HR-2001-125 - Rt-2002-273

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2002-03-18
Publisert:	HR-2001-00125 - Rt-2002-273 (65-2002)
Stikkord:	Arbeidsrett, Tjenestemannsrett, Avskjed
Sammendrag:	A var professor ved Universitetet i Bergen. Etter muntlig advarsel i 1988 og skriftlig tilrettevisning i 1990 fikk han i april 1997 avskjed etter tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstavene a og b på grunn av seksuell trakassering av kvinnelige ansatte og studenter. Han klagde til daværende Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet, som i desember 1997 stadfestet kollegiets vedtak. A reiste i februar 1998 sak og krevde avskjeden kjent ugyldig, gjeninnsettelse i stillingen og erstatning og oppreisning begrenset oppad til 3 millioner kroner. Byretten frifant departementet. Lagmannsretten fant at vilkårene for avskjed var til stede, men at vedtaket var ugyldig på grunn av feil saksbehandling. Staten anket til Høyesterett, som stadfestet byrettens dom. I tilslutning til lagmannsretten fant Høyesterett at vilkårene for avskjed etter § 15 første ledd bokstavene a og b var til stede. En professor må anses for grovt å ha krenket sine tjenesteplikter når han seksuelt trakasserer en ansatt, stipendiat eller student. Fire dommere fant at A også hadde krenket sine tjenesteplikter selv om lagmannsretten for en av de krenkede hadde funnet bevist at A ikke skjønte eller burde ha skjønt at den seksuelle kontakt var ufrivillig. Den muntlige advarsel og skriftlige tilrettevisning tilsa skjerpet aktsomhet for å unngå situasjoner hvor det kunne komme nye klager om overgrep fra kvinner. Til tross for dette ble en kvinnelig tekniker innkvartert i samme leilighet som A under en to måneders tjenestereise. Han begynte nokså umiddelbart å gjøre seksuelle tilnærmelser som endte med seksuell omgang. Dette ble ansett klart i strid med hans tjenesteplikter konkretisert gjennom advarselen og tilrettevisningen. Krenkelsene måtte anses som grove fordi A helt ignorerte advarselen og tilrettevisningen selv om han var klar over hva universitetet forventet av ham. En dommer fant at seksuelt forhold som er frivillig fra begge parters side ikke kunne være brudd på tjenesteplikter selv om det skjedde på en tjenestereise og selv om tjenestemannen tidligere har fått en advarsel for uønsket seksuell oppmerksomhet. Han fant det mest nærliggende å forstå lagmannsrettens bevisbedømmelse slik at As gode tro også gjaldt hans innledende aktiviteter. Vedrørende saksbehandlingen kom Høyesterett til at tjenestemannsloven § 18 nr. 1 om rett til muntlig forklaring ikke gjelder for klageinstansen. A skulle imidlertid ha fått anledning til å gi uttrykk for sitt syn før departementet avgjorde klagen etter at en av de krenkedes muntlige forklaring var innhentet av departementet. Høyesterett fant det imidlertid klart usannsynlig at en muntlig forklaring fra A likevel kunne ha ført til at departementet ville ha kommet til at avskjed ikke skulle iverksettes. Departementet hadde heller ikke begått noen feil ved å ta hensyn til opplysningene som framgikk av tidligere saker om uønsket seksuell tilnærmelse.
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-1999-02025 - Høyesterett HR-2001-00125, sivil sak, anke.
Parter:	I. Staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet (Regjeringsavdokaten v/advokat Elisabeth Stenwig) mot A (advokat Helge Wesenberg - til prøve). II. A (advokat Helge Wesenberg - til prøve) mot Staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Elisabeth Stenwig).
Forfatter:	Stang Lund, Zimmer, Stabel, Rieber-Mohn, Dolva
Lovhenvisninger:	Forvaltningsloven (1967) §41, Tjenestemannsloven (1983) §15, §18, Domstolloven (1915) §38, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Tjenestemannsloven (1918) §22, §23, §24, §11D, §14, §15, §17, §33, Arbeidsmiljøloven (1977) §12, §2, §3, §66, Statstjenestemannsloven (1977) §11, §14, Likestillingsloven (1978), §14, §17, §19, §1, LOV-1995-01-06-2

Dommer Stang Lund: Saken gjelder gyldigheten av avskjed av en professor, jf. tjenestemannsloven §15 første ledd og forvaltningsloven §41.

A, født xx.xx.1941, tok medisinsk embetseksamen i 1966. Etter å ha fullført den medisinske doktorgrad i 1968, ble han samme år tilsatt som prosektor ved Universitetet i Bergen. I 1970 ble A dosent og senere professor i human anatomi ved Anatomisk institutt i Bergen. Fra 1992 var han professor ved Zoologisk institutt.

A hadde blant annet som arbeidsoppgave å veilede studenter og stipendiater. I mai 1988 ble han innkalt til et møte med assisterende universitetsdirektør og personaldirektøren på grunn av klager framsatt i mars samme år av B og C, som var studenter ved Anatomisk institutt. Klagen gjaldt uønskete seksuelle tilnærmelser i 1982-1984. Forholdet ble 19. mai 1988 muntlig påtalt av universitetets ledelse. Klagernes identitet ble ikke gjort kjent for A.

A hadde vinteren 1990 gjesteforelesninger ved Universitetet i Tromsø. Studiestyret for realfag underrettet i juni 1990 Universitetet i Bergen om at seks kvinnelige studenter skriftlig hadde klagd på A fordi han etter deres mening hadde forulempet to av dem seksuelt under et kurs i elektronmikroskopering. A tilbakeviste klagene, men klagerne fastholdt sin framstilling av hva som hadde passert. I møte 31. oktober 1990 ble A meddelt universitetsdirektørens avgjørelse:

«Som en alminnelig tjenestelig tilrettevisning, (ikke ordensstraff), gis De herved en skriftlig korreks for omtalte forhold, De anmodes innstendig om ikke å komme i lignende situasjoner som kan medføre nye klager. Saken må i så fall legges fram for Det akademiske kollegium etter reglene om ordensstraff.»

