan ha sin gyldighet i særlige tilfeller. I den foreliggende sak, hvor det er tale om et selvstendig og alvorlig straffbart forhold, må det imidlertid være uten betydning at tiltalte i henhold til sin erkjennelse kunne domfelles for en annen narkotikaforbrytelse.
Aktor har videre anført at det under enhver omstendighet var uriktig å avskjære de to norske polititjenestemenn som var med under avhøret av B fra å forklare seg om innholdet i hans politiforklaring. Om dette har lagmannsretten uttalt:
"Av det forhold at Bs politiforklaring ikke tillates opplest under hovedforhandlingen følger ikke uten videre at påtalemyndighetens bevistilbud vedrørende rettslig forklaring fra de norske politibetjenter om forklaringens innhold også må avskjæres. Slik forholdene ligger an i denne saken, finner lagmannsretten det likevel klart at prinsippet om "fair trial" også må føre til at påtalemyndighetens bevistilbud for så vidt gjelder rettslige forklaringer fra de norske polititjenestemenn om forklaringens innhold må avskjæres."
Jeg er enig i det som her sies. Hvis en avgjørelse om å avskjære opplesning av en vitneforklaring skal ha noen realitet, må et alminnelig utgangspunkt være at avskjæringen også omfatter vitneførsel om innholdet i forklaringen fra dem som har opptatt den. Spørsmålet om hvor langt dette utgangspunkt rekker kan nok være problematisk, men er det etter min mening ikke i denne sak.
Jeg stemmer for denne kjennelse:
Anken forkastes.