HR-1995-10 - Rt-1995-209
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-02-06 |
| Publisert: | HR-1995-00010 - Rt-1995-209 (53-95) |
| Stikkord: | (Aure-dommen, Organansvars-dommen), Erstatningsrett, Kommunens organansvar, Barnevern |
| Sammendrag: | Saken gjaldt krav mot en kommune om oppreisning med grunnlag i organansvar for kommunen. Grunnlaget for oppreisningskravet var ærekrenkelser ved ugyldige vedtak etter Barnevernloven om overtakelse av omsorgen og begrensning av samværsretten på grunn av mistanke om incest, og ved feilaktig saksbehandling i den forbindelse.
Høyesteratt fant enstemmig at en kommunes organansvar også omfatter oppreisningsansvar etter Skadeserstatningsloven (1969) § 3-6 første ledd. Flertallet mente at Y hadde vært utsatt for krenkende behandling av kommunen og tilkjente ham en oppreisning på kr 25.000. Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Nordmøre herredsrett 02.09.1992 - Frostating Lagmannsrett LF-1992-686 A - Høyesterett HR-1995-00010, snr 291/1993 |
| Parter: | Y (advokat Trond Sivertsvik - til prøve) mot Ø kommune (advokat Odd Larhammer) |
| Forfatter: | Kst dommer Nygaard Haug, Aasland, Christiansen, Mindretall: Dolva, Coward |
| Lovhenvisninger: | Barnevernloven (1953) §11§16a, §21, Skadeserstatningsloven (1969) §3-6, §2-1, §3-2, §3-5, Straffeloven (1902) §48a, Sosialomsorgsloven (1964), Barnevernloven (1992) |
Dommer Dolva: Saken gjelder krav mot en kommune om oppreisning med grunnlag i organansvar for kommunen etter skadeserstatningsloven §3-6 første ledd. Grunnlaget for oppreisningskravet er ærekrenkelser ved ugyldige vedtak etter barnevernloven om overtakelse av omsorgen og begrensning av samværsretten på grunn av mistanke om incest, og ved feilaktig saksbehandling i den forbindelse. Vedtakene er truffet dels av lederen av sosialkontoret, dels av klientutvalget.
I forbindelse med at samboerforholdet ble brutt, inngikk Y 4 juni 1987 en samværsavtale vedrørende fellesbarnet S2, født xx.xx.1984, med sin tidligere samboer X. Fra august 1989 ble samværsordningen praktisert slik at S2 var hos faren ei uke hver fjerde uke, da faren hadde fri på grunn av skiftarbeid.
Etter samlivsbruddet fortsatte Y å bo i Trondheim, mens X i juni 1987 flyttet til sin tidligere hjemkommune Ø med S2 og sønnen S1, født xx.xx.1981, som hun hadde fra før forholdet til Y. I tiden august 1989 til juni 1990 bodde X og hennes to sønner på Z mødrehjem i Æ i en leilighet for vanskeligstilte familier. Oppholdet var ordnet av Ø kommune etter lov om sosial omsorg. Før jul 1989 fortalte X til den administrative lederen for Z barnehjem og mødrehjem at hun hadde mistanke om at noen "holdt på" med S2 når han var på besøk hos faren, og at S2 ikke ønsket å reise til faren i Trondheim. X motsatte seg det avtalte samvær første gang 19 desember 1989. Det kom i gang igjen i februar, mars og april, men ble avbrutt i mai.
Da Y, sammen med sin mor, kom til Z 8 juni 1990 for å få samvær med S2, fattet helse- og sosialsjefen i Ø følgende administrative vedtak med begrunnelse:
"1. Helse- og sosialsjefen har, etter delegert myndighet, vedtatt å overta omsorgen for S2 født xx.xx.84 etter lov om barnevern §11, jfr. §16a.
§11: "Hvor det er fare ved opphold, eller hvor det er nødvendig å sikre seg barnets person, kan helse- og sosialstyret la barnet foreløpig anbringe i familie, skole eller på annet hensiktsmessig sted"
§16a: "Vernetiltak som omhandlet i dette kapitel kan treffes overfor barn under 18 år når: a) barnet blir slik behandlet eller lever under slike forhold at dets helse (fysisk-psykisk) eller utvikling utsettes for skade eller alvorlig fare."
2. Barnet, S2 skal være hos sin mor i Z Mødrehjem inntil annet blir bestemt av klientutvalget. Gutten skal ikke være alene sammen med sin far da en har sterke indisier på at incest har foregått.
3. Y kan ha samvær med sin sønn, S2 i Z Mødrehjem med uhildet 3. person til stede.
4. Tiltak som følger av dette vedtak iverksettes, jfr. §21. En ber Z Mødrehjem følge opp vedtaket."
Vedtaket er underskrevet av helse- og sosialsjefen og en saksbehandler. Vedtaket er - sammen med nærmere opplysninger til saken - innført i "Protokoll for administrative vedtak" med overskrift: "SAKEN GJELDER: S2 født xx.xx.84 Hindre samvær med barnets far, mistanke om seksuelt misbruk".
Vedtaket ble opphevet av Ø kommunes helse- og sosialstyres klientutvalg 20 juni 1990, hvor utvalget sluttet seg til helse- og sosialsjefens innstilling om at:
"1. Administrativt vedtak av 8. juni, saksnr. 68/90, hvor omsorgen ble overtatt for S2, oppheves."
Klientutvalget føyde samtidig til et nytt punkt:
"2. Sosialkontoret anmodes om å bistå X i samværspørsmålet for Y og sønnen S2."
