HR-2000-1510 - Rt-2001-622

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2001-04-27
Publisert:	HR-2000-01510 - Rt-2001-622 (116-2001)
Stikkord:	Straffeprosess, Strafferett, Ankeforhandling med lagrette, Seksualforbrytelse
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om en dom avsagt av lagmannsretten måtte oppheves fordi lagrettens kjennelse var selvmotsigende, eller det var uklart om lagretten hadde forstått hva som krevdes for domfellelse. A var i byretten dømt etter Straffeloven (1902) §§ 192 første ledd annet straffalternativ og 196 for medvirkning til at en kamerat gjennomførte voldtekt til samleie med en jente som var 15 år og 4 måneder gammel. Begge anket til lagmannsretten hvor lagretten fant kameraten skyldig i samme forhold. Lagmannsretten stilte likelydende spørsmål til lagretten hvor det ble stilt hovedspørsmål etter § 192 første ledd første straffalternativ med en faktumbeskrivelse som beskrev et samleie. Deretter ble det stilt tilleggsspørsmål om det aktuelle faktum var et samleie. Etter § 196, hvor det er tilstrekkelig for straff at det er gjennomført utuktig omgang, ble det stilt spørsmål om A hadde medvirket til samleie. For As vedkommende svarte lagretten ja på spørsmål 1 og 3, mens den svarte nei på tilleggsspørsmålet. I sine straffutmålingsbetraktninger la lagmannsretten til grunn at svaret måtte innebære at As forsett ikke omfattet at kameraten gjennomførte et samleie, men at det bare omfattet at det ble gjennomført utuktig omgang. Slik saken lå an, hadde verken prosessfullmektigene eller lagmannen hatt foranledning for å gå inn på hva som kreves for utuktig omgang, slik at det var usikkert om lagretten hadde forstått hva som kreves. Høyesteretts mente en annen spørsmålsstilling hadde skapt større garanti for at lagretten virkelig hadde forstått hva utuktig omgang innebærer. Når gjerningsbeskrivelsen i realiteten beskrev et samleie, burde det ha vært stilt hovedspørsmål direkte etter § 192 første ledd annet straffalternativ. Og dersom spørsmålet hadde blitt besvart benektende, kunne det på bakgrunn av ny rettsbelæring blitt stilt nytt spørsmål etter første alternativ, jf. Straffeprosessloven (1981) § 374. Dermed kunne man ha fjernet usikkerheten om lagretten faktisk hadde forstått hva som er utuktig omgang. Lagmannsrettens dom ble etter dette opphevet. Dommen inneholder en del prinsipielle betraktninger om spørsmålsstillingen i lagmannsretten.
Saksgang:	Sarpsborg byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1999-3487 M/01 - Høyesterett HR-2000-01510, straffesak, anke
Parter:	A (advokat John Christian Elden) mot Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Helge Olav Thue)
Forfatter:	Matningsdal, Tjomsland, Oftedal Broch, Skoghøy, Aasland
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §192, §196, §171, §212, §62, §63, Straffeprosessloven (1981) §366, §367, §375, §343, §374, Veitrafikkloven (1965) §10, §17, §22, §24, §31

Dommer Matningsdal: Saken gjelder spørsmålet om en dom avsagt av lagmannsretten må oppheves fordi lagrettens kjennelse er selvmotsigende, eller det er uklart om lagretten har forstått hva som kreves for domfellelse.

I straffesak mot B og A avsa Sarpsborg byrett 27. august 1999 dom som, for så vidt gjelder A, har slik domsslutning:

«...

3. A, f. *.*.1976, dømmes for overtredelse av straffeloven §192 første ledd, 2. str.alt, straffeloven §196 første ledd, straffeloven §171 nr. 1 og vegtrafikkloven §31, jf. §22 første ledd, §24 første ledd 1. punktum, §17 første ledd og §10, alt sammenholdt med straffeloven §62 og §63 annet ledd til en straff av fengsel i 1 - ett - år og 3 - tre - måneder. Til fradrag i straffen kommer 16 - seksten - dager for utholdt varetekt.

4. A dømmes i solidaransvar med B til å betale C kr 60.000,- - kronersekstitusen 00/100 - i oppreisningserstatning innen 2 - to - uker.

