HR-2011-2354-A - Rt-2011-1717

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2011-12-19
Publisert:	HR-2011-02354-A - Rt-2011-1717
Stikkord:	Strafferett, Drapsforsøk, Hindre offentlig tjenestemann, Tyveri, Saksbehandlingen, Straffutmåling, Forvaring
Sammendrag:	Saken gjaldt straffutmåling der det dominerende forholdet var forsøk på overlagt drap. Spørsmålet var om det skulle idømmes forvaring istedenfor tidsbestemt fengselsstraff. Høyesterett kom etter en konkret vurdering til at tidsbestemt fengselsstraff ikke var tilstrekkeleg til å verne samfunnet. Retten var enig med lagmannsrettens fastsettelse av tidsramme på forvaring med 9 års fengsel med minstetid på 6 år og forkastet med det [A]s anke. Forsvareren hadde gjort gjeldende at det ved vurderingen av samfunnsvernet måtte stilles samme krav til fare som ved vurderingen etter Straffeloven (1902) § 39 c nr. 1 andre punktum, altså at dom på forvaring forutsatte at det var "nærliggende fare" for at domfelte på tidspunktet for løslatelsen på nytt ville gjøre slikt straffebrudd som nevnt i nr. 1 første punktum. Høyesterett var ikke enig i dette. Ordlyden krevde bare at den tidsbestemte straffen ikke "anses tilstrekkelig til å verne samfunnet". Høyesterett har i en rekke avgjørelser holdt seg til ordlyden, og spor etter krav om "nærliggende fare" finnes heller ikke i forarbeidene. Enkelte nyere avgjørelser fra Høyesterett kunne riktignok leses slik at de støttet forsvarerens synspunkt, jf. Rt-2010-676, Rt-2010-1424 og Rt-2010-1595, men disse avgjørelsene drøfter ikke dette tolkningsspørsmålet, og førstevoterende mente det var forsvarlig å se bort fra avgjørelsene i denne sammenheng.
Saksgang:	Kristiansand tingrett 07.02.2011 - Agder lagmannsretts LA-2011-48629 - Høyesterett HR-2011-02354-A (sak nr. 2011/1365), straffesak, anke over dom
Parter:	[A-mann] (advokat Arild Holden - til prøve) mot Den offentlige påtalemyndighet (kst. statsadvokat Hilde K. Sakariassen)
Forfatter:	Falkanger, Kst dommer Arnesen, Noer, Webster, Skoghøy
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §39c, §62, §229, §232, §233

(1) Dommer Falkanger: Saken gjelder straffutmåling der det dominerende forholdet er et forsøk på overlagt drap. Det sentrale spørsmålet er om det skal idømmes forvaring istedenfor tidsbestemt fengselsstraff.

(2) Kristiansand tingrett avsa 7. februar 2011 dom med slik domsslutning:

”1. [A], født xx.xx.1989, dømmes for
1 – en – overtredelse av straffeloven § 233 første og annet ledd, jf. straffeloven § 49, 1 – en – overtredelse av straffeloven § 127 første ledd første straffalternativ og 5 – fem – overtredelser av straffeloven § 257 jf § 258
til en straff av forvaring etter straffeloven § 39 c, med den tidsramme på 8 – åtte – år og en minstetid på 5 – fem – år.
I tidsrammen og i minstetiden fragår 288 – tohundreogåttiåtte – dager for utholdt varetekt inkludert isolasjonsfradrag.

Gjerningstidspunkt: 12. februar 2010 til 25. mai 2010.

2. [A], født xx.xx.1989, dømmes til å betale [B] oppreisningserstatning med kr. 120.000,- – hundreogtyvetusenkroner – innen to uker fra dommens forkynnelse.”

(3) [A] anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for den del av domfellelsen som gjaldt forsøk på overlagt drap, samt over straffutmålingen. Det ble også krevd ny behandling av det sivile kravet.

