LB-1996-3409
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-05-09 |
| Publisert: | LB-1996-03409 |
| Stikkord: | Barnefordeling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett Nr. 96-132 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-03409 A. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Fred Stokvold). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Annette Jannicke Musæus). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Dag A. Minsaas, formann 2. Lagdommer Hilde Wiesener Haga 3. Lagdommer Sissel Rydman Langseth |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, Tvistemålsloven (1915) §180 |
Partene inngikk ekteskap den 28. mars 1987. De har ett felles barn, C, født xx.xx.1988. Partene ble separert den 28. mars 1993 da B flyttet fra partenes felles bolig, - - -veien 13 på Lysaker. Begge er gift på nytt, og A er blitt far til et nyfødt barn.
C ble født ni uker for tidlig. Han veide 1030 gram og lå 3-4 uker i kuvøse. Han beskrives som fortsatt liten og spinkel. I tillegg har han en del konsentrasjonsproblemer og problemer med grov- og finmotorikk og har hatt behov for spesialtimer på skolen. Han er avhengig av sterke briller.
I april 1993 inngikk partene en avtale om delt omsorg for sønnen, som skulle bo annenhver uke hos hver av foreldrene. Ordningen ble praktisert, men faren fant den etter hvert lite tilfredsstillende og reiste søksmål for Asker og Bærum herredsrett med krav om å bli tilkjent den daglige omsorgen. Tvisten ble løst ved rettsforlik inngått i Asker og Bærum herredsrett den 20. juni 1994. Etter forlikets pkt. 1 ble omsorgen delt slik at C skulle bo en uke hos hver av foreldrene med bytte hver mandag. I forlikets pkt 2 ble det bestemt at "frem til mor etablerer seg med egen fast bolig i Bærum i nærheten av Lysaker skole, slik at sønnen skal kunne være i sitt vante miljø også når han er hos moren, skal sønnen bo hos faren". Inntil moren har fått seg fast bolig som nevnt, skal hun etter rettsforlikets pkt. 3 ha samvær med sønnen annenhver uke fra onsdag etter skoleslutt til mandag.
I januar 1995 fikk B leie en bolig i - - -vei på Hosle. Hun mente at hun nå hadde etablert seg med en fast bolig i Bærum i nærheten av Lysaker skole, og fremsatte begjæring til Asker og Bærum namsrett om tvangsfullbyrdelse av rettsforlikets pkt. 1. Namsretten fant ved kjennelse av 15. juni 1995 at boligen tilfredsstilte nærhetskravet, men tok likevel ikke begjæringen til følge. Fordi leieforholdet var tidsbegrenset, kunne boligen ikke betegnes som hennes faste bolig.
I mars 1996 flyttet B til egen bolig i - - - 9, Hosle, som ligger like i nærheten av - - -vei. Avstanden til Lysaker er cirka fem kilometer. Det er opplyst at reisen dit tar 15 - 20 minutter med offentlig kommunikasjonmiddel og 5-10 minutter med privatbil.
Moren krevet igjen rettsforlikets punkt 1 gjennomført. Partene kom ikke til enighet, hvoretter A reiste søksmål ved Asker og Bærum herredsrett den 12. januar 1996 med påstand om å bli tilkjent den daglige omsorgen for sønnen. Moren krevde den daglige omsorgen, subsidiært delt omsorg. Herredsretten betegnet søksmålene som henholdsvis hovedsøksmål og motsøksmål og avsa den 3. september 1996 dom med denne domsslutning:
I hovedsøksmålet og motsøksmålet:
1. B frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger.
Om saksforholdet forøvrig vises til herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har anket herredsrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandlingen ble holdt den 29. og 30. april 1997 i Oslo tinghus. Partene møtte og avga forklaringer. Fem vitner ble avhørt. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Den ankende part, A, har anført:
Forutsetningene for ordingen med delt omsorg er ikke oppfylt fordi beliggenheten av morens bolig ikke tilfredsstiller de geografiske krav i forlikets pkt. 2. Hosle er ikke i "nærheten av Lysaker skole". Før rettsforliket ble inngått fortalte moren at hun var innstilt på å etablere seg i sitt tidligere nærmiljø slik at sønnen kunne opprettholde sine kontakter der. Hun hadde sett på adskillige hus i umiddelbar nærhet til skolen, og ville kjøpe et av dem i den nærmeste fremtid, noe som også fremgår av det prosesskriftet som hennes daværende prosessfullmektig innsendte få dager før hovedforhandlingen. Forliket viser at partene prioriterte at sønnen skulle beholde sitt tilvante miljø fremfor delt omsorg. Det huset som hun har kjøpt nå, ligger så langt unna Lysaker at C, som ikke kan sykle, ikke kan vandre fritt mellom foreldrenes boliger. Dette var farens absolutte forutsetning for å gå med på delt omsorg.