Y reiste deretter ved stevning 16 juli 1990 sak mot X for å få foreldreansvaret alene og den daglige omsorgen for S2. Etter saksforberedende møte avsa Nordmøre herredsrett 25 oktober 1990 kjennelse med midlertidig avgjørelse om samværsretten, som ga Y rett til samvær med S2 ei uke hver fjerde uke i Trondheim. I premissene uttaler retten at den ikke kan se at det er framlagt "noen som helst slags dokumentasjon" for påstanden om incest fra farens side. Etter kjæremål fra X ble kjennelsen stadfestet av Frostating lagmannsrett, som tidfestet første besøk til 8-15 desember 1990.
Samværet fant imidlertid ikke sted, idet sosiallederen i Ø kommune 8 desember 1990 traff følgende administrative vedtak med overskrift:
"SAKEN GJELDER: S2, født xx.xx.84 Hindre samvær med barnets far, mistanke om seksuelt misbruk. VEDTAK MED BEGRUNNELSE:
1. Sosialleder har, etter delegert myndighet, vedtatt å overta omsorgen for S2, født xx.xx.84, etter Lov om barnevern §11:
"Hvor det er fare ved opphold, eller hvor det er nødvendig å sikre seg barnets person, kan helse- og sosialstyret la barnet foreløpig anbringe i familie, skole eller på annet hensiktsmessig sted".
2. Barnet, S2, blir å plassere på sperret adresse inntil videre undersøkelser er utført.
3. Det bør umiddelbart - så snart råd er - bli foretatt nødvendige undersøkelser for å bringe på det rene om det er noe i de mistanker som en har med hensyn til overgrep.
4. Y kan ha samvær med sin sønn, S2, i Ø med uhildet 3.person til stede."
Vedtaket er underskrevet av sosialkontorlederen, en saksbehandler og formannen i barnevernsnemnda - klientutvalget.
Helse- og sosialstyrets klientutvalg sluttet seg 12 desember 1990 til vedtaket, slik:
"Vedtak: Klientutvalget slutter seg enstemmig til vedtaket i administrativ sak nr. 130/90."
Overensstemmende med vedtaket ble S2 plassert i fosterhjem. Vedtaket ble påklaget til fylkesmannen av Y.
Etter besøk i fosterhjemmet 8 januar og behandling i det såkalte Nordmørs-teamet for "Barn i krise" 10 januar 1991, holdt helse- og sosialstyrets klientutvalg møte 15 januar 1991. Møteprotokollen har overskriften:
"S2 født xx.xx.84. Mistanke om seksuelt misbruk."
Klientutvalget fattet vedtak, hvor det blant annet heter:
"Med bakgrunn i opplysninger i klientutvalgssak 36/90 og nye opplysninger som er framlagt i møtet i dag, vil barnevernsnemnda benytte seg av §11 i Lov om barnevern, gjeldende inntil nytt klientutvalgsmøte er avholdt, senest innen 1. februar 1991. Dersom nye opplysninger skulle tilsi det, skal møtet avholdes tidligere.
Samvær vil bli å vurdere etter avsluttet undersøkelse, senest 22. januar 91 av klientutvalgets leder og kurator. ...
Begrunnelse: De nye opplysninger medfører at klientutvalget finner det påkrevet å gjennomføre en undersøkelse av barnet, S2. Undersøkelsen blir gjennomført umiddelbart og inntil den er avsluttet vil besøk av foreldre ikke kunne gjennomføres."
Allerede 16-17 januar 1991 ble S2 undersøkt av overlege K Helland-Hansen ved barneavdelingen ved Fylkessjukehuset i Å. Etter at det fra sykehuset muntlig ble opplyst at undersøkelsene verken bekreftet eller avkreftet mistanken om seksuelt misbruk, fattet helse- og sosialstyrets klientutvalg 22 januar 1991 følgende vedtak:
"Adm. vedtak nr. 130/90 og vedtak nr. 04/91 fattet av klientutvalget den 15. januar 91 hvor omsorgen ble overtatt for S2, oppheves."
Etter dette kom samværet mellom faren og S2 i gang igjen. I rettssaken mellom Y og X ble det 18 juni 1991 inngått rettsforlik om at partene fortsatt skal ha felles foreldreansvar for S2, at Y skal ha den daglige omsorgen og at X skal ha utvidet samværsrett. S2 har bodd hos faren og hans nye samboer i Trondheim siden 1 august 1991. Det er opplyst at X fram til lagmannsrettssaken bare hadde hatt to samvær med S2, og at hun ved lagmannsrettssaken var tvangsinnlagt på psykiatrisk institusjon.
Y reiste ved stevning 13 mars 1992 til Nordmøre herredsrett sak mot Ø kommune med krav om erstatning for økonomisk og ikke økonomisk tap på grunn av ugyldige vedtak og åpenbart uholdbare beskyldninger framsatt forsettlig eller grovt uaktsomt. Kravet var begrenset oppad til kr 300.000.
Nordmøre herredsrett avsa 2 september 1992 dom med denne domsslutning:
"1. Ø kommune v/ordføreren dømmes til å betale til Y kr 52000,- - kronerfemtitotusen -. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager.
2. Ø kommune v/ordføreren frifinnes for krav på oppreisning.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Ved dommen fikk Y erstatning for dokumentert økonomisk tap, det vil si saksomkostninger i klagesaker og i rettssaken mot X om daglig omsorg og foreldreansvar. Han påanket dommen til lagmannsrett for å få "menerstatning og erstatning for ærekrenkende uttalelser" begrenset oppad til kr 250.000. Ø kommune påsto seg frifunnet, og motanket over den idømte erstatningen.
Frostating lagmannsrett avsa 10 juni 1993 dom med denne domsslutning:
"I. I hovedanken:
1. Ø kommune v/ordføreren frifinnes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.