(4) Agder lagmannsrett avsa 4. juni 2011 dom med slik domsslutning:

”1. [A], født xx.xx.1989, dømmes for overtredelse av straffeloven § 233 første og annet ledd jf § 49 og de forhold som er endelig avgjort ved Kristiansand tingretts dom av 07.02.2011, alt sammenholdt med straffeloven § 62, til en straff av forvaring etter straffeloven § 39 c, med en tidsramme på 9 – ni – år og en minstetid på 6 – seks – år. I tidsrammen og minstetiden fragår 435 – firehundreogtrettifem – dager for utholdt varetekt.

2. [A] betaler oppreisningserstatning til [B] med 120 000 – etthundreogtyvetusen – kroner innen 2 – to – uker fra denne dommens forkynnelse.”

(5) Dommen ble avsagt under dissens for så vidt gjaldt straffutmålingen, idet to meddommere kom til at [A] ikke skulle idømmes forvaring, men tidsbestemt fengselsstraff i ni år. I sin begrunnelse for å idømme forvaring viste lagmannsrettens flertall i hovedsak til tingrettens begrunnelse.

(6) [A] har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen og straffutmålingen.

(7) Jeg er kommet til at anken må forkastes.

(8) Anken over saksbehandlingen retter seg mot lagmannsrettens domsgrunner under straffutmålingen. Det er gjort gjeldende at nye, sentrale opplysninger ikke er drøftet. Siden det ikke er lagt ned påstand om opphevelse av dommen, og Høyesterett har full kompetanse til å prøve straffeutmålingen, går jeg imidlertid ikke nærmere inn på om lagmannsrettens domsgrunner er tilstrekkelige. Jeg går isteden rett på spørsmålet om hvilken reaksjon [A] skal idømmes.

(9) Lagmannsretten har funnet [A] skyldig i forsøk på overlagt drap, i å ha hindret en offentlig tjenestemann i tjenesten og i fem grove tyverier. Ved straffutmålingen vil forsøket på overlagt drap være helt dominerende.

(10) Bakgrunnen for hendelsen var at fornærmede over en tid hadde beskyldt sin tidligere kjæreste for å ha stjålet ulike gjenstander fra ham. Etter bruddet med fornærmede hadde hun blitt kjæreste med [A]. Den 24. mai 2010 sendte fornærmede en sms til henne, der han gjentok sitt krav om tilbakelevering av gjenstandene. Som følge av dette oppsøkte [A] natten til 25. mai 2010 – sammen med en ukjent mann – fornærmede på dennes bopel på [Stedsnavn] i Lillesand. Før de dro dit, hadde [A] hentet en foldekniv med et cirka ti centimeter langt blad, som han la i lommen i utfoldet stand. Da de to ringte på hos fornærmede, hadde [A] plassert seg til siden for inngangsdøren, slik at fornærmede ikke kunne se ham da han åpnet døren. Da fornærmede på oppfordring fra den ukjente mannen tok et steg ut, angrep [A] ham bakfra ved å stikke kniven gjentatte ganger mot fornærmedes bryst, hals og nakke. Fornærmede bøyde seg frem for å beskytte seg, og han klarte etter hvert å ta seg inn i boligen uten at [A] fulgte etter. En venn som var på besøk, fikk varslet AMK. Fornærmede ble etter kort tid fraktet til Sørlandet sykehus i Kristiansand, der han umiddelbart ble operert blant annet som følge av en skadet pulsåre i nakken. Da blødningene fortsatte, ble han operert på nytt dagen etter.

(11) Professor dr. med. Kari Ormstad ved Rettsmedisinsk Institutt har i sin skriftlige erklæring av 6. juli 2010 til tingretten, beskrevet skadene. Det heter der blant annet:

”Skadene er beskrevet som ett overfladisk, over det venstre kragebenet, ett ganske dypt inn mot blodkarene nedenfor bakhodet, ett dypt i muskulaturen over det venstre skulderbladet, inn mot midten, og ett mindre, like til høyre for dette.”

(12) Tingretten – som lagmannsretten sluttet seg til – la til grunn at noen av stikkene var ”10-12 cm dype, og må derfor være påført med en viss kraft”. [A] var ikke ruspåvirket da handlingene fant sted.

(13) Jeg går så over til å se på om vilkårene for forvaring etter straffeloven § 39 c er oppfylt. I vår sak er det bestemmelsens nr. 1 som er aktuell.