Tilrettevisningen ble gjentatt i universitetsdirektørens brev 2. november 1990, hvor det framgår at den også gjaldt de forhold som var påtalt i 1988. Direktøren viste til at forholdet kom inn under tjenestemannsloven §14 nr. 1 bokstav b om utilbørlig atferd i og utenfor tjenesten. Ifølge brevet vil «papirene» i saken «bli makulert etter 31.10.1995 hvis ikke saken i mellomtiden kommer opp på nytt».

A reiste i januar 1996 til et laboratorium i USA sammen med stipendiat D. Hun var engasjert som teknisk/vitenskapelig assistent for to måneder. Samme vår klagde hun til Universitetet i Bergen fordi hun gjentatte ganger ble utsatt for fysisk tilnærmelse av seksuell karakter. Hun fant oppholdet så personlig belastende at hun avbrøt etter to uker. I sine merknader til klagen uttalte A at nært fysisk samvær og herunder seksuell kontakt, hadde vært en åpen og klar forutsetning før avreisen. Etter hans mening lå tilnærmelsene klart innenfor grensene for det tillatte. Tilnærmelsene ble avbrutt da han skjønte at seksuell kontakt ikke var i samsvar med hennes ønske.

Universitetet i Bergen vedtok 21. mai 1996 å suspendere A med øyeblikkelig virkning. Samme dag fikk han varsel om avskjed, hvor det ble vist til tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav b. Etter flere møter mellom A, hans advokat og Universitetet i Bergen inngikk universitetet og A 12. juni en avtale hvor blant annet framgikk:

«A gis permisjon fra sin stilling som professor ved Universitetet i Bergen med virkning fra dags dato, dog er det enighet om at berammet eksamen våren 1996 skal gjennomføres.

Universitetet i Bergen trekker fra samme tidspunkt tilbake vedtak om suspensjon og forhåndsvarsel om avskjed, men en bemerker at dersom forhold av tilsvarende art, som foranlediget nærværende avtale, inntreffer i løpet av permisjonstiden, forbeholder arbeidsgiver seg rett til å bringe saken opp på nytt, noe som kan innebære vedtak om avskjed.

...

A gis permisjon med den lønn han oppebærer som professor ved Universitetet i Bergen, dog ikke utover 31.07.97, dersom partene ikke blir enige om annet innenfor permisjonstiden. I permisjonstiden fritas A fra alle arbeidsplikter knyttet til stillingen som professor ved Universitetet i Bergen dersom ikke annet blir avtalt.

Dersom partene ikke er blitt enige om annet, sier A opp sin stilling senest tre måneder før permisjonstidens utløp og fratrer senest 31.07.97.

I permisjonstiden består ansettelsesforholdet til Universitetet i Bergen, og A innehar således sitt professorat i denne perioden. Arbeidsgiver skal i permisjonstiden arbeide for at A kan tilbys en stilling ved en institusjon med tilknytning til Universitetet i Bergen, der arbeidsplikten hovedsakelig skal være knyttet til forskning. ...

...

A er videre innforstått med at bakgrunnen for fratredelse fra stilling som professor og universitetets medvirkning til eventuell overføring til ny arbeidsgiver gjøres kjent for denne. A forutsetter at det også gjøres kjent for en eventuell ny arbeidsgiver at både den faktiske og rettslige situasjon som Universitetet i Bergen har lagt til grunn, er bestridt av ham, men at partene i fellesskap har funnet at hensynet til både arbeidsgiver og arbeidstaker tilsier at arbeidsforholdet til Universitetet i Bergen bringes til opphør.»

I november 1996 mottok Universitetet i Bergen en skriftlig klage fra tekniker E, som gjaldt seksuell trakassering vinteren 1994 under et opphold ved samme laboratorium i USA. Ifølge klagen skal A ved flere anledninger ha hatt seksuell omgang med klageren mot hennes vilje ved å utnytte sin overordnete posisjon. A mener den seksuelle omgang skjedde i full forståelse med klageren og ved flere anledninger etter hennes ønske.

I februar 1997 underrettet A universitetet om at han sa opp avtalen, og at han ikke kom til å si opp sin stilling som professor innen 30. april s.å. Rektor varslet 11. mars om at Det akademiske kollegium ville behandle avskjedssaken mot ham 24. april. Samtidig ble han underrettet om retten til å gi uttalelse før vedtaket om avskjed, til å forklare seg muntlig til kollegiet og til å ha bistand på alle trinn av saken.

A møtte i Det akademiske kollegium 24. april 1997 og gjorde rede for sitt syn overensstemmende med et brev til kollegiet datert 23. april, som imidlertid ikke ble overlevert da. Kollegiet vedtok at:

«A gis avskjed fra sin stilling som professor ved Universitetet i Bergen med virkning fra og med 1. mai 1997.

Inntil vedtaket under pkt. 1 er endelig, suspenderes A fra sin stilling.»

Et medlem ville ilegge ordensstraff. As brev til kollegiet ble først kjent da det ble framlagt under saksforberedelsen for byretten.

Av vedtaket framgår at grunnlaget for avskjeden var tjenestemannsloven §15 første ledd bokstavene a og b. Deretter heter det:

«Kollegiet er av den oppfatning at As atferd overfor kvinnelige tilsatte og studenter i en rekke situasjoner er uforenlig med de krav som må stilles til en tilsatt i en ledende forsknings- og undervisningsstilling, og at hensynet til såvel institusjonens renommé som til tilsatte og studenter han vil komme i kontakt med i sitt arbeid, nødvendiggjør at hans tilsettingsforhold bringes til opphør med virkning fra utløpet av den permisjon han nå har; 1. mai 1997.»