At forlikets pkt. 2 ikke vil bli oppfylt, er en særlig grunn etter barneloven §39 til å ta saken opp på nytt. Når forutsetningen om at også moren skulle bo i nærheten av Lysaker skole har falt bort, er ikke lenger en delt løsning best for C. Retten må nå velge én av foreldrene som omsorgsperson. Det følger av Rt-1986-313 at retten ikke kan pålegge delt omsorg når partene ikke er enige om det. Faren er imidlertid innstilt på å fortsette den ordningen som har vært praktisert til nå, slik at C bor ni dager hos ham og fem dager hos moren.
Avgjørelsen skal bygge på hva som anses for å være Cs beste, og det vil være at det nå skapes ro om situasjonen. Han trenger den ro og stabilitet som et permanent bosted kan gi ham. Han er veletablert i miljøet både på skolen og i kameratflokken. Han er en del av en venneflokk - fire gutter og to piker - som tar seg av ham og lar ham være med på ballspill m.v.
Å utvide samværet med moren gir ingen gevinst for ham. Selv om han er blid, snill, forstandig og har et positivt selvbilde, sliter han med å holde følge med kameratene både faglig og i sport og lek. Han er et barn med en potensiell fare for å utvikle funksjonsvansker, særlig på det skolefaglige plan, men også på det sosiale. Dette kan lett bli et problem for ham i et nytt og fremmed miljø. Han er mer sårbar enn andre barn og har fra naturens side alle muligheter til å bli et mobbeoffer. Det er derfor mindre å gå på for ham når det gjelder å ta sjanser, og derfor er det reell grunn til å frykte for at et lengre fravær fra miljøet på Lysaker vil påføre ham problemer med hans sosiale tilpasning. Dertil har han vanskelig for å forholde seg til flere ting samtidig. Dagens ordning er den beste, og alt taler for at situasjonen bør forbli som den er.
Det vil være uheldig hvis han hver annen uke skal være borte fra kameratflokken i fritiden. Ifølge læreren har C vært ulykkelig på skolen, fordi han syntes det var leit å være borte fra vennene sine. Han trenger allerede idag en viss tid til å omstille seg etter å ha vært hos moren. Han blir mer innadvendt og kjeder seg når han ikke har noen å leke med. Disse problemene vil øke hvis fraværet økes til syv dager. Ved en delt løsning er det grunn til å frykte for at han i større grad vil bli valgt bort når han kommer tilbake til Lysaker. Han kan få vanskeligheter med å opprettholde det solide nettverket som han har rundt seg idag. Han er nå tilknyttet det miljøet hvor han er født og oppvokst, og det er ingen grunn til å ta ham ut av dette på deltid. To dager er lang tid for et lite barn. En endring på to dager er derfor ingen bagatell.
Nytt er også at C nå har bodd snart tre år fast hos faren.
Delt omsorg forutsetter dessuten et utstrakt og godt samarbeid mellom foreldrene, som mangler mellom B og A. Partene har meget ulike standpunkter og oppfatninger, og konfliktnivået mellom dem er derfor for høyt til at en delt løsning kan fungere tilfredsstillende. Forlikets punkt 6 påla dem å delta aktivt i et opplegg fastsatt av Kirkens rådgivningskontor relatert til samarbeid og konfliktløsning partene i mellom, uten at det ble noen suksess. Det er intet hjertelig og åpent forhold mellom dem; forholdet må betegnes som heller anstrengt.
Det bestrides at moren var hovedomsorgspersonen mens ekteskapet bestod. Hun ser en delt løsning mer som et utslag av sin rett til barnet. Hun har inngått et forlik som hun er uenig i. Likevel har hun gått med på det fordi hun anså det for å være bedre løsning enn at faren skulle få omsorgen alene.
Avgjørende må være at C har en optimal situasjon idag. Det er ingen grunn til å eksperimentere med den.
A har nedlagt denne påstand:
1. A skal alene ha daglig omsorg for C, f. - - -1988.
2. B dømmes til å betale saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Ankemotparten, B, har anført:
Det foreligger ingen særlig grunn til å endre rettsforliket, jfr. barneloven §39 annet ledd. Selv om det uttales i Rt-1983-266 at retten på forholdsvis fritt grunnlag må ta standpunkt til hva som er best for barnet, står den ikke helt fritt. Formålet med kravet om særlige grunner er å skape en viss ro om avgjørelsen, selv om den ikke har den vanlige rettskraftvirkningen. Det kreves konkrete og påviselige grunner for å endre rettsforliket, jfr. Hålogaland lagmannsretts dom av 23. oktober 1996 og Inge Lorange Backers kommentarutgave til barneloven side 252. En ny sak forutsetter at det foreligger nye forhold. Det er ingen særlig grunn at faren mener at sønnen vil få det bedre hos ham. Den tidligere avgjørelsen må gå inn som en del av en samlet vurdering, jfr. Agder lagmannsretts dom av 24. juni 1996.
