Rt-1990-319
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-03-12 |
| Publisert: | Rt-1990-319 (75-90) |
| Stikkord: | Sedelighetsforbrytelse, Saksbehandling, Lovanvendelse, Menneskerettighetskonvensjon, Straffutmåling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 49B/1990, snr 303/1989. |
| Parter: | Aktor kst førstestatsadvokat Lasse Qvigstad mot A (Forsvarer: advokat Eilert Stang Lund). |
| Forfatter: | Skåre, Borchsenius, Gjølstad, Christiansen, Sandene |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §195, Straffeprosessloven (1981) §239, §293, §294, §4, EMK (1999), EMK (1999), §212, §100, §234, §298, §94, EMK (1999) |
Dommer Skåre: Eidsivating lagmannsrett avsa 1. november 1989 dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1961, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §195, første ledd, første straffalternativ til en straff av fengsel i 8 - åtte - måneder. Til fradrag i straffen kommer 2 - to - dager for utholdt varetektsarrest.
2. A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige med 3.000- tretusen - kroner."
Om saksforholdet og den domfeltes personlige forhold viser jeg til lagmannsrettens domsgrunner.
Domfelte har anket over dommen. Anken gjelder saksbehandlingen, lovanvendelsen og straffutmålingen.
Jeg behandler først saksbehandlingsanken, som etter min mening ikke kan føre fram.
Fornærmede i saken - en pike på under seks år - forklarte seg ved dommeravhør i mars 1989 - vel to måneder etter at den straffbare handling skal ha funnet sted. Ti dager senere forklarte domfelte seg for politiet. Tiltalebeslutning ble tatt ut og forsvarer oppnevnt i midten av juli 1989. På grunn av ferieavvikling og vanskeligheter med å komme i kontakt med domfelte fordi han var flyttet, fant den første samtale mellom domfelte og forsvareren sted i midten av oktober. Forsvareren ba umiddelbart om nytt avhør av fornærmede på grunnlag av en spørsmålsliste han hadde utarbeidet. Statsadvokaten nektet å ta anmodningen til følge, og lagmannsretten inntok samme standpunkt i beslutning 24. oktober 1989. Spørsmålet ble tatt opp igjen under hovedforhandlingen som begynte 30. oktober 1989. Lagmannsretten besluttet ved kjennelse ikke å utsette saken.
Forsvareren har anført at lagmannsretten ved ikke å utsette saken har overtrådt straffeprosessloven §293 og §294. Disse bestemmelser må tolkes og anvendes i samsvar med art. 6 nr. 1 og nr. 3d i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, og de tilsvarende bestemmelser i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter art 14. Dette følger av de alminnelige regler om betydningen av slike konvensjoner i norsk rett, og dessuten må straffeprosessloven §4 få betydning i denne forbindelse.
Når det gjelder forståelsen av art. 6 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, har forsvareren vist til to avgjørelser tatt av Den europeiske menneskerettighetsdomstol - det gjelder sak Unterperinger mot Østerrike (1986) (EMD=REF00000173) og Kostovski mot Nederland (1989) (EMD=REF00000200). Begge avgjørelser gjelder tilfeller hvor domfelte og hans forsvarer ikke hadde fått anledning til å stille spørsmål til et vitne, og i begge tilfeller kom domstolen til at det forelå konvensjonsbrudd. Konvensjonsbrudd foreligger også i den foreliggende sak fordi lagmannsretten ikke tillot utsettelse for nytt avhør av barnet på grunnlag av forsvarerens spørsmål. Subsidiært er gjort gjeldende at domfelte - når man ser lagmannsrettens dom i sammenheng med den sene forsvareroppnevnelse - ikke har fått en fair saksbehandling. Forsvareren har nedlagt påstand om oppheving.
Jeg finner innledningsvis grunn til å si noe om de regler som gjelder om dommeravhør av barn i straffesaker, og om de generelle normer som er utviklet av Menneskerettighetsdomstolen om forsvarerens adgang til å eksaminere vitner.