A klagde til Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, som 12. desember 1997 stadfestet kollegiets vedtak. Departementet fant at A trass i skriftlig advarsel 2. november 1990 gjentatt hadde krenket sine tjenesteplikter, og at hans høye stilling og det at han var overordnet de kvinner det gjaldt, ga grunn til å anse hans forhold som grov krenkelse av tjenesteplikter. Han hadde også utvist utilbørlig atferd overfor kvinnelige studenter og tilsatte. Ved denne atferd gjorde A seg uverdig til sin stilling og brøt ned den aktelse og tillit som er nødvendig for stillingen, jf. tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav b. Departementet hadde innhentet Es muntlige forklaring, som er oppsummert i klagevedtaket. A var før avgjørelsen ikke kjent med dette og hadde ikke gitt muntlig forklaring i klageomgangen.

A reiste 5. februar 1998 sak for Oslo byrett. Han krevde at vedtaket om avskjed ble kjent ugyldig, gjeninnsettelse som professor ved Universitetet i Bergen og erstatning for lidt tap og for ikke-økonomisk skade begrenset oppad til 3 millioner kroner. Byretten avsa 19. august 1999 dom med slik domsslutning:

«1. Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet frifinnes.

2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet med kr 194.500,- - etthundreognittifiretusenfemhundre.»

A anket til Borgarting lagmannsrett. Etter å ha forelagt spørsmålet for partene besluttet forberedende dommer å overføre saken til Gulating lagmannsrett etter domstolloven §38. Gulating lagmannsrett avsa 27. oktober 2000 dom med slik domsslutning:

«1. Staten v/Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartementets avskjedsvedtak av 12.12.97 er ugyldig.

2. Staten v/Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartementet dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til A for lidt tap på kr 180.000 - kroneretthundreogåttitusen -.

3. I saksomkostninger for byrett og lagmannsrett betaler Staten v/Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartementet innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse til A kr 642.788 - kronersekshundreogførtitotusensyvhundreogåttiåtte -.»

Den samlede lagmannsrett fant at vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven §15 første ledd var til stede. Flertallet fant imidlertid at saksbehandlingen hadde vært feil. A hadde ikke fått forklare seg muntlig for departementet før klagen ble avgjort. Ved bedømmelse av om vilkårene for avskjed forelå hadde departementet feilaktig trukket inn eldre saker som var avgjort ved skriftlig tilrettevisning. Flertallet fant at det ikke kunne utelukkes at feilene både hver for seg og sett i sammenheng kan ha virket inn på departementets vedtak, jf. forvaltningsloven §41. En dommer fant at det var feil at A ikke ble informert om sin rett til å kunne forklare seg muntlig for departementet. Da det ikke var grunn til å regne med at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, mente mindretallet at vedtaket var gyldig.

Staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet og A har anket til Høyesterett. Statens anke gjelder rettsanvendelsen og visse sider av bevisbedømmelsen knyttet til vedtakets gyldighet. A har anket over domsslutningen punkt 2 om erstatning.

Til bruk for Høyesterett har A og fem vitner gitt skriftlige forklaringer. Saken står i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.

Staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet har for Høyesterett i hovedsak anført:

Lagmannsrettens avgjørelse er riktig når retten har funnet at vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven §15 første ledd er til stede. Flertallet har imidlertid feilaktig kommet til at departementets vedtak er ugyldig på grunn av feil ved saksbehandlingen.

Staten godtar lagmannsrettens bevisbedømmelse for så vidt angår de forhold som har vært påberopt som grunnlag for avskjed. Dette innebærer at departementet skulle ha sett bort fra klagen fra studentene i Tromsø. Bevisbedømmelsen vedrørende saksbehandlingen hevdes å være uriktig. Også rettsanvendelsen er uriktig når retten har funnet at As opptreden overfor E ikke er grov krenkelse av tjenesteplikter og utilbørlig atferd som gir grunnlag for avskjed.

Lagmannsretten har ved den konkrete bevisvurdering lagt til grunn at det kreves mer enn normal sannsynlighetsovervekt når grov krenkelse av tjenesteplikter og utilbørlig atferd skal anses bevist. Det følger imidlertid ikke av dette at staten som arbeidsgiver i enhver situasjon har bevisbyrden for at A har utøvd seksuell trakassering eller andre former for uønsket seksuelt press. Han må ha bevisbyrden for at hans opptreden ikke har hatt karakter av seksuell trakassering når han har opptrådt påfallende overfor kvinnelige ansatte, stipendiater og studenter.

Staten gjør gjeldende at As seksuelle trakassering må anses som grov krenkelse av tjenesteplikter og utilbørlig atferd som kan rammes av tjenestemannsloven §15 første ledd. Lagmannsrettens rettsanvendelse er feil når retten har funnet at avskjed på grunn av utilbørlig forhold krever at tjenestemannen må ha opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt. Paragraf §15 første ledd bokstav b kan ikke forstås slik at det kreves subjektiv skyld, og i alle fall ikke forsett eller grov uaktsomhet.

Det er ikke en feil ved saksbehandlingen at departementet foretok en ny vurdering av og tok hensyn til eldre saker selv om det var gitt muntlig advarsel og skriftlig tilrettevisning. Opplysningene i sakene var bevismomenter ved vurderingen av de nye forhold. Universitetsdirektørens tilsagn om å makulere saksdokumentene etter 31. oktober 1995 har ingen rettslig betydning i den senere sak om avskjed.

Tjenestemannsloven §18 nr. 1 må forstås slik at A bare kunne kreve å forklare seg muntlig for Det akademiske kollegium. I klageinstansen gjelder forvaltningsloven, hvoretter departementet ikke hadde noen plikt til å varsle A om retten til muntlig forklaring. Dette følger av sammenhengen mellom §18 nr. 1, §17 nr. 3 og §19 nr. 1 og har støtte i forarbeidene. Det var således korrekt saksbehandling at A ikke ble varslet før departementet avgjorde klagesaken.

