HR-1995-1646-S - Rt-1995-1248
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-08-24 |
| Publisert: | HR-1995-01646-S - Rt-1995-1248 (407-95) |
| Stikkord: | Straffeprosess, Dommeravhør av barn, Formaning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Gulating lagmannsrett - Høyesterett HR-1995-01646 S, jnr 796/1995. |
| Parter: | |
| Forfatter: | Christiansen, Sinding-Larsen, Aarbakke |
| Lovhenvisninger: | Straffeprosessloven (1981) §128, §136, §239, LOV-1994-07-01-50, EMK (1999), EMK (1999), Straffeloven (1902) §192, §195, §234, §272, LOV-1994-07-01-50-§239 |
Saken gjelder kjæremål over lagmannsrettens avgjørelse om ikke å avskjære bevis i straffesak.
A, født xx.xx.1954, er tiltalt ved Gulating lagmannsrett for overtredelse av straffeloven §192 første ledd 1. straffalternativ og §195 første ledd 1. straffalternativ. Forholdet er i tiltalebeslutningen angitt til å ha funnet sted 23 februar 1994.
Fornærmet i saken er B, født xx.xx.1986. Hun er to ganger, 10 mai 1994 og 21 juni 1994, avhørt i dommeravhør utenfor rettsmøte. Hun er nå bosatt i Ghana.
Hovedforhandling har vært berammet, men er blitt utsatt, blant annet fordi tiltalte har krevet at avhørene av fornærmede ikke kan brukes som bevis i saken. Han har også krevet at hun avhøres på nytt.
Rettsmøte til behandling av kravet om bevisavskjæring, jf straffeprosessloven §272 annet ledd, ble holdt 29 og 30 mai 1995. Gulating lagmannsrett avsa 13 juni 1995 beslutning med slik slutning:
"Begjæring om avskjæring av dommeravhør av 10. mai og 21. juni 1994 tas ikke til følge.
Begjæring om et tredje dommeravhør av fornærmede tas ikke til følge."
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg i det det hevdes at lagmannsretten har begått feil både med hensyn til bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det er i det vesentligste anført:
Tiltalen bygger utelukkende på fornærmedes uttalelser i de to dommeravhørene. Det hevdes prinsipalt at det vil være i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 nr 1 og nr 3 d om disse avhørene tillates ført som bevis i saken.
Ingen av dommeravhørene oppfyller de minstekrav med hensyn til forsvarerens rett til å eksaminere vitner. Kravet om "fair trial" er ikke oppfylt og heller ikke kravet om å få avhøre vitner under samme vilkår som påtalemyndigheten.
Ved dommeravhøret 10 mai 1994 var ikke forsvarer oppnevnt eller til stede, og det er gjennomført på en lite tilfredsstillende måte. Barnet ble utsatt for press og ledende spørsmål, noe som fremkommer f.eks. på side 11 i avhøret. I lovforarbeidene, blant annet NOU 1988:29 side 30, er det klart gitt uttrykk for at det må utvises stor varsomhet når dommeravhørene gjennomføres. Det er også vist til dom av 18 februar 1994 fra Eidsivating lagmannsrett hvor det blant annet er uttalt følgende:
"Ved selve avhøret er ledende spørsmål i det alt vesentlige unngått. Lagmannsretten finner imidlertid grunn til å peke på at en eksaminasjonsteknikk som bl.a. går ut på stadige gjentagelser - tildels i form av sammenfatninger og oppsummeringer - av hva fornærmede har sagt, i seg selv synes uheldig, og at det heller ikke er gjort forsøk på å etterprøve sannhetsverdien av de utsagn som har kommet frem. Det synes også uheldig at den som har foretatt avhøret, har vært etterforsker i saken."
Videre er det i det første dommeravhøret opplysninger som står i motstrid til legeerklæringen av 1 juni 1994. Barnet har, etter press fra avhøreren, uttalt at tiltalte førte penis inn i barnets skjede. I legeerklæringen fra Haukeland sykehus heter det at "funnene utelukker at en voksen penis var trengt inn i hennes skjede". Høyesterett har i to avgjørelser fremhevet motstrid og usannsynlighet som sentralt ved vurderingen av dommeravhørets kvalitet/bevisverdi, jf Rt-1976-179 på side 180-181 og Rt-1994-732 på side 735.
