HR-2000-1292-K - Rt-2000-1907
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-11-06 |
| Publisert: | HR-2000-01292-K - Rt-2000-1907 (463-2000) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Familierett, Barnerett |
| Sammendrag: | Saken gjaldt kjæremål over midlertidig avgjørelse i tvist om hvem av foreldrene et barn skulle bo sammen med. |
| Saksgang: | Hallingdal herredsrett nr. 2000-00181 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-2711 K/04 - Høyesterett HR-2000-01292, sivilt kjæremål |
| Parter: | A (advokat Knut Hajem) mot B (advokat Anne Schei Nyheim) |
| Forfatter: | Holmøy, Gjølstad, Skoghøy |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §31, §38, §39, §42, Tvistemålsloven (1915) §180, §404, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) |
Saken gjelder kjæremål over midlertidig avgjørelse i tvist om hvem av foreldrene et barn skal bo sammen med, jf. barneloven §38 tredje ledd.
A og B hadde mens de var ektefeller adoptert de tre søsknene C (født 1981), D (født 1982) og E (født 1985). Barna kom til Norge i 1992. A og B ble separert i 1996 og skilt året etter. I forbindelse med separasjonen avtalte de felles foreldreansvar for barna og at de to eldste skulle bo hos far, mens E skulle bo hos mor. Det ble ikke gjort avtale om omfanget av samværsrett før i juni 1997.
Sommeren 2000 skulle E ha samvær med far i perioden 21. juli til 12. august. A fikk 2. august beskjed fra B at E ikke kom til å returnere til henne. Hun begjærte deretter - 10. august 2000 - midlertidig avgjørelse med krav om at E skulle bo hos henne. Begjæringen var basert på barneloven §38 tredje ledd. Hallingdal herredsrett avsa 14. august 2000 kjennelse med slik slutning:
«1. E, f. *.*.1985, skal inntil rettens avgjørelse i hovedsaken foreligger, bo sammen med A.
2. A gis frist til 1.10.2000 med å reise søksmål om hvem E skal bo sammen med.
3. Avgjørelsen om saksomkostninger utsettes til avgjørelsen av hovedsaken.»
B påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som 2. oktober 2000 avsa kjennelse med slik slutning:
«1. E skal inntil rettskraftig avgjørelse foreligger bo hos B.
2. B gis frist til 1. november 2000 med å reise søksmål om hvem E skal bo sammen med.
3. Avgjørelsen av saksomkostninger for lagmannsretten utsettes til avgjørelse i hovedsaken.»
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjærmålsutvalg. Hun har i hovedsak gjort gjeldende:
Det foreligger feil ved lagmannsrettens tolking av lovforskrifter og saksbehandling.
Lagmannsretten har ikke drøftet vilkåret «særlige grunnar» i barneloven §39 annet ledd. Det vises til Rt-1985-1177 og Rt-1991-1060. Lagmannsretten har knyttet sin realitetsdrøfting til kjæremålsmotpartens tilbakeholdelse av E og hvordan han har motarbeidet at E reiser hjem til moren. Dette må være uttrykk for gal lovforståelse i forhold til barneloven §42 siste punktum og tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 om umulighet, jf. også Rt-1987-238. Lagmannsretten har videre unnlatt å vurdere faktiske forhold av betydning i saken.
A har lagt ned slik påstand:
«1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
2. B tilpliktes å betale saksomkostninger til A innen 14 dager fra forkynnelsen av kjennelsen med kr 5.500 med tillegg av rettsgebyret ved kjæremålet. Etter forfall tillegges 12,0% årlig rente inntil betaling skjer.»
B gjør gjeldende at det ikke foreligger feil ved lagmannsrettens saksbehandling eller lovtolkning som kan føre til opphevelse. Han har i hovedsak anført:
Bestemmelsen i barneloven §39 annet ledd om særlige grunner tar etter sammenhengen ikke sikte på overprøving gjennom rettsmidler, se Rt-1987-232. Saken gjelder for øvrig en utenrettslig avtale og bestemmelsen kommer således ikke til anvendelse. Det er ikke saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har drøftet samtlige anførsler; i alle fall er det ikke sannsynlig at det kan ha hatt betydning for utfallet av saken.