I vår sak foreligger et rettsforlik om delt omsorg. Rettens valgfrihet er derfor ikke begrenset slik den ankende part hevder.
Forliket forplikter partene ut fra en objektiv fortolkning og deres synbare forutsetninger til å innrette seg etter barnets beste.
Det må legges til grunn at moren har oppfylt forliket. Moren bor ikke lenger unna enn at C i en praktisk hverdag forblir i den samme klassen og beholder sine gamle kamerater. Forliket forplikter henne ikke til å anskaffe bolig i den samme veien som faren bor i. Namsretten fant at hennes bolig i - - -vei tillfredsstilte avstandskravet, og hun har lojalt innrettet seg etter det. Da kan ikke faren etterpå si at hun ikke har oppfylt rettsforliket.
Det vil videre være til Cs beste å gjennomføre forliket. Han blir fraktet til forskjellige aktiviteter akkurat som andre barn blir det, og han settes ikke i noen særstilling av den grunn. Han opprettholder derfor kontakten med sitt vante miljø og kameratflokken også når han er hos moren. Farens frykt for at C vil bli valgt bort er overdrevet. Vennene hans ringer til ham også når han er på Hosle, besøker ham der og overnatter av og til. Det er ikke sikkert at aktiviteter som ballspill er ideelle for C, her kan det også ligge en kime til nederlag.
Moren var i realiteten hovedomsorgspersonen de første tre årene av Cs liv. Det kompliserte svangerskapet og den tidlige fødselen krevet en enorm oppfølgning det første leveåret, som særlig falt på henne. Denne tette kontakten danner grunnlaget for Cs personlighetsutvikling. At faren kan gi ham et maskulint forbilde, er sikkert et relevant hensyn, men moren vil kunne dyktiggjøre ham i andre ting.
Det er ikke noen faglig funderte momenter som taler mot en delt løsning. At C er urolig når han kommer tilbake til faren, er ikke nødvendigvis et utslag av et savn av nærmiljøet hos faren. Han kan være litt urolig også når han kommer til moren. Partenes samarbeidsproblemer må ikke overdrives. De var hovedsaklig relatert til samlivsbruddet, skifteoppgjøret og bidragsspørsmålet, men dette er nå et tilbakelagt stadium. Den informasjonssvikten som moren tidligere har opplevet, er heller ikke noe problem nå som hun er blitt klassekontakt. Det er ikke noen eksempler på samarbeidsproblemer fra de senere årene av en slik art at de bør hindre en delt omsorg. Det må stilles det krav til partene at de mestrer disse problemene, jfr. Foreningen 2 foreldres veiledningshefte 3 side 60-61.
Det kan ikke legges særlig vekt på psykolog Torstein Wingers nye uttalelser i lagmannsretten. Han har ikke kontaktet moren eller hennes advokat etter å ha snakket med motparten, og har derfor fått saksforholdet fremstilt kun fra hans side. Han er i utgangspunktet skeptisk til delt omsorg, og når han ikke er jour med faktum, vil han lett falle tilbake på sitt alminnelige syn. Utgangspunktet for vurderingen må være at nåværende ordning har fungert rimelig greit. De samarbeidsproblemene som har vært, gjelder praktiske arrangementer, som i hovedsak blir morens problem. Med tiden vil C dessuten lære seg å sykle og ta bussen alene.
En utvidelse av morens samvær med to dager vil ikke ha annen negativ virkning enn mulige overgangsproblemer. C har har på mange måter en særlig god stilling, finner seg vel til rette, er intelligent, utadvendt og tillitsfull. Problemene med en så ubetydelig endring overdrives.
Subsidiært ønsker moren å bli tilkjent omsorgen alene. I så fall tilbyr hun faren delt omsorg, og dermed løses hjemmelsproblemet, jfr. Rt-1986-313. Samværsrett kan fastsettes med opptil 50%. Atter subsidiært tilbys faren et samvær tilsvarende det moren har idag.
B har nedlagt denne påstand:
1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.
2. Subsidiært: B skal alene ha daglig omsorg for C A, f. - - -1988.
3. B, eventyuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre frem, idet særlige grunner ikke taler for å endre rettsforliket, jfr. barneloven §39, og kan i det vesentlige vise til herredsrettens begrunnelse.