II. I motanken:
1. Herredsrettens domsslutning pkt 1 stadfestes.
2. Ø kommune v/ordføreren betaler til Y saksomkostninger for lagmannsretten med 4000,- - firetusen - kroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
III. Ø kommune v/ordføreren betaler til Y saksomkostninger for herredsretten med 43629,- - førtitretusensekshundreogtjueni - kroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom."
Lagmannsretten fant at barnevernets vedtak i saken overfor faren manglet lovhjemmel, at de var truffet på meget ufullstendig grunnlag og at det var begått grove feil i saksbehandlingen. For så vidt gjelder menerstatning etter skadeserstatningsloven §3-2, fant lagmannsretten at det på domstidspunktet ikke med tilstrekkelig sannsynlighet kunne fastslås at Y ville få ettervirkninger - varige psykiske plager - som kvalifiserte for en slik erstatning. Vedrørende oppreisningskravet etter skadeserstatningsloven §3-6 fant lagmannsretten at kommunen ikke kunne gjøres ansvarlig for dette som arbeidsgiver, og at det såkalte organansvar ikke kunne omfatte slik erstatning.
Partenes anførsler for de tidligere retter framgår av herredsrettens og lagmannsrettens dommer.
Y anket lagmannsrettens dom til Høyesterett for så vidt gjelder avgjørelsen vedrørende menerstatningen og oppreisningskravet. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 22 november 1993 ble anken over oppreisningsavgjørelsen henvist til Høyesterett for så vidt gjelder anførselen om at kommunen har organansvar, mens anken for øvrig ble nektet fremmet.
Det er til bruk for Høyesterett avholdt bevisopptak for Romsdal og Nordmøre herredsretter og Trondheim byrett, hvor Y har avgitt partsforklaring og ni vitner har forklart seg. Fem av vitnene er nye for Høyesterett. Det er også framlagt forklaring fra et nytt vitne i form av et skriftlig referat fra telefonsamtale med ankemotpartens prosessfullmektig. Det er videre framlagt en del nye dokumenter. For de spørsmål som behandles av Høyesterett, står saken i det vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for de tidligere retter.
Lagmannsrettens dom inneholder en omfattende framstilling av saksforholdet, og partene har i stor utstrekning vist til denne under forhandlingene i Høyesterett. De punkter hvor partene er uenige i lagmannsrettens framstilling framgår av referatet av deres anførsler.
Den ankende part, Y, mener at lagmannsrettens rettsanvendelse er feil for så vidt som den har lagt til grunn at kommunen ikke kan pålegges oppreisning på grunnlag av et organansvar. Han er i det vesentlige enig i lagmannsrettens bevisbedømmelse, men mener at det ikke er riktig at situasjonen i juni 1990 kom brått på sosialkontoret. Han mener for øvrig at barnevernets handlemåte må karakteriseres som grovt uaktsom.
I lagmannsrettens dom og i anken er det fokusert på vedtakene 8 juni og 8 desember 1990 og 15 januar 1991. I prosedyren for Høyesterett ble det også hevdet at vedtakene 20 juni og 12 desember 1990 er kritikkverdige/lovstridige: Vedtaket 20 juni på grunn av vedtakets punkt 2, hvor klientutvalget vedtar å støtte en av foreldrene på en partisk måte, og vedtaket av 12 desember fordi klientutvalget ved behandling av et administrativt §11 - vedtak skal fatte et selvstendig vedtak innenfor vanlige regler og ikke har anledning til å slutte seg til administrasjonens §11 - vedtak.
Etter den ankende parts syn er det grunnlag for å identifisere kommunen med klientutvalget og sosialsjefen i den foreliggende sammenheng. Skadeserstatningsloven §3-6 er åpen for en slik tolking, og forarbeidene avviser ikke organansvar. Tvert om framgår det av lovforarbeidene at man ikke tok sikte på å endre reglene om organansvar, og teorien anerkjenner slikt ansvar. Det kan riktignok være uklart hvor grensen skal trekkes nedover i hierarkiet. Reelle hensyn taler imidlertid sterkt for ansvar her.
Også de øvrige vilkår for å ilegge oppreisningsansvar etter skadeserstatningsloven §3-6 første ledd er oppfylt. Det er i så måte tilstrekkelig at det foreligger uaktsomhet, men her foreligger det grov uaktsomhet.
Ved rettens skjønnsmessige utmåling av oppreisningsbeløpets størrelse må det tas hensyn til at barnevernets opptreden i saken er grovt klanderverdig med gjentatte ugyldige vedtak og feilaktig og mangelfull saksbehandling. Dette har vært sterkt krenkende for den ankende part, som på sin side har opptrådt korrekt og ikke satt seg ut over vedtakene, men søkt å avverge skadevirkningene på adekvat måte ved å gå tjenestevei, ved forvaltningsmessige klager, og ved å søke hjelp ved domstolene.
Y har nedlagt denne påstand:
"1. Ø kommune dømmes til å betale oppreisningserstatning til Y, fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 200000,-.
2. Ø kommune dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten og for Høyesterett."
Ankemotparten, Ø kommune, er enig i lagmannsrettens dom vedrørende oppreisningsspørsmålet.
Kommunen fastholder at det ikke fra barnevernets side er utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Dette påberopes mot oppreisningskravet, selv om kommunen ikke har påanket lagmannsrettens dom, som påla kommunen å erstatte Ys økonomiske tap - for øvrig med et beløp som tilsvarer det kommunen tidligere hadde tilbudt å betale som forlik.