...

6. A dømmes til delvis å betale sakens omkostninger med kr 2.000,- - kronertotusen 00/100 -.»

Den medtiltalte, B, ble også funnet skyldig i forbrytelse mot straffeloven §192 første ledd 2. straffalternativ og §196 første ledd. Han ble dømt til fengsel i 1 år og 10 måneder.

De domfelte anket dommen til Borgarting lagmannsrett for så vidt gjelder domfellelsen for voldtekt og utuktig omgang med mindreårig. Ved lagmannsrettens dom av 12. mai 2000 ble B på ny funnet skyldig i forbrytelse mot straffeloven §192 første ledd 2. straffalternativ og §196 første ledd. Straffen ble, som i byretten, satt til fengsel i 1 år og 10 måneder. For As vedkommende har dommen slik domsslutning:

«...

3. A, født *.*.1976, dømmes for overtredelse av straffeloven §192, første ledd, 1. straffalternativ og straffeloven §196, første ledd og de forhold som er rettskraftig avgjort ved Sarpsborg byretts dom av 27 august 1999 til en straff av fengsel i 1 - ett - år med fradrag av 16 - seksten - dager for utholdt varetekt.

4. A dømmes i solidaransvar med B til å betale C 60.000 - sekstitusen - kroner i erstatning (oppreisning) innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse,

Side:623

dog slik at i det interne forhold dem imellom skal B være ansvarlig for 40.000 - førtitusen - kroner og A for 20.000 - tyvetusen - kroner.

5. Saksomkostninger idømmes ikke.»

A har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Han anfører at lagrettens kjennelse er selvmotsigende ved at den svarte nei på et tilleggsspørsmål etter straffeloven §192 om han hadde gjennomført eller medvirket til samleie med fornærmede, mens et tilsvarende spørsmål etter §196 ble besvart med ja.

Jeg er kommet til at anken fører frem.

De domfelte møtte lørdag 29. august 1998 C, som da var 15 år og 4 måneder gammel, i en leilighet i Sarpsborg hvor det var flere andre til stede. Både de domfelte og C drakk alkohol, og ut på kvelden måtte C gå på badet for å kaste opp. Etterpå gikk hun inn på et soveværelse og la seg på en dobbeltseng. Kort tid etter befant de domfelte seg i samme seng, og lagretten har funnet B skyldig i å ha tiltvunget seg samleie med henne.

For As vedkommende var det ikke tale om at han gjennomførte et samleie. Han har erkjent at han befølte fornærmedes bare bryster og kysset henne på brystvortene. Tiltalen mot ham for forbrytelse mot straffeloven §192 første ledd 2. straffalternativ og §196 er basert på medvirkning til Bs samleie ved at han skal ha hjulpet til med å holde fornærmede nede.

Bortsett fra at navnene er forskjellig, ble lagretten stilt likelydende spørsmål for de to tiltalte. Spørsmålene har følgende innhold:

«Spørsmål 1 - hovedspørsmål.

...

Er tiltalte A skyldig i ved vold eller ved å fremkalle frykt for noens liv eller helse å ha tvunget noen til utuktig omgang, eller medvirket til dette?

Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:

Lørdag 29. august 1998 i tidsrommet ca kl. 2200-2300 i - - - vei 4 i X ble C holdt fast av B og/eller A. B førte sin erigerte penis inn i hennes skjede mens hun gråt og forsøkte å gjøre motstand.

Spørsmål 2 - tilleggsspørsmål.

...

Er den i spørsmål 1 omhandlede handling å betrakte som samleie?

Spørsmål 3 - hovedspørsmål.

...

Er tiltalte A skyldig i å ha hatt utuktig omgang med noen som var under 16 år, eller medvirket til dette?

Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:

Til samme tid og på sted som beskrevet i post I, hadde han samleie med C, f. *.*.1983.»

I rettsboken er det protokollert følgende:

«Før lagretten avga sin kjennelse orienterte lagmannen om at han var blitt tilkalt av lagretten som reiste spørsmålet om de kunne svare nei på hovedspørsmål 3 for så vidt gjaldt A dersom de hadde svart ja på spørsmål 1. Til dette svarte lagmannen at det bare var tenkelig dersom A [ikke] på noen måte kunne bebreides

Side:624

for at han ikke var klar over at fornærmede var under 16 år. Lagmannen spurte om aktor eller forsvareren hadde noen innvendinger mot dette. Ingen hadde noen innvendinger mot dette.»