Under enhver omstendighet hadde eventuelle feil ved saksbehandlingen ingen betydning for avgjørelsens innhold. A hadde før Det akademiske kollegium besluttet å avskjedige ham gitt flere skriftlige uttalelser til Universitetet i Bergen og møtt og forklart seg for kollegiet. Han var før klagen ble avgjort klar over tjenestemannsloven §18 uten at han eller hans advokat krevde at han fikk forklare seg muntlig for departementet. Uansett ville en muntlig forklaring ikke ha endret grunnlaget for avgjørelsen. Ordensstraff var ikke et alternativ fordi A ville få kontakt med kvinnelige studenter, stipendiater og ansatte om han fortsatte som professor. Selv om man legger til grunn lagmannsrettens bedømmelse av bevisene, er det helt usannsynlig at departementet ikke ville ha stadfestet kollegiets vedtak.

Til As anke gjøres gjeldende at erstatningen for økonomisk tap må begrenses til det beløp lagmannsretten har fastsatt om vedtaket om avskjed kjennes ugyldig på grunn av feil ved saksbehandlingen. Under enhver omstendighet foreligger ikke grunnlag for erstatning for ikke-økonomisk tap. A er sterkt å bebreide for sin opptreden overfor kvinnelige studenter, stipendiater og medarbeidere. Han har medvirket til at avskjedssaken ble kjent i miljøet.

På vegne av staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet nedlegges slik påstand:

Statens anke:

«1. Oslo byretts dom stadfestes.

2. Staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

As anke:

«1. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 2, stadfestes.»

2. Staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet tilkjennes saksomkostninger.»

A har for Høyesterett i hovedsak anført:

Lagmannsrettens dom er riktig når retten har kommet til at vedtaket om avskjed er ugyldig. Det gjøres gjeldende at den utmålte erstatning for lidt inntektstap er vesentlig for lav, og at lagmannsretten også skulle ha tilkjent erstatning for ikke-økonomisk skade.

Høyesterett kan i hovedsak legge lagmannsrettens bevisbedømmelse til grunn for så vidt angår grunnlaget for avskjed. A er imidlertid uenig i lagmannsrettens bevisbedømmelse med hensyn til hva som passerte mellom C og ham. Han bestrider at hans atferd overfor C har vært utilbørlig.

Til statens anke gjøres for det første gjeldende at departementet feilaktig har gått ut fra at tjenestemannsloven §18 nr. 1 om rett til å forklare seg muntlig for den myndighet som skal avgjøre saken, ikke gjaldt i klageomgangen. Departementet skulle ha varslet A om retten til å forklare seg muntlig før klagesaken ble avgjort. I tillegg kommer at E etter departementets initiativ ga muntlig forklaring uten at A fikk anledning til å imøtegå denne og gi sin versjon av hva som passerte. Departementet har fraveket prinsippet om kontradiksjon på en uforsvarlig måte. Feilen fikk direkte betydning fordi departementet uriktig la til grunn at hans opptreden overfor E var utilbørlig og i seg selv ga grunnlag for avskjed. Saksbehandlingsfeilene er grove særlig hensett til at avskjed er et meget inngripende vedtak, og de kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold.

Dernest har departementet feilaktig brukt sakene om B og C som grunnlag for avskjed. Dette er feil saksbehandling fordi sakene ble avgjort med en muntlig advarsel i 1988 og ved skriftlig tilrettevisning i 1990 i forbindelse med Tromsø-saken, som partene etter lagmannsrettens dom er enige om å se bort fra. Under enhver omstendighet hadde Universitetet i Bergen forpliktet seg til å makulere saksdokumentene etter 31. oktober 1995 hvis saken i mellomtiden ikke kom opp på ny. Ved uberettiget å benytte sakene om B og C som grunnlag for avskjed, har departementet bygd på feil faktum ved den skjønnsmessige vurdering av om avskjed bør finne sted.

A er enig med lagmannsretten i at hans atferd overfor E ikke var utilbørlig fordi han ikke skjønte eller burde ha skjønt at den seksuelle kontakt var ufrivillig fra hennes side. Avskjed på grunn av utilbørlig forhold krever forsett eller grov uaktsomhet. Bestemmelsen er under enhver omstendighet ikke objektiv, slik at uaktsomhet må foreligge. Ut fra lagmannsrettens bevisvurdering har A ikke opptrådt uaktsomt i forhold til E. Departementet anså saken om E som den alvorligste, og feilen hevdes å ha innvirket på vedtakets innhold.

A gjør i sin anke gjeldende at lagmannsretten feilaktig har erstattet netto inntektstap og avslått å tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk skade. Det skal ikke gjøres fradrag for andre inntekter i tapsperioden eller for mottatt arbeidsledighetsstønad. Det er enighet om at det skal gjøres fradrag for sykepenger som han har mottatt fra 1. januar 2002. Ved bedømmelsen av om vilkårene for erstatning for ikke-økonomisk skade foreligger, må det legges mer vekt på arbeidsgiverens opptreden enn egen atferd.

A har i begge anker nedlagt slik påstand:

«1. Gulating lagmannsretts dom pkt. 1 og 3 stadfestes.

2. Den av Gulating lagmannsrett utmålte erstatning forhøyes etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 2,3 mill.

3. A tilkjennes sakens omkostninger for Norges Høyesterett.»

Jeg er kommet til at statens anke fører fram, og at byrettens dom må stadfestes.