Etter kommunens syn er det ikke grunnlag for de sterke bebreidelser som lagmannsretten har gjort. De vedtak som angripes, er truffet med barnets beste for øye, og kommunen måtte forholde seg til de opplysninger som forelå og handlet til dels under tidspress. Man må også huske på at Ø er en liten kommune med svakt utbygget administrasjon. Ved behandlingen av denne vanskelige saken var man også avhengig av samarbeid med overordnete myndigheter med langt større kompetanse enn kommunen rådde over.
Kommunen erkjenner at det ikke er hjemmel i barnevernloven §11 for omsorgsovertakelse i egentlig forstand, slik at det til dels er anført feil lovhjemmel. Formålet med vedtakene var imidlertid å hindre ukontrollert samvær med faren inntil spørsmålet om incest var avklart. Dette er det hjemmel i barnevernloven for å oppnå, og den feil som er begått, må være unnskyldelig.
Kommunen kan heller ikke kritiseres for å ha hindret gjennomføringen av herredsrettens og lagmannsrettens kjennelser som opprettholdt farens samværsrett. Da vedtaket 8 desember 1990 ble truffet, var begrunnelsen at mistanken om incest ikke var avsvekket. Domstolene hadde bygget på et spinkelt grunnlag - uten dommeravhør, uttalelse fra sakkyndige eller vitner. Barnevernet har et selvstendig ansvar for å treffe de vedtak som er nødvendige for å ivareta barnets interesser. Det er for øvrig ikke belegg for at kommunen har hindret farens samvær med S2 ut over de korte periodene hvor vedtakene om kontrollert samvær stod ved makt.
Subsidiært anføres det at det ikke er hjemmel for å pålegge kommunen oppreisningsansvar etter skadeserstatningsloven §3-6 første ledd, og det vises for så vidt til lagmannsrettens begrunnelse vedrørende organansvar. Et slikt ansvar må etter norsk rett kreve positiv lovhjemmel, og det finnes ikke. Ytterligere subsidiært anføres det at kommunen ikke har organansvar for ansatte og heller ikke for kommunale styrer som helse- og sosialstyrets klientutvalg.
Om Høyesterett skulle komme til at vilkårene for oppreisningsansvar er oppfylt, bør oppreisning likevel ikke gis, da det bare i liten grad kan reises kritikk mot kommunen, og opplysningene på grunn av taushetsplikten ikke er blitt spredt ut over det som var saklig nødvendig.
Ø kommune har nedlagt denne påstand:
"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. Ø kommune tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."
Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere retter, men ut fra et annet rettslig syn enn disse. Jeg finner det derfor hensiktsmessig først å behandle det rettslige hovedspørsmål i saken, nemlig om kommunen kan svare for krav på oppreisning etter skadeserstatningsloven §3-6 første ledd på grunnlag av et organansvar.
Når det gjelder juridiske personers erstatningsansvar generelt, kan de pådra seg ansvar på to grunnlag - enten som arbeidsgivere eller ved at de identifiseres med den eller dem som handler på deres vegne, slik at eventuelle skadegjørende handlinger anses som den juridiske persons egne handlinger. Det sistnevnte tilfellet betegnes som organansvar eller ansvar på grunnlag av aktiv identifikasjon. At det eksisterer et slikt organansvar ved vanlig erstatning er på det rene. Jeg viser blant annet til Nygaard, Skade og ansvar, 4 utgave, 1992 35. I motsatt fall ville det oppstå en ubegrunnet forskjell avhengig av virksomhetens organisasjonsform.
Spørsmålet er imidlertid om dette også gjelder ansvar for oppreisning. Hovedreglene om oppreisning finner man i dag i skadeserstatningsloven §3-5 og §3-6. Bortsett fra særregelen for krenkelser ved trykt skrift i §3-6 annet ledd, som jeg kommer nærmere tilbake til, behandles ikke spørsmålet om ansvaret kan pålegges andre enn personlige skadevoldere spesielt i loven. Det er hevdet at paragrafenes uttrykksmåte - "Den som" har voldt skade eller krenket en annens ære - bare skulle sikte på fysiske personer som skadevoldere. Etter mitt syn er det ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå det, verken i selve ordlyden eller forarbeidene til de lovendringer som er skjedd på erstatningsrettens område i de senere årtier. "Den som" sikter imidlertid til at oppreisningsansvaret bare påhviler den direkte skadevolder - ansvar på grunnlag av arbeidsgiveransvaret etter §2-1 er avskåret - men ordlyden er åpen med hensyn til om juridiske personer kan anses som direkte skadevoldere ved identifikasjon.
Spørsmålet er heller ikke avgjort i rettspraksis, noe som vel har sammenheng med at oppreisningsansvaret generelt har hatt en beskjeden plass i norsk erstatningsrett. Nygaard, side 174, uttaler i forbindelse med dommene i Rt-1937-263 og Rt-1986-1326 at:
"Rettspraksis har ikkje avvist at ein juridisk person kan vera ansvarleg for oppreising."
Jeg er enig i det. For så vidt gjelder Reitgjerdetdommen i Rt-1986-1326, hvor oppreisningsansvaret i tilfelle måtte avgjøres etter §3-5, var det på det rene at skyldkravet grov uaktsomhet ikke var oppfylt.
I teorien hevder både Nygaard og Mæland, Ærekrenkelser, 1986 82, at juridiske personer kan bli ansvarlige også for oppreisningskrav etter identifikasjon. Nygaard knytter drøftelsen på side 235 og 253 særlig til §3-5, men påpeker side 174 at spørsmålet ikke er avklart. Mæland henviser til Nygaards drøftelse og konkluderer med at også etter §3-6 første ledd taler de beste grunner for at organansvaret omfatter plikten til å utrede oppreisning. Jeg tilføyer at det forhold at skyldkravet er strengere etter §3-5 som krever forsett eller grov uaktsomhet, enn etter §3-6 hvor vanlig uaktsomhet er tilstrekkelig, etter mitt syn ikke taler mot denne løsningen, selv om det kan få betydning ved den konkrete avveining om oppreisning bør tilkjennes. Avgjørende er heller ikke argumenter basert på oppreisningskravets pønale karakter, som er begrunnelsen for at kravet bare kan rettes mot skadevolderen selv. Jeg nevner i denne forbindelse at vi på strafferettens område i 1991 fikk en regel om juridiske personers straffansvar i straffeloven §48a.