Utgangspunktet i straffeprosessloven er at vitner skal føres direkte for den dømmende rett og med adgang for tiltalte og hans forsvarer til å stille spørsmål. Imidlertid bestemmer §239 første ledd at ved avhør av vitne under 14 år i sedelighetssak, skal dommeren ta imot forklaringen utenfor rettsmøte når han finner det ønskelig av hensyn til barnet eller av andre grunner. Han kan i så fall tilkalle en særlig skikket person til å bistå ved avhøret. Dette skal tas opp på lydbånd når det er mulig. Etter straffeprosessloven §298 skal barnets forklaring ved dommeravhør, i sedelighetssaker tre i stedet for personlig avhør når ikke retten av særlige grunner finner at barnet bør gi forklaring under hovedforhandlingen.
Ved kgl. resolusjon 15. november 1985 er det i medhold av §239 tredje ledd gitt forskrifter om slike avhør. Verken loven eller forskriftene har bestemmelser om adgang for forsvareren eller påtalemyndigheten til å være til stede ved avhøret. Etter §234 annet ledd annet punktum bør gjentatt avhør så vidt mulig søkes unngått.
Bestemmelsene om dommeravhør av barn i sedelighetssaker ble innført i straffeprosessloven i 1926. Bakgrunnen for lovendringen var å skåne barnet og at det ville bli lettere å få en riktig forklaring av det utenfor rettsmøte, jf Ot prp nr. 6 (1926) 3. Bestemmelsene var i hovedtrekk de samme som idag.
Spørsmålet om bestemmelsene i tilstrekkelig grad ivaretar siktedes krav på rettssikkerhet, ble behandlet i Straffeprosesslovkomiteens innstilling (1969). Komiteen foreslo i §245 at påtalemyndigheten og siktedes forsvarer skulle varsles og ha rett til å være til stede når det kunne skje uten å forsinke avhøret. De skulle ikke ha rett til å stille spørsmål til vitnet, men de skulle kunne be dommeren stille ytterligere spørsmål. For å effektivisere siktedes rett ble foreslått at siktede, i sak hvor barneavhør skal foretas eller har funnet sted, skulle ha forsvarer med mindre retten fant det unødvendig.
Forslaget om at forsvarer og påtalemyndighet skulle ha rett til å være til stede, fikk ikke tilslutning fra Justisdepartementet, som i likhet med mange høringsinstanser antok at tilstedeværelsen av flere personer lett ville kunne få uheldig innvirkning på slike avhør. Departementet fant det bedre at man fortsatte den tidligere ordning, men "om nødvendig innkaller barnet til nytt avhør dersom påtalemyndigheten eller forsvareren krever det", se Ot prp nr. 35 (1987 9) 190. Denne oppfatning er gjentatt i Ot. prp. nr. 53 ( 1983-84) om straffeprosessloven ikrafttredelse, 77. Straffeprosesslovkomiteens forslag om oppnevnelse av forsvarer sees ikke kommentert i noen av disse proposisjoner.
Når det gjelder Menneskerettighetskonvensjonen art. 6 og Menneskerettighetsdomstolens praksis, viser jeg til førstvoterendes fremstilling i sak lnr. 48B/1990 ( Rt-1990-312), som også er avgjort idag. Det er ikke i strid med konvensjonen at et vitne avhøres forut for hovedforhandlingen med sikte på at forklaringen skal oppleses under denne, men som uttrykt i Kostovski-saken (EMD=REF00000200) forutsetter dette at forsvaret "as a rule" gis en "adequate and proper opportunity" til å stille spørsmål til vitnet, enten når forklaringen blir gitt eller på et senere stadium. I reservasjonen - "as a rule" - synes å ligge at det må foretas en helhetsvurdering med utgangspunkt i det grunnleggende krav om "fair trial". I denne forbindelse må det etter de to foreliggende avgjørelser legges vekt på om det finnes muligheter for annen bevisførsel om skyldspørsmålet, herunder om vitnets troverdighet.
De generelle synspunkter har etter min mening betydning også når det gjelder spørsmålet om dokumentasjon av dommeravhør av barn. Disse tilfellene reiser imidlertid særlige avveiningsproblemer. For vitner generelt bygger både vår prosessordning og Menneskerettighetskonvensjonen på at vitnet skal møte i retten med rett for forsvaret til å stille direkte spørsmål. For avhør av barn i sedelighetssaker er det i straffeprosessloven valgt en annen løsning, og denne løsning er ment å skulle ivareta både hensynet til barnet og til at det blir gitt en mest mulig riktig forklaring. Det er dommerens oppgave å se til at også hensynet til mistenkte blir ivaretatt. Etter uttalelser i Kostovski-saken er disse momenter neppe i seg selv avgjørende, men de må etter min mening ha vekt ved en helhetsvurdering ut fra kravet til forsvarlig saksbehandling.