Innledningsvis bemerkes at statens anke ikke gjelder bevisbedømmelsen for så vidt angår grunnlaget for vedtaket om avskjed. Staten aksepterer at Tromsø-studentenes klage i evalueringen av As undervisning vinteren 1990, kan skyldes feiltolking av bevegelser og berøringer under mikroskopering i mørkerommet. A har heller ikke angrepet bevisbedømmelsen i forbindelse med statens anke, men er uenig i lagmannsrettens beskrivelse av hva som passerte mellom ham og C.

Lagmannsretten har funnet at As utilbørlige opptreden overfor B og C i 1982-1984 og D i januar-februar 1996 var slik at han kunne avskjediges etter tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav b. Retten fant også at A grovt hadde krenket sine tjenesteplikter under forberedelse av og under tjenestereisen med D, slik at vilkårene for avskjed etter §15 første ledd bokstav a var oppfylt. Etter lagmannsrettens oppfatning hadde han ikke opptrådt utilbørlig overfor E, fordi det ikke var sannsynliggjort at han skjønte, eller burde ha skjønt, at den seksuelle kontakt var ufrivillig fra hennes side.

Jeg er enig med lagmannsretten i at vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav b er til stede i sakene vedrørende B, C og D, og dessuten etter bokstav a for D. For B er det graverende at seksuelle tilnærmelser fortsatte etter at hun hadde gjort det klart at dette var uønsket. For C har A bestridt lagmannsrettens bevisbedømmelse. Ut fra bevisføringen for Høyesterett har jeg ikke grunnlag for å vurdere de faktiske forhold annerledes enn lagmannsretten. Departementet fant imidlertid at As opptreden overfor E måtte anses som det alvorligste forhold, og at vilkårene for avskjed forelå etter §15 første ledd bokstavene a og b. Etter min mening kan det reises spørsmål om A grovt krenket sine tjenesteplikter under tjenestereisen med E. Jeg finner derfor grunn til å gå noe nærmere inn på forståelsen av §15 første ledd bokstav a om krenkelse av tjenesteplikter.

Lov 15. februar 1918 nr. 1 om offentlige tjenestemenn bestemte at en tjenestemann kunne gis avskjed når vedkommende «med vilje krænker sin tjenestepligt», jf. §22 første ledd bokstav b. Forarbeidene gikk ikke nærmere inn på hva som kan anses som tjenesteplikter.

I innstillingen om ny lov om offentlige tjenestemenn fra 1964 uttalte tjenestemannslovkomiteen at «tjenesteplikter» i praksis var gitt «en relativt vid ramme», som omfattet «alle de gjøremål som det i kraft av vedkommende stilling påligger tjenestemannen å ivareta», og komiteen viste til Kjerschow: Kommentar til straffeloven side 779, jf. innstillingen side 131 annen spalte. Bestemmelsen om avskjed ved krenkelse av tjenesteplikter ble foreslått videreført med den endring at «med vilje» ble erstattet med «grovt» i samsvar med praksis, jf. innstillingen samme sted.

I innstilling om avskjedigelse m.v. av embedsmenn fra 1971 fant utvalget at verken dagjeldende §22 første ledd bokstav b eller tjenestemannslovkomiteens forslag var tilfredsstillende. Utvalget foreslo at grove eller gjentatte krenkelser av tjenesteplikter skulle kunne føre til avskjed, men med krav om minst en muntlig eller skriftlig advarsel om krenkelsene ikke var grove, jf. innstillingen side 50. Departementet sluttet seg til forslaget med den endring at advarsel måtte gis skriftlig, jf. Ot.prp.nr.44 (1976-1977) side 28 første spalte. Slik bestemmelse ble tatt inn i §11 første ledd bokstav c i lov 10. juni 1977 nr. 65 om statens tjenestemenn.

Tjenestemannsloven av 1977 ble avløst av någjeldende lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn, som også gjelder for embetsmenn der det uttrykkelig er sagt, jf. §1. Bestemmelsen om grove eller gjentatte krenkelser av tjenesteplikter i §11 første ledd bokstav c ble videreført uendret i §15 første ledd bokstav a, jf. Ot.prp.nr.72 (1981-1982) side 30 annen spalte.

Etter lovforarbeidene må bokstav a forstås slik at tjenesteplikter omfatter alle gjøremål som tjenestemannen i kraft av sin stilling skal ivareta. Opptreden i strid med instruks eller andre retningslinjer, eller konkrete pålegg, eller unnlatelse av å utføre noe hun eller han er pålagt eller pliktig til, kan være krenkelse av tjenesteplikter. Dersom en tjenestemann i tjeneste overfor en kollega eller en underordnet opptrer i strid med allment aksepterte normer for atferd på fast eller midlertidig tjenestested eller under tjenestereise, må også dette etter min mening anses som krenkelse av tjenesteplikter. Arbeidsgiver må kunne forutsette at en tjenestemann etterlever slike normer. Dersom ledelsen eller nærmeste foresatte har gitt en tilrettevisning for uakseptabel opptreden, har arbeidsgiver spesiell grunn til å forvente at hun eller han følger påbud eller forbud i tilrettevisningen.

Arbeidsmiljøloven gjelder for enhver virksomhet som sysselsetter arbeidstakere, jf. §2 nr. 1, og herunder for institusjoner som har undervisning og forskning som formål. Loven omfatter ikke elever ved slike institusjoner med mindre annet er bestemt i forbindelse med arbeid som går inn under loven, jf. §3 nr. 2 bokstav a. Ved lov 6. januar 1995 nr. 2 fikk arbeidsmiljøloven §12 nr. 1 første ledd tilføyd et nytt siste punktum som fastslår at arbeidstaker ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden. Bestemmelsen trådte i kraft 1. februar 1995. Den omfatter blant annet seksuell trakassering, jf. Ot.prp.nr.50 (1993-1994) side 65 annen spalte. Slik trakassering kan ta mange former, som eksempelvis kommentarer om en arbeidstakers kropp eller press om seksuelle tjenester fra en overordnet, jf. proposisjonen side 230 annen spalte.