At det kan diskuteres hvorvidt morens bolig ligger "i nærheten av Lysaker skole", kan ikke lagmannsretten anse som en særlig grunn til å endre rettsforliket. Hovedsaken var å etablere en delt omsorgsordning for C, selv om forutsetningen nok har vært at morens bolig skulle ligge noe nærmere farens bolig enn på Hosle. A forutsatte at boligene skulle ligge i umiddelbar nærhet av hverandre, mens B hadde sett på hus blant annet på Jar og Høvik og derfor hadde en noe lengre avstand i tankene. Avstanden og reisetiden mellom de to boligene er likevel ikke større enn at delt omsorg lar seg gjennomføre uten særlige problemer. C kan fortsette på Lysaker skole, og ved noen enkle praktiske tillempninger kan han være i sitt vante miljø blant kameratene i fritiden også når han bor hos moren. Dertil kommer at problemene vil avta med hans alder og utvikling. Det kan ikke stilles så snevre krav til beliggenheten av morens bolig at forliket ikke lar seg gjennomføre i praksis. Tilbudet av boliger til en akseptabel pris er begrenset i et område som Østre Bærum.
Erfaringen til nå gir ingen holdepunkter for å anta at delt omsorg ikke vil være til Cs beste. I realiteten har han levd med en delt omsorgsordning siden samlivsbruddet, og det er ingen holdepunkter for annet enn at han fungerer godt sosialt, til tross for at han ligger noe tilbake i utvikling.
De sakkyndige erklæringene taler heller ikke mot å dele omsorgen. I psykolog Kjell Hagens erklæring av 7. juni 1994 til Asker og Bærum herredsrett tilrådes delt omsorg. Ifølge psykolog Torstein Wingers sakkyndigerklæring av 21. juni 1996 til Asker og Bærum herredsrett ser det ut til at pendlingen mellom Lysaker og Hosle fungerer greit. Han vektlegger at i de periodene som C bor hos moren, går han på den samme skolen, og han treffer de samme vennene. I tillegg påpekes at morens omsorgtilbud byr på en berikelse i form av nye venner og nærkontakt med dyr og natur. Etter hans vurdering er det vanskelig å se at en en delt omsorgsløsning, som i praksis medfører en utvidelse av tiden hos moren med to dager, vil medføre noen forverring av C s oppvekstvilkår. Når han valgte å tilrå at faren tilkjennes den daglige omsorgen, synes det å være fordi spørsmålet om delt omsorg ikke ble forelagt ham.
Lagmannsretten legger ikke avgjørende vekt på at psykolog Winger under ankeforhandlingen var tilhenger av å opprettholde dagens ordning med ni dager hos faren og fem hos moren. Han har aldri utredet delt omsorg som et reelt alternativ, og hans uttalelser under ankeforhandlingen hadde grunnlag i farens opplysninger alene.
Hverken Cs noe sene utvikling eller foreldrenes kommunikasjonsproblemer kan gi grunnlag for å trekke den konklusjon at delt omsorg ikke vil være til hans beste. Dagens ordning har fungert tilfredsstillende, og realiteten i saken er om den skal utvides med to hverdager hos moren. Rett nok medfører utvidelsen en noe mindre stabilitet i miljøet på Lysaker, men det kan oppveies av en større stabilitet på Hosle. Videre må foreldrene - og særlig moren - treffe de praktiske foranstaltninger som er nødvendige for at han skal kunne være på Lysaker også i fritiden. En delt omsorg vil bidra til at C oppfatter kontakten med begge foreldre som likeverdig, og det er ubestridt at begge på sine områder kan tilføre ham positive impulser.
Lagmannsretten kommer etter dette til at delt omsorg som beskrevet i rettsforliket skal etableres.
Uttalelsen i Rt-1986-313 hvor kjæremålsutvalget antar at loven ikke bør tolkes slik at foreldrene kan pålegges å dele omsorgen, kan ikke gjelde her hvor det er spørsmål om å opprettholde et rettsforlik som nettopp går ut på delt omsorg. Realiteten blir den samme enten domsslutningen går ut på frifinnelse eller på delt omsorg. Når ingen får medhold i sine påstander om å bli tilkjent den daglige omsorgen alene, anser lagmannsretten det mest hensiktsmessig å avsi dom for delt omsorg i stedet for å frifinne begge.
Anken har vært forgjeves, men lagmannsretten finner på grunn av særlige omstendigheter å burde frita den ankende part for å betale saksomkostninger, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd. Det vises til sakens art, og at rettsforliket har vært uklart for så vidt gjelder kravet om geografisk nærhet for morens bolig.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. A og B skal ha delt omsorg for C, f. - - -1988.
2. Saksomkostninger tilkjennes hverken for byretten eller lagmannsretten.