For Bs vedkommende svarte lagretten ja på samtlige spørsmål, mens den for A svarte ja på spørsmål 1 og 3, men nei på spørsmål 2 - tilleggsspørsmålet.

Retten la lagrettens kjennelse til grunn. Ved straffutmålingen la lagmannsretten følgende faktum til grunn:

«Det innebærer for så vidt gjelder A, at han ikke er kjent skyldig i medvirkning til Bs samleie med C, men at han er kjent skyldig i å ha medvirket til Bs utuktige omgang med C. Det innebærer slik lagmannsretten forstår dette, at han var klar over, eller i alle fall ville ha vært klar over hvis han hadde vært edru, at B hadde utuktig omgang med C, men ikke over at denne utuktige omgang tok form av samleie...

Etter lagrettens kjennelse må lagmannsretten gå ut fra at A ikke var klar over at den utuktige omgang B gjennomførte var et samleie.»

Saken reiser flere spørsmål: For det første om lagretten kunne svare ja på spørsmål 3 dersom retten har tolket svarene riktig. Spørsmålet er nærmere bestemt om lagretten skal svare ja dersom den finner bevist et forhold som objektivt og subjektivt er tilstrekkelig for domfellelse etter straffebudet, men som har et mindre omfang enn det faktum som er beskrevet i spørsmålsskriftet. For det andre reiser den spørsmålet om dommen må oppheves fordi svarene, sammenholdt med hva som var omtvistet i saken, etterlater usikkerhet om lagretten faktisk la til grunn at A hadde utført eller medvirket til handlinger som i lovens forstand er utuktig omgang. Slik denne saken ligger an, finner jeg det bare nødvendig å gå inn på det siste spørsmålet.

Ved denne vurderingen står utformingen av spørsmålene til lagretten sentralt. I denne sammenheng understreker jeg at straffeloven §192 har forskjellig strafferamme avhengig av hvor alvorlig overgrepet er. Voldtekt i form av utuktig omgang straffes med fengsel inntil 10 år, mens voldtekt til samleie straffes med fengsel i minst 1 år. Lengstestraffen i det siste tilfellet er dermed 15 år fengsel. Denne forskjellen i strafferamme innebærer at det hører under skyldspørsmålet, og dermed lagretten, å avgjøre om første eller annet straffalternativ foreligger.

Straffeprosessloven §367 fastsetter at når lagretten skal avgjøre om det foreligger slike særlige omstendigheter som kan bringe forholdet inn under en strengere eller mildere straffebestemmelse, «kan» det, slik det ble gjort i denne saken, stilles tilleggsspørsmål om dette. Retten er imidlertid ikke pliktig til å gå skrittvis fram ved at det først stilles et hovedspørsmål, og deretter et tilleggsspørsmål, jf. bl.a. Rt-1986-219. I praksis er nok hovedregelen at det stilles hoved- og tilleggsspørsmål. Men det må vurderes konkret hva som er mest naturlig i den enkelte saken slik at det i visse saker stilles hovedspørsmål etter det strengeste straffalternativet, og eventuelt et nytt spørsmål etter det mildere alternativet ved et benektende svar, jf. §375.

I vår sak beskrev hovedspørsmålet etter straffeloven §192 første ledd 1. straffalternativ et samleie. Da synes det kunstig å stille tilleggsspørsmål

Side:625

om den beskrevne handlingen er «å betrakte som samleie». Det naturlige hadde vært å stille hovedspørsmål direkte etter 2. straffalternativ.

Før jeg går inn på hvilke konsekvenser denne spørsmålsstillingen kan ha fått, bemerker jeg at også spørsmål 3 er uheldig utformet når det heter «hadde han samleie med C». For A var det som nevnt utelukkende spørsmål om han hadde medvirket til Bs samleie. Dette alternativet er for så vidt omtalt ved gjengivelsen av «den straffbare handlings rettslige merker», jf. straffeprosessloven §366. Og ofte er det naturlig å fremheve medvirkningsalternativet bare i denne del av spørsmålsskriftet. Men det bør vurderes om det aktuelle saksforholdet tilsier en annen utforming. Og i vår sak hadde spørsmålet etter min mening blitt atskillig klarere om det hadde blitt stilt følgende spørsmål:

«Er tiltalte A skyldig i å ha medvirket til en annens utuktige omgang med noen som var under 16 år?