Når det gjelder usannsynligheter i det første avhøret, vises det til det som fremkommer om hvordan tiltalte skal ha holdt barnet samtidig med at han skal ha gjort andre ting. Det vises også til forklaringen om at tiltalte gjemte seg under dynen i den lille barnesengen.
Ved dommeravhøret 21 juni 1994 var forsvarer til stede, og han hadde på forhånd laget et spørsmålsskriv. Det er åpenbart at forsvarerens spørsmål ikke ble formidlet av avhøreren på samme måte som påtalemyndighetens spørsmål. Det vises f eks til side 14 hvor det er åpenbart at avhøreren ikke forsøker å få fornærmede til å svare, på en slik måte som når avhøreren stilte andre spørsmål. Dette harmonerer ikke med EMK artikkel 6 tredje ledd bokstav d og prinsippet om rettferdig rettergang ved en uavhengig og upartisk domstol.
Det forhold at det foreligger flere avhør av fornærmede forhindrer ikke konvensjonsstrid eller at nytt avhør kan gjennomføres, jf Rt-1976-179 og Rt-1987-364.
Den mangelfulle måten å formidle forsvarerens spørsmål på, har ført til at det er faktiske forhold som ikke er belyst. Dette gjelder uoverensstemmelser i forklaringene fra fornærmede og tiltaltes datter, B. Det gjelder også spørsmålet om hvor tiltalte lå og sov om morgenen. Videre gjelder det spørsmål i tilknytning til hva slags video- og fjernsynsfilmer fornærmede har sett og spørsmål i tilknytning til det forhold at hun sov i samme seng som C da han passet henne mens foreldrene hennes var i Ghana.
Subsidiært er det anført at avhørene er i strid med saksbehandlingsreglene som følger av forskriftene av 15 november 1985 om dommeravhør, straffeprosessloven §136 og §239 og reglene om formaning av vitner.
Det kan ikke være riktig at det her foreligger en tilstrekkelig formaning. Selv om spørsmålet om sannhet er brakt på bane, er ikke dette relatert direkte til barnet og barnets egen forklaring. Samtalen om dette tilfredsstiller ikke lovens krav, jf straffeprosessloven §128.
Det må også være en saksbehandlingsfeil at dommeren i realiteten har latt bistandspersonen styre hele avhøret. Før endringen av straffeprosessloven §239 første ledd 2. setning pr 1 juli 1994 fremgikk det at en særlig skikket person kunne bistå ved avhøret, mens forskriften §3 annet ledd bestemmer at dommeren kan overlate avhøret til en bistandsperson. Forskriften gikk således lenger enn loven og er i strid med den.
Det må her være en saksbehandlingsfeil at avhørene i omfattende grad er overlatt til bistandspersonen. Det er åpenbart at dommeren ikke har oppfylt de minstekrav som er oppstilt i straffeprosessloven §136 om å påse at avhøret skjer på en forsvarlig måte.
Det påpekes at straffeprosessloven ble endret kort tid etter de to dommeravhørene var gjennomført, og praksis må også sies å være endret grunnleggende etter dette på bakgrunn av Høyesteretts kjennelse av 7 juni 1994. Det er vist til advokat Johan Hjorts artikkel i Nytt Norsk Tidsskrift nr 1/95 om bevisregler i saker om overgrep mot barn, hvor han fremholder at avgjørelsen i Rt-1994-748 vil føre til at kravene til gjennomføring av avhør og bruken av avhør vil bli skjerpet og at anmodning fra tiltalte om supplerende dommeravhør vil måtte imøtekommes i større utstrekning enn tidligere. Norsk strafferettspleie er således i utvikling på dette området, og forholdet mellom norsk praksis og EMK er ikke avklaret, jf særlig Rt-1990-319 sammenholdt med flere avgjørelser i 1994, herunder Rt-1994-748 og Eidsivating lagmannsretts dom av 18 februar 1994.
Påtalemyndigheten har opplyst at bevisavskjæring ikke vil medføre at det vil bli foretatt nytt dommeravhør av fornærmede. Dette må innebære at det er større grunn til å vurdere de foreliggende bevisers holdbarhet og godhet. Påtalemyndighetens oppfatning kan ikke innebære at det anses umulig å foreta nytt dommeravhør, slik at de foreliggende dommeravhør derfor må tillates ført som bevis.