B har lagt ned slik påstand:
«1. Kjæremålet forkastes.
2. A tilpliktes å betale sakens omkostninger til B innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse av kjennelsen med kr 2.500,- kroner to tusen fem hundre 0/100 - med tillegg av 12% rente inntil betaling skjer.»
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:
Kjæremålet er et videre kjæremål hvor kjæremålsutvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking, jf. tvistemålsloven §404 første ledd nr. 2 og 3.
Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsrettens avgjørelse er basert på noen uriktig lovtolking.
Etter barneloven §38 tredje ledd er det et vilkår for at retten før det er reist søksmål om hvem som skal ha den daglig omsorgen for et barn, skal kunne treffe midlertidig avgjørelse om spørsmålet, at «særlege grunnar talar for det». Som eksempler på grunner som kan gi anledning til å treffe midlertidig avgjørelse før søksmål er reist, kan bl.a nevnes at barnet kan lide overlast hvis det ikke treffes avgjørelse raskt, eller at den ene av foreldrene ulovlig holder barnet hos seg, jf. Backer: Barneloven - kommentarutgave (1982), side 248. Når lagmannsretten starter drøftelsen av hvem som skal ha den daglige omsorgen inntil spørsmålet er rettskraftig avgjort, med at det i den foreliggende sak i utgangspunktet foreligger en tilbakeholdssituasjon, må det ses på denne bakgrunn.
Ved vurderingen av hvem barnet skal bo hos inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse, har lagmannsretten lagt stor vekt på hva barnet selv mener. Lagmannsretten har lagt til grunn at det ikke er faren som rettsstridig holder barnet tilbake, men at det er barnet som ønsker å bo hos sin far, og at en overføring til moren derfor må skje ved tvang. Videre har lagmannsretten lagt vekt på at kontakten med de øvrige søsken best kan ivaretas ved at barnet bor hos faren, at barnet kjenner miljøet fra før, og at skolemyndighetene vil klare å gi et forsvarlig undervisningstilbud som er tilpasset barnets behov.
Alle de momenter som lagmannsretten her nevner, er relevante. Det følger av barneloven §31 annet ledd at barn som har fylt 12 år, skal få si sin mening bl.a i saker om hvor barnet skal bo, og at det skal legges stor vekt på hva barnet mener. Etter kjæremålsutvalgets oppfatning bygger lagmannsrettens vurdering på en riktig tolking av barneloven §38 tredje ledd. Bevisbedømmelsen og den konkrete vurdering kan utvalget ikke prøve.
Den kjærende part har under henvisning til barneloven §39 annet ledd anført at det er et vilkår for at lagmannsretten skulle komme til et annet resultat enn herredsretten, at særlige grunner taler for det. Denne anførsel er åpenbart uholdbar. Bestemmelsen i §39 annet ledd gjelder ikke når en avgjørelse av en underordnet instans blir angrepet, og det er spørsmål om rettsmiddelinstansen skal endre underinstansens avgjørelse.
Etter utvalgets oppfatning kan heller ikke angrepet på saksbehandlingen føre frem.
Lagmannsretten har nevnt de momenter som har vært avgjørende for det resultat lagmannsretten har kommet til. Den begrunnelse lagmannsretten har gitt, er etter utvalgets syn tilstrekkelig. Det at lagmannsretten ved vurderingen ikke uttrykkelig har nevnt alle de momenter partene har påberopt, er ikke noen saksbehandlingsfeil.
Kjæremålet må etter dette forkastes.
Kjæremålet har vært forgjeves, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må den kjærende part pålegges å betale saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Disse fastsettes i samsvar med krav fra kjæremålsmotparten til 2 500 kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen for kjennelsen.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 2.500 - totusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.