Jeg er enig med forsvareren i at Menneskerettighetskonvensjonen og de omtalte dommer fra Menneskerettighetsdomstolen, er av betydning for tolkingen og anvendelsen av de bestemmelser i straffeprosessloven som er relevante i den foreliggende sak, jf førstvoterendes uttalelser om dette i den allerede nevnte sak lnr. 48B/1990 ( Rt-1990-312). Jeg skal med dette utgangspunkt se nærmere på den foreliggende sak.
Jeg nevner først at det ikke er fremkommet innvendinger mot den måte avhøret er gjennomført på. Dommeren ble i dette tilfellet bistått av en politibetjent med særlig erfaring i avhør av barn. Avhøret ble i samsvar med reglene tatt opp på lydbånd og dessuten på video. I samsvar med forskriftenes §7 ga både dommeren og politibetjenten en skriftlig uttalelse om barnets troverdighet.
Etter straffeprosessloven §293 første ledd kan retten "nekte å utsette forhandlingene av hensyn til bevisførsel når den finner at bevisførselen ville være uten betydning eller føre til en forsinkelse eller ulempe som ikke står i rimelig forhold til bevisets og sakens betydning". Lagmannsretten bygget på det sistnevnte av de to alternativer og i hovedtrekk med følgende begrunnelse:
Reglene om dommeravhør er utarbeidet for å sikre et skånsomt avhør av barnet, og dommerens tilstedeværelse og ansvar for utspørringen vil ivareta også siktedes interesser. Lagmannsretten påpeker konkrete forhold som tilsier at nytt avhør her ville være uheldig for barnet, og at det på grunn av spørsmålenes art og den lange tid som var gått, var tvilsomt hvilken bevisverdi et nytt avhør ville ha. Dessuten er det pekt på at fornærmedes foreldre - som var innkalt som vitner - ville kunne svare på enkelte av spørsmålene. Straffeprosessloven §234 annet ledd annet punktum om at gjentatt avhør så vidt mulig skal unngås, er trukket inn i vurderingen. Retten peker dessuten på at påtalemyndigheten har bevisbyrden for tiltaltes skyld, og at forsvareren ville kunne gjøre gjeldende de mangler som etter hans mening var knyttet til etterforskningen og bevisføringen.
Lagmannsretten har her gitt en konkret vurdering som ikke bare går på hensynet til barnet, men også trekker inn bevisverdien og muligheten for alternativ bevisføring. Dette er etter min mening relevante argumenter både etter tradisjonell norsk rett og etter Menneskerettighetskonvensjonen.
Jeg er enig med lagmannsretten i at det er meget tvilsomt om et nytt avhør av barnet for besvarelse av de spørsmål forsvareren ønsket stillet, ville ha noen bevisverdi i dette tilfellet. Barnet var ved lagmannsrettsbehandlingen ikke mer enn 6 år og 4 måneder. Anmodningen gjaldt detaljerte spørsmål om forhold som lå rundt 10 måneder tilbake i tiden. Muligheten for feilerindring eller fortrengning bedømmer jeg som nærliggende. Under disse omstendighetene måtte det være riktig å legge betydelig vekt også på barnets interesser. Det ville kunne bety en uforholdsmessig påkjenning for barnet å skulle forklare seg på nytt og dermed få rippet opp i forhold som det er i ferd med å legge bak seg.