Som argument mot at oppreisningsansvaret etter §3-6 første ledd omfatter organansvar er det pekt på særregelen i paragrafens annet ledd, hvor det presiseres at også eier og utgiver av trykt skrift kan pålegges oppreisningsansvar. Disse reglene har imidlertid sin funksjon når krenkelsen er foretatt av en arbeidstaker, jf at arbeidsgiveransvaret som hovedregel ikke omfatter ansvar for oppreisningskrav.
Jeg nevner endelig at oppreisningsansvaret nettopp på det område som dekkes av §3-6 har en særlig funksjon, idet det ved ærekrenkelser ofte kan ligge slik an at økonomisk tap er vanskelig å påvise, slik at oppreisningsmuligheten framstår som særlig viktig for skadelidte. Dette gjelder også når en juridisk person anses som skadevolder.
Jeg er etter dette blitt stående ved at kommunens organansvar også omfatter oppreisningsansvaret etter skadeserstatningsloven §3-6 første ledd.
Det gjenstår da å ta standpunkt til hvilke organer kommunen kan bli ansvarlig for på dette grunnlag. I de sammenhenger hvor spørsmålet drøftes, legges det til grunn at kommunen må identifiseres med kommunestyre, formannskap og ordfører. Hvorvidt man kan gå videre er uklart.
Spørsmålet drøftes i forbindelse med lemping av arbeidsgiveransvaret i Ot.prp.nr.48 for 1965-66 side 64 hvor det heter:
"Hvorvidt det samme skal gjelde vedtak truffet av andre kommunale styrer og råd, bygningsråd, helseråd, skolestyre m.m., framstiller seg som tvilsomt. Det kan være grunn til å legge vekt på om vedkommende råd utøver den øverste myndighet innen kommunen på sitt felt, eller om det er underordnet kommunestyret/formannskapet."
Nygaard, side 235, nevner at disse uttalelsene fremdeles har interesse, men uttaler side 236 at:
"Derimot må kommunale nemnder, råd og etatstyre normalt reknast som arbeidstakarar."
Som følge av at jeg ved den skjønnsmessige avgjørelsen etter §3-6 er kommet til at oppreisning her ikke bør tilkjennes, er det ikke nødvendig for meg å ta endelig standpunkt til grensedragningen her. Spørsmålet bør eventuelt prosederes i større bredde enn skjedd i nærværende sak.
Jeg nevner at det ikke har vært trukket inn i saken om ansvaret for vedtak etter barnevernloven er et statlig ansvar. Se Tore Schei, Lov og Rett, 1981 39 flg. Dette har ikke vært berørt verken for herredsretten eller lagmannsretten, og jeg begrenser meg til å peke på spørsmålet.
Jeg går så over til å vurdere det konkrete saksforhold. Det er reglene i barnevernloven 17 juli 1953 nr 14 som kommer til anvendelse. Barnevernloven av 1953 er nå avløst av lov 17 juli 1992 nr 100 om barneverntjenester.
Jeg viser til at grunnlaget for kravet om oppreisning etter skadeserstatningsloven §3-6 første ledd er at det hevdes at Y, ved kommunens vedtak og saksbehandling for øvrig, er påført en ærekrenkelse. De enkelte vedtak som er truffet må således ses i sammenheng med saksbehandlingen for øvrig. I likhet med de tidligere retter finner også jeg at det er grunn til å kritisere barnevernmyndighetenes behandling av saken, men jeg anser nok deres opptreden noe mindre klanderverdig enn de tidligere retter har gjort.
Selv om saken her gjelder forholdet mellom Y og barnevernmyndighetene, er den nær knyttet til barnevernmyndighetenes forhold til X og hennes to barn. Jeg nevner derfor at Ø sosialkontor, som blant annet er sekretariat for helse- og sosialstyrets klientutvalg, har hatt kontakt med X i forskjellige sammenhenger helt siden hun flyttet tilbake til Ø i 1987. Som det framgår av lagmannsrettens dom har X og barna vært meget ressurskrevende for sosialkontoret gjennom flere år, og sosialkontoret har hjulpet og støttet dem på mange måter. Da incestmistanken kom opp første gang, bodde X og barna på det fylkeskommunale Z mødrehjem, hvor kommunen hadde skaffet dem plass, og hvor de var fra august 1989 til juni 1990. De ble fulgt tett opp fra sosialkontoret i denne tiden. Det var i samsvar med vanlig praksis etablert en ansvarsgruppe for familien mens de bodde på Z, hvor en representant fra sosialkontoret i Ø, som var sosionom, deltok sammen med blant annet representanter for institusjonen - den administrative lederen av Z barnehjem og mødrehjem, og styreren av Z mødrehjem - og en konsulent ved fylkets barnevernkontor. De tre sistnevnte er barnevernpedagoger. Det var således betydelige ressurser rundt familien på denne tiden. Som det framgår av lagmannsrettens dom: "S2-saken var den største og viktigste saken de hadde ved sosialkontoret i lengre tid, og den eneste "incestsaken" i perioden 1987-1991." Det er ingen grunn til å tvile på at X trengte støtte fra sosialkontoret.