I Ot.prp.nr.6 (2001-2002), som på grunn av ikke-behandling fremmet forslagene i Ot.prp.nr.77 (2000-2001) om endringer i likestillingsloven mv. på ny, er blant annet inntatt ny §8a om seksuell trakassering i likestillingsloven. Bestemmelsen tar sikte på å ramme «seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer». I proposisjon nr. 77 pekes på at seksuell trakassering kan omfatte alt fra «blikk, berøring, kommentarer og visning av bilder til voldtekt og voldtektsforsøk», jf. side 115. Et fellestrekk er at seksuell trakassering er uønsket fra den som utsettes for dette. Ifølge proposisjonen beror dette «utelukkende på oppfatningen hos den eller de oppmerksomheten er rettet mot», jf. samme sted.

Seksuell trakassering faller klart utenfor allment aksepterte normer for atferd. Lovfestingen av forbudet mot å utsette arbeidstakerne for trakassering eller annen utilbørlig opptreden i 1995 tydeliggjør noe som også gjaldt før lovendringen. En professor må etter min mening anses for å ha overtrådt sine tjenesteplikter når han seksuelt trakasserer en ansatt, stipendiat eller student. Dersom krenkelsen er grov, eller gjentas trass skriftlig advarsel eller irettesettelse, må avskjed etter §15 første ledd bokstav a kunne finne sted selv om vilkårene etter bokstav b ikke er oppfylt.

Spørsmålet er om As opptreden overfor E og innledning av det seksuelle forhold med henne under tjenestereisen til USA i januar-februar 1994, var i strid med hans tjenesteplikter. Også for E som var med som tekniker, skjedde reisen til og oppholdet i USA i tjeneste. Det virker da temmelig selvsagt at E og A ikke skulle dele leilighet. Den muntlige advarsel i 1988 og den skriftlige tilrettevisning fra november 1990 tilsa skjerpet aktsomhet med hensyn til å unngå situasjoner hvor det kunne komme nye klager om overgrep fra en kvinne. På tross av dette ble en tredje mannlig deltaker plassert i en ettroms leilighet, mens E ble innkvartert i en annen leilighet sammen med A. Der begynte han nokså umiddelbart å gjøre seksuelle tilnærmelser som endte med seksuell omgang. Dette er, slik jeg ser det, klart i strid med hans tjenesteplikter konkretisert gjennom advarselen i 1988 og tilrettevisningen i 1990. Krenkelsene må anses som grove fordi A helt ignorerte advarselen og tilrettevisningen selv om han var klar over hva universitetet forventet av ham. Jeg tilføyer at ved bedømmelse av om det foreligger grov krenkelse av tjenesteplikter etter §15 første ledd bokstav a, vil spørsmålet om A skjønte eller burde ha skjønt at den seksuelle kontakt var ufrivillig for E, ikke være avgjørende. Det er hans opptreden før den seksuelle omgang som her skal bedømmes. Etter dette finner jeg ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om As opptreden overfor E også rammes av §15 første ledd bokstav b. Jeg tilføyer at ut fra mitt syn på As opptreden er det ikke nødvendig å gå inn på spørsmålet om subjektive krav i §15 første ledd bokstav a.

Tjenestereisen med D til laboratoriet i USA fant sted i januar-februar 1996 etter at endringene i arbeidsmiljøloven §12 nr. 1 var trådt i kraft. As opplegg for reisen og hans seksuelle tilnærmelser overfor D i USA, er seksuell trakassering som en arbeidstaker ikke skal utsettes for. Ut fra mitt syn på tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav a er As opptreden på reisen klart i strid med hans tjenesteplikter. Forholdet er grovt fordi A på ny ignorerte tidligere advarsel og tilrettevisning, og fordi han på forhånd forventet seksuell kontakt med D og ved flere anledninger foretok seksuelle tilnærmelser under oppholdet i USA. Jeg viser for øvrig til lagmannsrettens dom.

Jeg går nå over til å behandle spørsmålet om klagevedtaket er ugyldig på grunn av feil ved saksbehandlingen.

Tjenestemannsloven av 1918 hadde i §23 en bestemmelse om at ingen måtte avskjediges uten at vedkommende hadde fått adgang til å forklare seg skriftlig for den myndighet som traff avgjørelsen. I tillegg hadde han rett til å forklare seg muntlig. I Ot.prp.nr.38 for 1915 side 50 første spalte uttales:

«Det vil være vedkommende ansættelsesmyndighet som avgjør om anklagede skal avæskes mundtlig eller skriftlig forklaring. Skriftlige uttalelser vil han selvsagt altid ha adgang til at indsende, hvad der i og for sig følger av hans ankeret. En ret for ham til mundtlig forklaring vilde ikke altid være høvelig, hvor avskedigelsesmyndigheten ligger hos en centralmyndighet. Men er hans skriftlige forklaring ufuldstændig, vil der efter 3dje punktum av §24 kunne indhentes supplerende mundtlig forklaring fra ham gjennem en opnævnt tjenestemand.»

I innstillingen fra 1964 la tjenestemannslovkomiteen til grunn at 1918-loven §23 måtte forstås slik at retten til å forklare seg for den myndighet «som har avgjørelsen» gjaldt «ansettelsesmyndigheten», jf. innstillingen side 137 annen spalte. Deretter uttalte komiteen på side 138 første spalte:

«Etter §23, første ledd, skal den tjenestemann administrasjonen akter å fremme disiplinærsak mot foreholdes alle de konkrete overtredelser han menes å ha gjort seg skyldig i, og dernest skal vedkommende gis adgang til å forklare seg om hver enkelt overtredelse. Kommer det nye opplysninger til som kan få betydning for utfallet av saken skal tjenestemannen også gis adgang til å forklare seg om disse. ...»