(14) Det er klart at [A] er funnet skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå en ”alvorlig voldsforbrytelse”, jf. straffeloven § 39 c nr. 1 første punktum.

(15) Spørsmålet blir da om det er en ”nærliggende fare” for at han på nytt vil begå en slik forbrytelse som er nevnt i § 39 c nr. 1 første punktum, jf. bestemmelsens annet punktum. Gjentakelsesfaren skal vurderes ut fra situasjonen på domstidspunktet, og det er i rettspraksis – under henvisning til lovens forarbeider – fremholdt at det må være tale om en reell og kvalifisert fare for tilbakefall, jf. Rt-2002-889 og Rt-2007-490 avsnitt 15.

(16) Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i den meget alvorlige handlingen [A] nå er dømt for, jf. straffeloven § 39 c nr. 1 tredje punktum. Handlingen hadde preg av henrettelsesforsøk, og det var bare rent hell som gjorde at fornærmede overlevde.

(17) Etter § 39 c nr. 1 siste punktum skal det ved vurderingen av gjentakelsesfaren ”særlig legges vekt på” om domfelte tidligere har begått eller forsøkt å begå slike forbrytelser som nevnt i nr. 1 første punktum. Til tross for at han bare er 22 år, er [A] fem ganger tidligere straffedømt for voldsforbrytelser. Han fikk sin første dom da han var 16 år gammel. Han ble da idømt betinget fengsel i 24 dager og en bot. Ved de senere dommer er han idømt samfunnsstraff og ubetingete fengselsstraffer. Han ble således idømt 210 timers samfunnsstraff og en bot ved dom av 21. desember 2006. Da handlingene fant sted i prøvetiden for den forrige dom, fastsatte retten en fellesstraff. Deretter ble han 16. februar 2007 dømt til fem måneders fengsel, hvorav 90 dager betinget. Den 29. mai 2008 ble han dømt til fengsel i ett år, hvorav fire måneder ble gjort betinget. Da handlingen fant sted i prøvetiden for forrige dom, fastsatte retten en fellesstraff. Hans siste dom før den foreliggende sak falt 11. februar 2009. Han ble da dømt til fengsel i ti måneder. Handlingene fant sted i prøvetiden for foregående dom, og retten fastsatte derfor en fellesstraff.

(18) Til sammen er altså [A] tidligere idømt to år og fire måneders fengsel, hvorav åtte måneder er gjort betinget. Han har for dette sonet ett år og to måneder.

(19) Volden har gjennomgående vært utført mot tilfeldige og uskyldige personer, og den har i hovedsak funnet sted uten forutgående provokasjoner av noe slag. [A] synes bevisst å ha søkt muligheten til å utøve vold, og flere av de forhold han er dømt for, har klare preg av mishandlinger. I alt har de handlingene [A] tidligere er dømt for, rettet seg mot 14 forskjellige fornærmede.

(20) Ved vurderingen av om det er en nærliggende fare for nye alvorlige voldsforbrytelser, trekker jeg særlig frem at domfellelsene omfatter fire overtredelser av straffeloven § 229 første straffalternativ jf. § 232 og én overtredelse av straffeloven § 229 annet straffalternativ jf. § 232. I Rt-2003-1257 og Rt-2004-1119 er det fremholdt at overtredelser av straffeloven § 229 første straffalternativ jf. § 232 ikke uten videre faller inn under § 39 c nr. 1 første punktum, men at slike overtredelser etter en ”konkret bedømmelse” kan fremstå som en alvorlig voldsforbrytelse. Straffeloven § 229 annet straffalternativ er en strengere straffebestemmelse enn § 229 første straffalternativ, og det er ikke tvilsomt at overtredelse av § 229 annet straffalternativ jf. § 232 kan gi grunnlag for forvaring etter § 39 c nr. 1.