Det er imidlertid, som påpekt av lagmannsretten, en iøynefallende forskjell ved behandlingen av Y, hvor det ikke synes å være tatt initiativ til samarbeid eller løsninger ad frivillig vei.
Jeg ser først på situasjonen da mistanken om seksuelt misbruk av S2 kom opp første gang. Da X før jul 1989 framkom med utsagn som kunne tyde på dette overfor den administrative lederen ved Z, ble opplysningene videreformidlet gjennom fylkets barnevernkontor til sosialkontoret i Ø. Det framgår av notat 29 januar 1990 at dette blant annet ble fulgt opp etter avtale med mor og sosialkontoret, ved at lederen ved Z hadde tre samtaler med S2 for å finne ut om det var begått overgrep mot ham, men at gutten under samtalene ikke kom med noe som hentydet på noe spesielt. Vedkommende oppfattet imidlertid S2s adferd som "spesiell... utagerende og klengete på barn og voksne". Dette ble drøftet på møte i ansvarsgruppa, og ansvarsgruppa hadde 30 januar 1990 møte med politimesteren. Konklusjonen her var at det var for dårlig grunnlag til å starte politietterforskning, og at man måtte la gutten reise til far, men at man på Z skulle observere hans oppførsel etter besøk. I mellomtiden hadde sosialkontoret på forskjellig måte støttet X, som nektet Y samvær med S2, og i brev 26 januar 1990 til fylkesmannen i anledning av at Y hadde henvendt seg dit, ble det uttalt at man ønsket at "samværet skjer i mors/barnets hjem, eller på annet nøytralt sted med 3. person tilstede".
Jeg bemerker at barnevernmyndighetene korrekt reagerte på de alvorlige opplysningene som framkom, og koblet inn flere instanser til bistand. Allerede på dette tidspunkt er det imidlertid klart at mistanken ensidig ble rettet mot faren.
Denne slagsiden følger saken i dens videre faser. Selv om guttens seksualiserte oppførsel styrket mistanken om at han hadde vært utsatt for seksuelt misbruk, og X helt fra begynnelsen koblet mistanken om seksuelt misbruk til besøkene hos faren, er det grunn til å kritisere denne ensidighet. Jeg peker i denne forbindelse på at det var en rekke andre forhold i S2s omgivelser som også burde vært tatt i betraktning. S2 var sammen med sin eldre halvbror som hadde atferdsproblemer. Det er videre på det rene at sosialkontoret var kjent med at Xs onkel var straffet for seksuelle overgrep mot unge gutter. I notat 7 juni 1990 fra lederen ved Z til sosialkontoret nevnes det at X har opplyst at hun "har selv flere homofile menn i egen familie". I forbindelse med at hun skulle flytte tilbake til Ø i juni 1990 ga X overfor en ansatt ved Z barnehjem, uttrykk for at hun var bekymret for sine barns situasjon med hensyn til seksuelle overgrep: "Vi har de jo rundt oss hele tida", sa hun, og siktet til onkelen og sine to brødre. Ved undersøkelsen 16-17 januar 1991 på Fylkessjukehuset i Å ble det opplyst at:
"På morssiden har det vært endel patologisk seksuell adferd. Bl.a. er mors onkel dømt for pedofili, og begge guttene har stadig vært hos ham på besøk".
Lagmannsretten har lagt til grunn at man så vel fra sosialkontoret som fra Z mødrehjem gjentatte ganger prøvde å få faglig hjelp til undersøkelse av S2, blant annet ved BUA - barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling ved Æ sykehus, men uten resultat. Y har reist tvil om i hvilken utstrekning det er gjort, men jeg finner ikke grunn til å tvile på dette. Men det er da uheldig at sosialkontoret ikke reagerer positivt på opplysningen fra Ys advokat i brev 6 juni 1990 - som sosialkontoret riktignok først ble kjent med etter vedtaket 8 juni - om at S2 kunne bli undersøkt ved Regionsykehuset i Trondheim. Til dette svarte sosialsjefen i brev 14 juni bare at: "Hvordan eventuelle videre undersøkelser skal skje vil bli vurdert." Det kan i denne forbindelse også vises til at da undersøkelse endelig ble gjennomført 16-17 januar 1991 ved Fylkessjukehuset i Å, kom den i stand meget raskt. Overlege Helland-Hansen har i bevisopptak gitt uttrykk for at hvis det hadde kommet en tilsvarende henvendelse tidligere, ville den ha blitt behandlet raskt.
Jeg er på denne bakgrunn enig med lagmannsretten i at det er kritikkverdig at det ikke ble foretatt sakkyndig undersøkelse av S2 tidligere, helst allerede straks incest-mistanken kom opp, men i hvert fall i forbindelse med vedtaket 8 juni. Selv om man stadig håpet å få undersøkelsen foretatt ved BUA, måtte andre utveier benyttes, da det viste seg at det trakk ut ved BUA.
Situasjonen 8 juni, da det første §11 - vedtaket ble truffet, var altså at S2 etter møtet 30 januar hadde besøkt sin far etter samværsavtalen, bortsett fra i mai, da X motsatte seg samvær. Det er ikke opplyst at det i forbindelse med disse samværene skjedde noe som styrket mistanken mot Y. I notat fra lederen av Z barnehjem og mødrehjem 7 juni, innkommet til sosialkontoret 8 juni, uttaler han at han ikke kan bekrefte mors mistanker om at faren misbruker S2, men bildet av S2s seksualiserte atferd forsterkes. Jeg minner om at det var på denne tiden at X ga uttrykk for bekymring for barnas situasjon i forbindelse med tilbakeflyttingen til Ø.