A har nedlagt slik påstand:
"Dommeravhør av B 10. mai og 21. juni 1994 tillates ikke ført som bevis i offentlig straffesak mot A.
Subsidiært.
Det skal holdes nytt barneavhør av fornærmede."
Hordaland statsadvokatembeter har i tilsvaret anført at lagmannsrettens avgjørelse er riktig. Det er påpekt at beslutningen er truffet etter to dagers muntlige forhandlinger, hvorunder dommeravhørene ble avspilt og tiltalte, hans tidligere forsvarer og den som har foretatt dommeravhørene, avga forklaring.
Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand:
"Kjæremålet forkastes."
Høyesteretts kjæremålsutvalg, som har full kompetanse i saken, skal bemerke: Straffeprosessloven §239 første ledd bestemmer at ved avhør av vitne under 14 år i sedelighetssak, skal dommeren ta imot forklaringen utenfor rettsmøte når han finner det ønskelig av hensyn til barnet eller av andre grunner. Ved kongelig resolusjon av 15 november 1985 er det i medhold av §239 tredje ledd gitt forskrifter om slike avhør. Verken loven eller forskriftene har bestemmelser om adgang for forsvarer eller påtalemyndighet til å være til stede ved avhøret. Etter §234 annet ledd 2. punktum bør gjentatt avhør så vidt mulig søkes unngått. Det vises for øvrig til Rt-1990-319 hvor bestemmelsene for slike barneavhør er generelt omtalt.
Ved lov av 1 juli 1994 nr 50 ble §239 endret på flere punkter, blant annet slik at siktedes forsvarer som hovedregel skal gis anledning til å være til stede. Lovendringen er imidlertid ikke trådt i kraft, i det man avventer pågående revisjon av forskriften om fremgangsmåten ved avhør utenfor rettsmøte.
I denne saken ble barneavhør foretatt 10 mai 1994 og 21 juni 1994, og fornærmede var da 7 år gammel. Forsvareren var ikke til stede ved det første avhøret, men ved det siste. Det fremgår av lagmannsrettens kjennelse at forsvareren under rettsmøtet i lagmannsretten bekreftet at han fikk anledning til å stille de spørsmål som han ønsket. Det fremgår av avhøret at dette ble gjort via avhøreren, noe som er ansett tilstrekkelig i forhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (3) d, jf Rt-1994-748.
Det er anført at forsvarerens spørsmål ikke ble formidlet på samme måte som påtalemyndighetens spørsmål. Kjæremålsutvalget bemerker her at det i forarbeidene til den vedtatte tilføyelsen i straffeprosessloven §239 første ledd nytt 4. punktum (Ot.prp.nr.33 (1993-94) side 51) er uttalt at det er en forutsetning at de spørsmål forsvareren ønsker stilt, stilles av avhørspersonen etter at avhøret for øvrig er avsluttet. Under henvisning til dette og til den omstendighet at barnet generelt var forholdsvis uvillig til å svare på de fleste spørsmål, kan ikke kjæremålsutvalget se at det her foreligger konvensjonsbrudd på grunn av måten spørsmålene ble formidlet på.
Det er videre anført at den mangelfulle måten spørsmålene ble formidlet på, har ført til at saken ikke er blitt godt nok opplyst. Lagmannsretten bemerker til dette at vurderingen av bevismaterialet hører til hovedforhandlingen. Kjæremålsutvalget slutter seg til dette og bemerker at kjæremålet gjelder prosedyrereglene for avhørene og ikke bevisvurderingen av dem.
Kjæremålsutvalget finner heller ikke at det press som ble utøvet fra avhørerens side har ført til at det ble stilt ledende spørsmål i strid med straffeprosessloven §136 annet ledd, jf forskriften §3 annet ledd. Videre finner ikke utvalget at det foreligger slik motstrid eller slike usannsynligheter som gjør at saken er sammenlignbar med avgjørelsene i Rt-1976-179 og Rt-1994-732.
Kjæremålsutvalget er enig med lagmannsretten i at formaningen tilfredsstiller kravene i straffeprosessloven §128, jf Rt-1987-364.
Det foreligger etter dette ikke grunnlag for å avskjære barneavhørene som bevis. Kjæremålet blir således å forkaste.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
Kjæremålet forkastes.