(21) Flere av de handlinger som [A] tidligere er dømt for, må betegnes som alvorlige voldsforbrytelser. Overtredelsen av straffeloven § 229 annet straffalternativ jf. § 232 gjaldt således en uprovosert nedskalling av en tilfeldig forbipasserende, med flere brudd i ansiktsskjelettet som resultat. I Kristiansand tingretts dom av 16. februar 2007 heter det at overfallet synes å ha vært en del av ”et planlagt voldstokt mot uskyldige personer”. Jeg trekker også frem én av de overtredelsene av straffeloven § 229 første straffalternativ jf. § 232 som [A] ble dømt for ved Kristiansand tingretts dom av 21. desember 2006. Handlingene ble begått sammen med en medtiltalt, og det er gitt slik beskrivelse i dommen:

”Ca. halvannen time senere gikk de tiltalte ned i undergangen ved Samsen. [C] kom gående forbi, og de to tiltalte hadde ropt ’neger’ eller lignende etter ham. Deretter hadde de overfalt ham bakfra. De slo og sparket [C] hardt i kroppen og ansiktet til sammen ca. 20 ganger mens han lå nede. [C] mistet bevisstheten og ble påført flere brudd i ansiktsskjelettet... Etter overfallet har han hatt hukommelsestap og daglige smerter i hodet og ansiktet. [C] hadde verken sagt eller gjort noe mot de tiltalte forut for angrepet.”

(22) De øvrige handlinger [A] tidligere er dømt for, går jeg ikke inn på. Det er tilstrekkelig i denne sammenheng å konstatere at handlingene samlet sett klart peker i retning av gjentakelsesfare.

(23) [A]s omfattende voldsbruk må ses i sammenheng med at det i tidligere dommer er gitt uttrykk for at han mangler innlevelse i hvilke lidelser han påfører sine ofre. I en av dommene fremgår det at han har skrytt av sine voldshandlinger på chattesider.

(24) Det skal tilføyes at det er enkelte tegn til at [A] er inne i et bedre spor. Mens han for tingretten nektet å avgi forlaring både til retten og de rettsoppnevnte sakkyndige, har han for lagmannsretten og Høyesterett vært langt mer samarbeidsvillig. Han har også oppført seg godt i fengselet. [A] har videre gitt uttrykk for anger, og for at han ønsker å endre sin atferd. En vesentlig motivasjonsfaktor er at han nå er blitt far. Hans mål er å utdanne seg som kokk, og han har under soning nylig tatt en eksamen på videregående skole med godt resultat.

(25) De rettsoppnevnte sakkyndige for Høyesterett har i sin skriftlige erklæring av 21. november 2011 pekt på disse positive trekkene i [A]s utvikling. De sakkyndige gir imidlertid uttrykk for at det er grenser for hva som kan trekkes ut av disse observasjonene. I rapporten heter det således:

”Når det gjelder den aktuelle sak isolert sett peker det i positiv retning at Observanden overfor de sakkyndige uttrykker at han angrer på det han gjorde og ser at dette gikk helt feil. Samtidig har han kun gitt uttrykk for angeren i en kortere tidsperiode, og det synes som om angeren primært omfatter de konsekvenser handlingen fikk for Observanden selv og ikke handlingen per se. Overfor fengselsbetjent Ose har han ikke gitt uttrykk for anger, en diskrepans som bør tillegges noe vekt. Det peker videre i negativ retning at han i første rettsinstans nekter for at han gjorde dette og også nektet å forklare seg for politiet. Noe som også peker i negativ retning er at han har beveget seg i retning av grovere vold kun 6 måneder etter at han slapp ut fra et fengselsopphold hvor han ble dømt for å utøve vold mot andre. Sett opp mot de risikofaktorer som synes å ha vært av betydning for hans tidligere voldelige atferd peker det også i negativ retning at den aktuelle handling angivelig ble gjennomført uten påvirkning av rusmidler.”

(26) Når det gjelder domfeltes oppførsel i fengselet, fremholder de sakkyndige:

”I en risikovurdering kan det imidlertid legges relativt lite vekt på atferd i et beskyttet miljø slik som ved et fengselsopphold. Dette gjelder også for tegn på innsikt i egen atferd og tilhørende risikofaktorer. Risikovurderingen må først og fremst baseres på Observandens atferd slik den har vist seg i den tiden han har oppholdt seg ute i samfunnet med de frihetsgrader det innebærer.”