Denne dato møtte Y og hans mor opp i Z barnehage, og X var bekymret for at han ville ta S2 med til Trondheim. I denne situasjon ble sosialkontoret kontaktet, og sosialsjefen fattet i løpet av noen timer det §11 - vedtaket som jeg har sitert innledningsvis, og som går ut på omsorgsovertakelse og kontrollert samvær for Y.
Klientutvalget kom raskt til at vedtaket var uholdbart, og opphevet det 20 juni med den begrunnelse at barnevernet ikke kan blande seg inn i en tvist mellom foreldre med hensyn til hvordan samværet blir regulert eller overholdt. Jeg nevner at Y har kritisert pkt 2 i det sistnevnte vedtak, hvor sosialkontoret anmodes om å bistå X i samværsspørsmålet. Med Xs behov for støtte finner jeg ikke grunnlag for kritikk her. Det er opplyst at sosialkontoret skaffet X advokat i den rettssak om foreldreansvar og omsorg som fulgte.
Det er fra Ys side rettet sterke innvendinger mot hjemmelsgrunnlaget for vedtaket av 8 juni og de øvrige av barnevernets vedtak. Kommunen har på sin side erkjent at §11 ikke gir hjemmel for omsorgsovertakelse i egentlig forstand, men har understreket at det er bestemmelsene om kontrollert samvær som er hovedpoenget. Jeg tar ikke for mitt vedkommende standpunkt til hvordan §11 rettelig er å forstå i en situasjon som den foreliggende. Som jeg senere kommer tilbake til, er det avgjørende for meg at dette vedtaket - sammen med de senere vedtak - har fått en krenkende form, og at den alvorlige mistanken som barnevernet har konfrontert Y med, har blitt stående altfor lenge som følge av mangelfull saksbehandling fra barnevernets side.
De samme innvendinger kan gjøres mot §11 - vedtaket 8 desember, fattet av lederen av sosialkontoret og formannen i barnevernsnemnda - klientutvalget - i fellesskap. Vedtaket går igjen ut på omsorgsovertakelse, men er som tidligere vedtak rettet mot Y på en krenkende måte ved overskriften om "Hindre samvær med barnets far, mistanke om seksuelt misbruk" og bestemmelsen om kontrollert samvær for Y. Det er ikke påvist at mistanken er styrket etter at klientutvalget hadde kommet til at vedtaket 8 juni var uholdbart og opphevet dette 20 juni. Selv om det ikke kan ses bort fra at barnevernet kan gripe inn på tvers av rettslige avgjørelser i saker mellom foreldrene, synes det ikke her å ha vært grunnlag for å gripe inn i den samværsrett som herredsretten hadde fastsatt etter muntlig forhandling, og som lagmannsretten sluttet seg til.
Tilsvarende innvendinger kan gjøre seg gjeldende mot klientutvalgets vedtak 12 desember 1990, hvor utvalget slutter seg til det administrative vedtaket.
Etter at S2 hadde vært i fosterhjem etter vedtaket 8 desember, ble det foretatt hjembesøk i fosterhjemmet av tilsynsføreren fra sosialkontoret. Tilsynsføreren skrev notat 9 januar 1991, som beskriver S2s seksualiserte oppførsel ytterligere, og hvor det også refereres uttalelser om faren og onkelen.
De nye opplysningene ble framlagt på klientutvalgets møte 15 januar 1991 hvor utvalget fattet §11 - vedtak, som må anses som vedtak om fortsatt omsorgsovertakelse, og har mer nøytral overskrift enn tidligere: "Mistanke om seksuelt misbruk", men hvor begge foreldre nektes samværsrett inntil undersøkelse av S2 er gjennomført. Særlig på grunn av sammenhengen med de tidligere vedtak må vedtaket anses som en opprettholdelse av tidligere beskyldninger. Deretter ble S2 endelig undersøkt 16-17 januar, med det resultat at det ikke ble funnet sikre indikasjoner på seksuelt misbruk. "Imidlertid er opp- lysningene rundt han alarmerende." Dette førte til at de tidligere vedtak ble opphevet av utvalget 22 januar 1991.
Jeg må etter dette legge til grunn at den mistanke om incest som barnevernet gjentatte ganger konfronterte Y med, kunne og burde vært forsøkt avklart ved undersøkelse av S2 på et langt tidligere tidspunkt, og at den vedholdende fokusering på Y skyldtes at man neglisjerte andre nærliggende risikomomenter som barnevernet var eller ble kjent med. Ut fra dette mener jeg at barnevernet gjennom sine gjentatte vedtak og ensidige og mangelfulle saksbehandling må anses å ha påført Y en ærekrenkelse i form av en uberettiget beskyldning om incest. Min konklusjon så langt blir at vilkårene i skadeserstatningsloven §3-6 første ledd for å tilkjenne oppreisning er oppfylt - både de objektive vilkår med hensyn til at det foreligger en ærekrenkelse og den nødvendige uaktsomhet.
Det må da særskilt tas standpunkt til om det bør tilkjennes oppreisning - og i tilfelle med hvilket beløp, jf første ledds annet punktum, som sier at skadevolderen "kan ... pålegges å betale slik erstatning (oppreisning) for skade av ikke økonomisk art som retten finner rimelig". Dette vil avhenge av en bred vurdering hvor mange forhold kommer inn.
Y har i det foreliggende tilfelle hatt en meget krenkende beskyldning om incest rettet mot seg, gjentatt flere ganger over et lengre tidsrom. Dette har utvilsomt rammet hardt og vært en betydelig påkjenning for ham, som det er vanskelig å legge bak seg. Han har hatt reaksjoner i forbindelse med saken som han har måttet bearbeide ved hjelp av psykolog. Han har også i en lang periode vært berøvet samvær med sin sønn.
Jeg er likevel blitt stående ved at oppreisning ikke bør tilkjennes i dette tilfellet.