I tjenestemannslovutvalgets tilleggsinnstilling II fra 1967 er retten til muntlig forklaring omtalt på side 20 annen spalte:

«... Men på enkelte punkter går også bestemmelsene i utkastets første ledd lenger enn forvaltningslovens regler. Bl.a gir bestemmelsene i utkastets første ledd tjenestemannen rett til også å forklare seg muntlig for ansettelsesmyndigheten (d.v.s. ansettelsesrådet, styret o.s.v.) og en slik betryggende rettsstilling er ikke gitt ham i forvaltningslovens §17.»

Bestemmelsen om retten til å forklare seg muntlig ble videreført i 1977-loven §14 og någjeldende lov §18 nr. 1 uten vesentlige endringer, jf. Ot.prp.nr.44 (1976-1977) sidene 31-32 og Ot.prp.nr.72 (1981-1982) side 32 første spalte.

Jeg bemerker at §18 nr. 1 fastslår at en tjenestemann skal gis høve til å forklare seg muntlig «for den myndighet som skal avgjøre saken». Bestemmelsen kan forstås slik at retten til å forklare seg muntlig også gjelder for den myndighet som skal avgjøre klagen, jf. Bjørnaraa, Gaard og Selmer: Norsk tjenestemannsrett side 695. Uttalelsene i innstillingene trekker imidlertid i retning av at retten til muntlig forklaring bare gjelder ved første gangs behandling av tilsettingsmyndigheten.

Lovens systematikk gir visse holdepunkter for at retten til muntlig å forklare seg etter §18 nr. 1 ikke gjelder i klagesaker. Vedtak om at en tjenestemann skal gis avskjed, treffes normalt av tilsettingsorganet, jf. §17 nr. 3. Bestemmelsene i §18 gjelder før en tjenestemann ilegges ordensstraff, sies opp eller gis avskjed, hvilket kan forstås slik at de tar sikte på tilsettingsorganet. Det framgår av §19 nr. 1 at en klage skjer i medhold av forvaltningsloven. Etter min mening kreves da holdepunkter i loven eller forarbeidene for at §18 nr. 1 gjelder ved siden av forvaltningslovens regler, og herunder §11c (§11d, Lovdatas anm.) om muntlige konferanser og nedtegning av opplysninger.

Reelle hensyn tilsier heller ikke at tjenestemannen bør ha en ubetinget rett til å forklare seg direkte for klageinstansen. Oppsigelse og avskjed er inngripende vedtak med store konsekvenser for den eller de berørte. Hensynet til sakens opplysning og kravet om forsvarlig saksbehandling vil således medføre at klageren i mange saker må gis anledning til å forklare seg muntlig for klageinstansen eller en tjenestemann ved klageinstansen, jf. forvaltningsloven §33 siste ledd og §11c (§11d). Tjenestemannens rettssikkerhet er, slik jeg ser det, tilstrekkelig ivaretatt ved dette og ved at tjenestemannen har en ubetinget rett til å forklare seg muntlig for tilsettingsmyndigheten eller annet organ som treffer vedtak etter §14 og §15.

Jeg er derfor kommet til at §18 nr. 1 ikke gjelder for klageinstansen. Spørsmålet er etter dette om A som ledd i en forsvarlig saksbehandling, likevel burde ha fått anledning til å forklare seg muntlig for en tjenestemann i departementet av hensyn til sakens opplysning.

I saksdokumentene finnes flere til dels lengre redegjørelser fra A. Klagen viser i hovedsak til As tidligere skriftlige redegjørelser om hendelsesforløpene, og hans senere skriftlige uttalelse til departementet gjelder i hovedsak behandlingen av saken. Departementet hadde etter min mening likevel oppfordring til å innhente klagerens syn på saken etter at Es muntlige forklaring var innhentet. Særlig viktig var dette når departementet gjenga Es muntlige forklaring i vedtaket og la vekt på hennes framstilling. A skulle etter min mening fått anledning til å forklare seg før departementet avgjorde klagen.

Spørsmålet blir da om muntlig forklaring fra A likevel kunne ha ført til at departementet etter en samlet skjønnsmessig vurdering fant at avskjed ikke skulle iverksettes. Et slikt utfall av saken anser jeg klart usannsynlig. Jeg har som departementet kommet til at vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav a også forelå i saken om E. Ordensstraff var etter min mening ikke et realistisk alternativ ut fra As opptreden overfor E og D etter muntlig advarsel og skriftlig tilrettevisning, og med de krav som må stilles til en professor i forhold til medarbeidere og studenter. I tillegg kommer at universitetets forsøk på å få til en løsning i samsvar med avtalen av juni 1996 ikke hadde ført fram. Jeg tilføyer at arbeidsmiljøloven §12 nr. 1 første ledd siste punktum må forstås slik at arbeidsgiver etter 1. februar 1995 må sette i verk tiltak for å hindre seksuell trakassering mellom arbeidstakerne. Oppsigelse eller avskjed kan være nødvendige tiltak for å bevare arbeidsmiljøet.

A har også gjort gjeldende at departementet ikke hadde adgang til å ta hensyn til opplysningene i saken om B og C. Dette følger blant annet av at saksdokumentene ifølge universitetets brev 2. november 1990 skulle vært makulert etter 31. oktober 1995. Partene er for Høyesterett enige om at klagen fra studentene i Tromsø ikke skulle vært med i saken.

Jeg finner det klart at departementet ikke har begått noen feil ved saksbehandlingen ved å ta hensyn til de opplysninger som framgikk av sakene om B og C. Selv om en tjenestesak i første omgang avgjøres med en advarsel og tilrettevisning, kan dette ikke være til hinder for at saken må tas i betraktning og er med på å gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed på grunn av nye forhold, jf. Rt-1963-1013 på side 1019, Rt-1971-310 på side 315 og Rt-1999-163 på side 170 (flertallet). Når A fortsatte med seksuell trakassering av kvinnelige ansatte, stipendiater og studenter, måtte departementet på ny vurdere og ta hensyn til opplysningene i tidligere saker om slik trakassering.