(27) På denne bakgrunn er jeg kommet til at det er en nærliggende fare for at [A] på nytt vil begå en alvorlig voldsforbrytelse dersom han løslates i dag.

(28) Jeg går så over til å vurdere om tidsbestemt straff må anses tilstrekkelig til å verne samfunnet.

(29) Ved denne vurderingen må det først tas stilling til hva som i tilfelle vil være den alternative fengselsstraff for [A]. Drapsforsøket vil da som nevnt være det helt dominerende forholdet.

(30) Ved lovendring av 25. juni 2010 er strafferammene for en rekke seksual- og voldsforbrytelser hevet. Det er samtidig gitt uttrykk for at straffutmålingspraksis skal skjerpes, også for overtredelser av straffeloven § 233 annet ledd, jf. Prop. 97 L (2009–2010). Endringer i straffeloven 1902 mv. (skjerping av straffen for drap, annen grov vold og seksuallovbrudd) side 42. Den straffbare handlingen i vår sak er foretatt før lovendringen ble vedtatt, men det følger av flere avgjørelser at det skal skje en gradvis tilpasning av praksis. Jeg nøyer meg her med å vise til redegjørelsen i Rt-2010-1340 avsnitt 11 til 14.

(31) Straffenivået for forsøk på forbrytelser er ikke direkte omtalt i forarbeidene. I Rt-2011-1017 avsnitt 21 er det imidlertid fremholdt at det ikke er noen grunn til å unnta forsøk på voldtekt fra den gradvise økningen av straffenivået, og dette må også gjelde for forsøk på overlagt drap.

(32) Saken i Rt-2009-1526 gjaldt to forsøk på overlagte drap som ledd i et gjengoppgjør. Overtredelsene skjedde ved pistolskyting, men selve handlingene minner ellers om vår sak. Førstvoterende la der til grunn at det riktige utgangspunktet for ett forsøk på overlagt drap var fengsel i åtte år.

(33) Ved utmålingen av en eventuell fengselsstraff for [A] må det tas hensyn til at han også er dømt for en del andre forhold som hver for seg ville ha medført ubetinget fengsel. Straffeloven § 62 får derfor anvendelse. Selv om han bare er 22 år, må det dessuten legges en viss vekt på at han tidligere er dømt for vold. Når dette sammenholdes med at straffenivået for grove voldsforbrytelser skal skjerpes noe, antar jeg at en straff av fengsel i ni år – slik som lagmannsretten har lagt til grunn – ville ha vært passende her.

(34) Spørsmålet blir etter dette om straff av fengsel i ni år kan anses tilstrekkelig til å verne samfunnet. Det er da ikke situasjonen i dag som er avgjørende, men situasjonen når [A] blir løslatt etter å ha sonet en slik tidsbestemt straff. Det følger av sikker rettspraksis at det skal legges til grunn at han soner hele straffen; eventuell prøveløslatelse skal det ikke tas hensyn til, jf. Rt-2005-301 avsnitt 22.

(35) Forsvareren har gjort gjeldende at det ved vurderingen av samfunnsvernet må anvendes samme krav til fare som ved vurderingen etter § 39 c nr. 1 annet punktum, altså at forvaring bare kan idømmes dersom det er ”nærliggende” at [A] på løslatelsestidspunktet på nytt vil begå en slik forbrytelse som nevnt i nr. 1 første punktum.

(36) Etter min mening kan ikke § 39 c forstås slik. Etter ordlyden er vurderingstemaet om tidsbestemt straff ”anses tilstrekkelig til å verne samfunnet”. Høyesterett har i en rekke avgjørelser holdt seg til lovens ordlyd, jf. for eksempel Rt-2005-289, Rt-2007-183, Rt-2007-187, Rt-2007-791 og Rt-2007-1056. Noen spor etter et slikt krav om ”nærliggende fare” finnes heller ikke i lovens forarbeider. Jeg er enig med forsvareren i at enkelte nyere avgjørelser fra Høyesterett kan leses slik at de støtter hans syn, jf. Rt-2010-676, Rt-2010-1424 og Rt-2010-1595. Avgjørelsene drøfter imidlertid ikke dette tolkningsspørsmålet, og de gir ikke uttrykk for at det er foretatt et bevisst valg om å endre forståelsen av § 39 c. En slik endring av tolkningen var heller ikke nødvendig for resultatet i noen av disse avgjørelsene. Jeg finner det da ubetenkelig å se bort fra avgjørelsene på dette punktet, og jeg holder meg derfor i det følgende til den tradisjonelle forståelsen av § 39 c.