Grunnlag er følgende forhold:

Til samme tid og på sted som beskrevet i post I, medvirket han til Bs samleie med C, f *.*.1983.»

Etter dette vender jeg tilbake til spørsmålsstillingen etter straffeloven §192. Når svarene på spørsmål 1 og 2 ses i sammenheng, viser de at lagretten ikke kan ha funnet det bevist at A forsettlig medvirket til Bs voldtekt til samleie. Hadde det blitt stilt et hovedspørsmål etter 2. straffalternativ, er det nærliggende at lagretten også hadde svart nei på spørsmål 3 uten å forelegge lagmannen det spørsmålet som ble protokollert. I så fall måtte retten, på bakgrunn av de svar som var gitt vedrørende B, vurdere om det skulle stilles nye spørsmål etter straffeloven §192 første ledd 1. straffalternativ og §196, jf straffeprosessloven §375. Dette måtte kombineres med en ny rettsbelæring.

Hadde denne fremgangsmåten blitt fulgt, kunne en vesentlig usikkerhet ha blitt fjernet: På bakgrunn av opplysninger fra aktor og forsvarer for Høyesterett, som også prosederte saken for lagmannsretten, legger jeg til grunn at det var uomtvistet at B hadde hatt samleie med fornærmede. Spørsmålet var om det var frivillig, eventuelt om manglende samtykke ikke var omfattet av hans forsett. For As vedkommende var det derimot som nevnt ikke hevdet at han hadde foretatt handlinger som var utuktig omgang - det var utelukkende tale om beføling og kyssing av fornærmedes bryster.

En tolking av lagrettens kjennelse kan tilsi at lagretten bygget på det faktum lagmannsretten la til grunn, og som jeg tidligere har referert. Men når lagretten svarte ja på spørsmål 1 og nei på spørsmål 2, kan svarene også etterlate mistanke om at svaret på spørsmål 1 var begrunnet i As egne handlinger.

Slik saken lå an, må jeg bygge på at det alternativet lagmannsretten la til grunn, overhodet ikke var fremme under prosedyren. Lagmannen hadde dermed ingen foranledning til i rettsbelæringen å behandle grensen mellom utuktig omgang og utuktig handling. Lagretten kan dermed ikke fullt ut ha vært fortrolig med denne grensen. Og når lagretten - slik det følger av juryordningen - ikke begrunner sitt svar nærmere, kan man ikke alltid etterprøve hvilket faktum den har funnet bevist. Denne usikkerheten

Side:626

oppheves ikke av svaret på spørsmål 3, som lett kan være en konsekvens av den protokollerte instruksjonen lagmannen gav.

På bakgrunn av hva som var de sentrale temaene i saken, oppstod det etter min mening slik tvil om svaret uttrykte «lagrettens virkelige mening», at retten - etter en ny rettsbelæring - skulle ha pålagt lagretten å trekke seg tilbake til ny rådslagning og stemmegivning vedrørende samtlige spørsmål, jf. straffeprosessloven §374. Når det ikke ble gjort, er usikkerheten med hensyn til om lagretten har forstått hva som kreves for domfellelse så stor at dommen ikke kan bli stående for As vedkommende, jf. straffeprosessloven §343 første ledd.

For dette tilfellet har forsvareren anført at Høyesterett bør nedsubsumere forholdet til domfellelse etter straffeloven §212 annet ledd. Selv om det finnes eksempler på at Høyesterett har nedsubsumert også i lagrettesaker, jf. bl.a. Rt-1999-1008, er uklarheten her så stor at denne muligheten klart ikke er aktuell.

Etter dette stemmer jeg for denne

kjennelse:

Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder domfellelsen av A.

Dommer Tjomsland: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Oftedal Broch: Likeså.

Dommer Skoghøy: Likeså.

Dommer Aasland: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder domfellelsen av A.