I motsetning til lagmannsretten finner jeg at universitetsdirektørens uttalelse i brev 2. november 1990 om makulering av sakens dokumenter er uten rettslig betydning. Støtte for dette syn finner jeg i Rt-1999-163 på sidene 169-170. Saken gjaldt avskjed etter arbeidsmiljøloven §66 nr. 1 på grunn av alkoholmisbruk. Høyesteretts flertall kom til at AKAN-retningslinjene om makulering av sensitive opplysninger ikke var til hinder for at arbeidsgiver la vekt på tidligere forgåelser da arbeidstaker på ny møtte påvirket av alkohol. I tillegg kommer at universitetsdirektøren ikke hadde kompetanse til å binde Det akademiske kollegium og departementet ved behandlingen av saken om avskjed. Jeg tilføyer at den muntlige advarsel i 1988 og skriftlige tilrettevisning i 1990 ikke er ordensstraffer etter tjenestemannsloven, jf. §14 nr. 2 tredje ledd. Slike reaksjoner skal heller ikke føres på rullebladet og slettes etter bestemmelser i reglement, jf. nr. 3.

Jeg finner etter dette at vedtaket om avskjed er gyldig. Det er da ikke nødvendig å ta stilling til anken fra A.

Statens anke har ført fram. Saksomkostninger må tilkjennes for lagmannsretten og Høyesterett, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 første ledd. Nødvendige omkostninger settes til 264.372 kroner i samsvar med statens omkostningsoppgave med tillegg av rettsgebyr 15.000 kroner. Det er ikke krevd rente.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett betaler A til staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet 279.372 - tohundreogsyttinitusentrehundreogsyttito - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Kst. dommer Zimmer: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, men har et annet syn enn ham på den delen av avskjedsgrunnlaget som gjelder As forhold til E.

Jeg tar utgangspunkt i at seksuelt forhold som er frivillig fra begge parters side, ikke kan være brudd på tjenesteplikter selv om det skjer på tjenestereise. Dette må i prinsippet gjelde også i et tilfelle som i vår sak hvor tjenestemannen tidligere har fått en advarsel for uønsket seksuell oppmerksomhet.

Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å tvile på at E følte seg seksuelt misbrukt av A i USA, men uttaler så videre:

«Derimot finner retten det ikke sannsynliggjort at A skjønte eller burde ha skjønt at den seksuelle kontakt var ufrivillig fra hennes side - selv når det legges Es fremstilling til grunn.»

Nå er riktignok førstvoterendes og lagmannsrettens problemstilling ikke helt den samme. Førstvoterende drøfter As forhold overfor E i forhold til tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav a om brudd på tjenesteplikter og utelukkende med sikte på As innledende aktivitet i forbindelse med innkvartering osv. i USA, mens lagmannsrettens drøftelse gjelder bokstav b om utilbørlig adferd og tar sikte først og fremst på det seksuelle forholdet mellom A og E i USA. Jeg finner det imidlertid mest nærliggende å forstå lagmannsrettens uttalelse på dette punkt slik at den også refererer seg til As innledende aktiviteter, for i motsatt fall kunne man ha ventet seg at lagmannsretten særskilt hadde vurdert As subjektive forhold til disse. Og lagmannsrettens vurdering av hva A forsto eller burde ha forstått mht. frivillighet fra Es side, må være uavhengig av om det dreier seg om en vurdering i forhold til bokstav a om tjenesteplikter eller bokstav b om utilbørlig adferd.

Spørsmålet blir etter dette om det stilles noe subjektivt vilkår for at det skal foreligge brudd på tjenesteplikt etter tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav a. Fordi lagmannsretten har lagt til grunn at A ikke har utvist uaktsomhet i forholdet til E, behøver jeg ikke ta stilling til hvilken grad av aktsomhet som eventuelt kreves i disse forhold.

Jeg finner det klart at et slikt vilkår må stilles. Dette har støtte i lovens forarbeider, Ot.prp.nr.44 (1976-1977) side 27-28, der det fremgår at vilkårene grov krenkelse og gjentatte krenkelser av tjenesteplikten kom inn i loven i stedet for den tidligere lovs krav om at tjenestepliktene måtte være krenket «med vilje». Man ville ved lovendringen bort fra forsettskravet, men det er intet i fremstillingen som tyder på at man tok sikte på å oppheve ethvert subjektivt vilkår. Standpunktet har støtte i teorien; jeg viser til Bjørnaraa m.fl.: Norsk tjenestemannsrett (2000) side 622 og Debes: I statens tjeneste (1989) side 216. Et rent objektivt vilkår vil videre kunne lede til resultater som er betenkelige ut fra hensynet til rettssikkerhet for dem det gjelder, ikke minst i slike forhold som denne saken gjelder; en i og for seg forståelig mistolkning av en kollegas adferd ville, etter en slik forståelse av loven, kunne innebære krenkelse av tjenesteplikt. Jeg tilføyer for ordens skyld at et aktsomhetskrav refererer seg til hva man kan forvente av en forstandig person i samme stilling.

Jeg kommer etter dette til at As adferd overfor E ikke oppfyller vilkårene til å være brudd på tjenesteplikter. Dette forholdet kan dermed etter min mening ikke inngå i avskjedsgrunnlaget. Jeg er imidlertid i det vesentlige enig i førstvoterendes øvrige bemerkninger, både om de materielle avskjedsgrunner og om saksbehandlingen, og dette innebærer at også jeg finner at det foreligger grunnlag for avskjed.

Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Stang Lund.

Dommer Rieber-Mohn: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

dom:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett betaler A til staten v/Utdannings- og forskningsdepartementet 279.372 - tohundreogsyttinitusentrehundreogsyttito - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.