Avgjørende for meg ved den skjønnsmessige vurdering er først og fremst den vanskelige situasjonen som barnevernmyndighetene er i, i en sak som her. De har ansvar for å gripe inn når hensynet til barnet krever det. Ikke å gripe inn når det burde ha vært gjort, kan være verre enn å gripe inn i et tilfelle der det senere viser seg å være uriktig. Når spørsmålet i saken er om det foreligger overgrep fra en far eller mor, er det ikke lett å behandle saken uten å komme i nærheten av utsagn som kan oppleves krenkende. Det kan gjelde mistanke om voldsbruk eller grov omsorgssvikt eller som her mistanke om seksuelle overgrep. Etter mitt syn må barnevernmyndighetene ut fra dette ha atskillig spillerom før det bør tilkjennes oppreisning til en far eller mor, som uten tilstrekkelig grunn har vært utsatt for mistanke i en sammenheng hvor barnevernet har opptrådt med deres barns beste for øyet. Dette innebærer selvsagt ikke at det skal være et tilsvarende spillerom for å la uriktige vedtak bli stående, men det er ikke det saken gjelder her.
Det framgår av min gjennomgåelse at det kan rettes alvorlige innvendinger mot barnevernets handlemåte. Barnevernet har vært altfor passive med å få undersøkt saken, og dermed altfor lenge latt en mistanke til Y bli stående. Men det gjelder tross alt en mistanke som har vært holdt innen den krets som har hatt til oppgave å behandle saken; det er ingen antydninger om at ikke taushetsplikten har vært overholdt. Jeg viser også til at Y gjennom rettssaken har fått den form for oppreisning at det er klart slått fast at han har vært utsatt for en krenkelse fra barnevernmyndighetenes side. Jeg nevner at han også har fått erstatning for økonomisk tap.
Etter dette er jeg kommet til at oppreisning ikke bør tilkjennes. Da jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon.
Kst dommer Nygaard Haug: Jeg deler førstvoterendes syn på det juridiske hovedspørsmål i saken, nemlig at en kommunes organansvar også omfatter oppreisningsansvar etter skadeserstatningsloven §3-6 første ledd. Jeg er også enig med førstvoterende i at barnevernet gjennom sine gjentatte vedtak, truffet på grunnlag av en ensidig og mangelfull saksbehandling, må anses for å ha påført Y en ærekrenkelse i form av uberettiget beskyldning om incest.
I motsetning til førstvoterende mener jeg - av flere grunner - at Y bør tilkjennes et beløp i oppreisning.
Det er da nødvendig for meg å se noe nærmere på spørsmålet om hvilke organer kommunen kan bli ansvarlig for etter den såkalte organteori, dvs hvor langt ned i det kommunale hierarki det er naturlig å gå.
Jeg viser da først til det som førstvoterende foran har sitert fra Ot.prp.nr.48 for 1965-66 side 64, og der hovedvekten synes å være lagt på om vedkommende kommunale råd eller liknende utøver den øverste myndighet innen kommunen på sitt felt. Jeg synes meget taler for at dette kriterium bør være avgjørende. Det vil føre til at kommunen i dette tilfelle kan holdes ansvarlig så vel for klientutvalgets vedtak som for sosialsjefens §11 - vedtak. Jeg viser til at det ikke foreligger instruksjonsrett for eller klagerett til andre kommunale instanser på dette området.
Når det så gjelder den konkrete avveining av om oppreisning bør gis, er det særlig to forhold som er avgjørende for meg. Det ene er graden av klanderverdighet i de kommunale organers handlemåte. Jeg har full forståelse for at barnevernmyndigheter - i saker av denne type - står i en meget vanskelig situasjon, og jeg er enig i at de bør ha atskillig spillerom for mulige feilgrep. Det dreier seg imidlertid her om grove feilvurderinger kombinert med en nesten uforståelig passivitet, som ledet til at hele saken fikk en slagside, som fulgte den gjennom over ett år.
Jeg legger også noe større vekt enn førstvoterende på den påkjenning dette må ha vært for Y. Y har i bevisopptak for Høyesterett forklart at han fortsatt har "problemer med noe av kontakten med gutten, den nære, mer fysiske delen. På grunn av de mistanker han tidligere er møtt med, har han fortsatt barrierer i forhold til barnet". Jeg tror dette er typisk for personer som har vært utsatt for denne type ubegrunnete mistanker, og jeg er redd for at det er problemer som det kan ta tid å løse, selv etter behandling med profesjonell hjelp.
Etter mitt syn bør det markeres at Y har vært utsatt for en slik krenkende behandling, ved at han blir tilkjent en oppreisning på kr 25.000.
Y har nedlagt påstand om å bli tilkjent saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett. Da saken for lagmannsretten også gjaldt menerstatning - hvor lagmannsrettens dom er endelig - settes saksomkostningene for lagmannsretten skjønnsmessig til kr 70.000. For Høyesterett settes omkostningene i samsvar med innlevert omkostningsoppgave til kr 128.900, hvorav for utlegg kr 37.900.
Jeg stemmer for denne
dom:
1. Ø kommune betaler oppreisning til Y med 25.000 - tjuefemtusen - kroner.
2. I saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett betaler Ø kommune til Y 198.900 - etthundreognittiåttetusennihundre - kroner.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.
Dommer Coward: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Dolva.
Dommer Aasland: Jeg er enig med annenvoterende, kst. dommer Nygaard Haug.
Dommer Christiansen: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
1. Ø kommune betaler oppreisning til Y med 25.000 - tjuefemtusen - kroner.
2. I saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett betaler Ø kommune til Y 198.900 - etthundreognittiåttetusennihundre - kroner.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.