Når det gjelder bevisføringen i lagmannsretten vil jeg for det første bemerke at forsvareren har hatt anledning til å påpeke rettssikkerhetsproblemene ved at tilleggsavhør av barnet ikke var foretatt. Jeg peker videre på at videoopptaket av barnet ble vist i retten i tilknytning til at en utskrift av avhøret ble dokumentert. Utskriften viser at det dreide seg om et omfattende avhør hvor barnet var utspurt inngående. Jeg viser til det jeg tidligere har sagt om reglene for dommeravhør, som også skal sikre hensynet til mistenkte. Forsvarerens anmodning om tilleggsavhør tok sikte på å skaffe opplysninger for bedømmelsen av barnets troverdighet utover det selve avhøret kunne gi. Spørsmålene hadde særlig bakgrunn i opplysninger i anmeldelsen og i en politiforklaring fra domfeltes ektefelle. Vedkommende lege som hadde inngitt anmeldelse etter å ha foretatt gynekologisk undersøkelse av barnet og mottatt utsagn fra det, forklarte seg for lagmannsretten. Det samme gjorde domfeltes ektefelle. Også barnets foreldre avga vitneforklaring. Selv om avhøret av barnet utvilsomt har stått sentralt ved avgjørelsen av skyldspørsmålet, måtte det vurderes i sammenheng med andre bevismomenter av vesentlig vekt.
Jeg kan etter dette ikke se at lagmannsretten har tilsidesatt bestemmelsen i §293 første ledd. Den har etter min mening heller ikke satt til side sin plikt etter §294 til å våke over at saken blir fullstendig opplyst. Som nevnt har jeg i denne forbindelse lagt vekt på de to dommer avsagt av Menneskerettighetsdomstolen. Jeg tilføyer at den her foreliggende sak ligger annerledes an enn den sak som er referert i Rt-1976-179, hvor en fellende dom i en sedelighetssak ble opphevet av Høyesterett fordi forsvareren ikke hadde fått anledning til å stille ytterligere spørsmål ved tilleggsavhør av fornærmede.
Forsvareren har som allerede nevnt også pekt på det uheldige ved den sene oppnevnelse av forsvarer. Det er viktig at barnet avhøres så snart som mulig etter de påståtte handlinger. Skal forsvareren - slik lovforarbeidene forutsetter - ha adgang til å be om nytt avhør, bør det være mulighet for å gjøre dette umiddelbart etter det første avhør. Forsvareren erkjenner at straffeprosessloven regler om forsvareroppnevning ikke direkte er tilsidesatt, men han hevder at de påpekte forhold kommer inn i en totalvurdering av om domfelte har fått en fair behandling. Et slikt krav om betryggende behandling må man kunne innfortolke i straffeprosessloven. Under enhver omstendighet er et slikt krav innebygget i Menneskerettighetskonvensjonens art 6.
Når det gjelder disse anførsler, viser jeg til at etter straffeprosessloven §94 første ledd har siktede rett til å la seg bistå av forsvarer på ethvert trinn av saken. Dessuten vil retten etter straffeprosessloven §100 annet ledd, utenfor de tilfeller hvor offentlig forsvarer er påbudt, kunne oppnevne offentlig forsvarer når særlige grunner taler for det. Forut for avhøret ble siktede på vanlig måte gjort oppmerksom på sin rett til å ha forsvarer etter §94 første ledd, men han tok ikke opp spørsmålet. Spørsmålet om oppnevnelse av offentlig forsvarer etter straffeprosessloven §100 annet ledd kunne eventuelt ha vært tatt opp av påtalemyndigheten av eget tiltak, men jeg kan ikke se at påtalemyndigheten hadde tilskyndelse til det. Jeg kan ikke se at forsvarerens anførsler for øvrig - sammenholdt med det som videre skjedde i saken - kan føre til at dommen oppheves.
Heller ikke lovanvendelsesanken kan etter min mening føre fram. Lagmannsretten bygger på at det har funnet sted en form for masturbasjon samt at domfelte har stukket en finger i pikens rektum. Det sistnevnte alternativ kan etter forsvarerens mening ikke regnes som "utuktig omgang" - det skulle ha vært regnet som "utuktig handling" og bedømt etter straffeloven §212 annet ledd. Dette er jeg ikke enig i. Det dreier seg om en seksuell handling av like alvorlig karakter som de handlinger som etter sikker rettspraksis regnes som utuktig omgang etter straffeloven §195 første ledd første straffalternativ.
Jeg ser heller ikke grunn til å nedsette straffen. Jeg er enig med lagmannsretten i at det dreiet seg om en alvorlig forbrytelse mot et lite barn. Det må legges til grunn at handlingen var et engangstilfelle og lagmannsretten har lagt vekt på dette i formildende retning. Jeg kan ikke se at momentet bør tillegges sterkere vekt enn det er gjort av lagmannsretten.
Jeg stemmer for denne kjennelse:
Anken forkastes.