(37) Ved den konkrete vurderingen av om ni års fengsel vil gi tilstrekkelig samfunnsvern, har jeg vært noe i tvil. [A] er bare 22 år gammel, og det må legges til grunn at han ikke har noen form for personlighetsforstyrrelser. Han skal nå sone en lengre fengselsstraff, og det er ikke enkelt å forutse hvilket behov samfunnet har for vern mot ham ved avsluttet soning. Som nevnt er det noen lovende trekk i hans utvikling den siste tiden, og det kan være grunn til å håpe at hans nye rolle som far vil ha en positiv innflytelse på ham.

(38) Jeg finner det imidlertid vanskelig å se bort fra hans mange alvorlige og uprovoserte voldshandlinger. Disse begynte allerede i meget ung alder, og de har fortsatt opp til den hendelsen som er grunnlaget for vår sak. Ikke bare har han jevnlig gjort seg skyldig i nye overtredelser, men det kan også synes som om det har skjedd en viss eskalering – der den foreliggende sak er den mest alvorlige.

(39) På denne bakgrunnen må det etter min mening kreves klarere holdepunkter enn det vi har for at en tidsbestemt fengselsstraff av den lengden det her er tale om, kan anses å gi tilstrekkelig samfunnsvern. Det er ikke til å komme forbi at han allerede har sonet flere fengselsstraffer, uten at det har avholdt ham fra på nytt å utøve vold. Som nevnt har voldsbruken ved flere anledninger dessuten skjedd i prøvetiden for tidligere dommer.

(40) I Rt-2005-301 avsnitt 24 uttalte førstvoterende:

”Særlig tatt i betraktning at en samlet frihetsberøvelse på bortimot to og et halvt år da domfelte var i alderen 18 til 20 år ikke avholdt ham fra å begå ny alvorlig voldskriminalitet, mener jeg at hensynet til samfunnsvernet må gå foran domfeltes interesse i å få en tidsbegrenset reaksjon. Det er nok så at han med sin unge alder – nå 22 år – vil være klart yngre enn de lovovertredere som gjennomgående blir idømt forvaring. Men slik forholdene for øvrig ligger an, kan dette ikke tillegges avgjørende vekt.”

(41) Selv om [A] har sonet noe kortere fengselsstraff enn domfelte hadde i den saken, og selv om alternativ fengselsstraff i den saken var betydelig kortere, er disse betraktninger treffende også for vår sak.

(42) Jeg er etter dette blitt stående ved at det etter endt soning fortsatt vil være fare for at [A] på nytt skal begå alvorlige voldsforbrytelser, og at tidsbestemt fengselsstraff ikke kan anses tilstrekkelig til å verne samfunnet.

(43) På dette grunnlag er jeg kommet til at [A] må idømmes forvaring.

(44) Tidsrammen for forvaringen finner jeg bør settes til ni år og minstetiden til seks år, slik som fastsatt av lagmannsretten.

(45) Domfelte har frem til i dag sittet til sammen 603 dager i varetektsfengsel. Disse dagene går til fradrag i tidsrammen og minstetiden.

(46) Jeg stemmer for denne

DOM:

1. Anken forkastes.

2. Til fradrag i tidsrammen og minstetiden går 603 – sekshundreogtre – dager for varetektsfengsel.

(47) Kst. dommer Arnesen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

(48) Dommer Noer: Likeså.

(49) Dommer Webster: Likeså.

(50) Dommer Skoghøy: Likeså.

(51) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Anken forkastes.

2. Til fradrag i tidsrammen og minstetiden går 603 – sekshundreogtre – dager for varetektsfengsel.