HR-1988-386-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1988-09-15 |
| Publisert: | HR-1988-00386k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 386 K/1988, jnr 146/1988 |
| Parter: | Boghos Istamboulian (advokat Kai Aagaard) mot Øvre Eiker kommune (advokat Arne Frønes). |
| Forfatter: | Michelsen, Halvorsen, Langvand |
| Lovhenvisninger: | Avtaleloven (1918) §36, Arbeidsmiljøloven (1977) §57, Tvistemålsloven (1915) §164, §384, §404, §33, §13, §5, §61, §64 |
Administrasjonsutvalget i Øvre Eiker kommune gjorde i møte 19. august 1986 vedtak om at Boghos Istamboulian sies opp fra sin stilling i kommunen. Istamboulian ble underrettet om dette i oppsigelse 25. august 1986. Hans avdeling av Norsk Kommuneforbund krevde forhandlinger med kommunen, og ba under henvisning til arbeidsmiljøloven §57 nr 3 om skriftlig begrunnelse for oppsigelsen. I innkalling til forhandlingsmøte oppgav kommunen: «Forøvrig nevnes det at oppsigelsen er begrunnet i Boghos Istamboulian's langvarige sykefravær. Han har vært sammenhengende sykemeldt fra høsten 1983.»
Forhandlingsmøte ble holdt 25. september 1986, og forhandlingene fortsatte 3. oktober 1986, da følgende protokoll ble underskrevet av partene og deres rådgivere:
Saken gjelder oppsigelse av Boghos Istamboulian.
A. Forhandlingene fra 25. september 1986 vedrørende ovennevnte fortsatte.
B. Etter forhandlinger i fellesmøte og særmøte ble det oppnådd enighet om følgende avtale:
1. Kommunen aksepterer at oppsigelsesfristen forlenges slik at arbeidsforholdet opphører lørdag 28. februar 1987.
2. I perioden fram til 28. februar 1987 tilbys Boghos Istamboulian arbeid i 1/2 stilling ved kommuneingeniørens etat.
3. Senest 3 uker før den utvidede oppsigelsesfrist utløper skal kommunen gi melding til Boghos Istamboulian om oppsigelsen trekkes tilbake.
4. For at oppsigelsen skal trekkes tilbake må Boghos Istamboulian i den avtalte periode utføre pålagte arbeidsoppgaver på linje med de krav som stilles til andre arbeidstakere, med unntak av male- og lakkeringsarbeider som ikke vil bli pålagt.
5. Dersom det i perioden oppstår uregelmessigheter i utførelse av arbeidet eller av annen tjenestemessig art, forbeholder kommunen seg retten til å avbryte arbeidsforholdet med en måneds varsel, dog tidligst 30. november 1986.
Øvre Eiker Kommune vil forøvrig gjøre gjeldende samme rett dersom Boghos Istamboulian ikke kan utføre de aktuelle arbeidsoppgaver på grunn av fortsatt sykefravær med utgangspunkt i de helsemessige årsaker som førte til hans langvarige fravær og som er grunnlaget for oppsigelsen av 25. august 1986.
6. Partene en enige om at Øvre Eiker kommune i samsvar med arbeidsmiljøloven §13 allerede har tilbudt Boghos Istamboulian alternativt arbeide i kommunen så langt den har hatt mulighet for dette.
7. For gjennomføring av ovenstående forplikter Norsk kommuneforbund ved sin lokale forening å orientere sine medlemmer om Boghos Istamboulians plikter og rettigheter etter punkt 4.
Øvre Eiker Kommune vil for sin del så langt det er praktisk mulig trekke med den lokale tillitsvalgte i arbeidet med ivaretakelsen/ gjennomføringen av denne protokollen, jfr. Hovedavtalens bestemmelser. Forhandlingene etter arbeidsmiljøloven §61 ansees med dette som avsluttet.
Ved stevning til Drammen byrett, som i dette tilfellet var rett domstol for søksmål om ugyldig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven §61 flg, datert 3 april 1987 og innkommet til byretten 7. april 1987, reiste Boghos Istamboulian søksmål mot Øvre Eiker kommune med påstand om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig, og at han skulle tilkjennes erstatning og saksomkostninger.
Kommunen påstod prinsipalt saken avvist under henvisning til at fristen for å reise sak i arbeidsmiljøloven §61 nr 3 var ute. Subsidiært påstod kommunen seg frifunet og tilkjent saksomkostninger.
Særskilt hovedforhandling til behandling av avvisningsspørsmålet ble holdt 26. og 27. november 1987, og Drammen byrett avsa 9 desember 1987 slik begrunnet beslutning:
1. Saken fremmes.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår inntil det treffes avgjørelse i hovedsaken.
Øvre Eiker kommune påkjærte beslutningen til Eidsivating lagmannsrett, som 24. mars 1988 avsa kjennelse med slik slutning:
1. Boghos Istamboulians søksmål mot Øvre Eiker kommune i sak 119/87 A for Drammen byrett, avvises.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger for byretten og lagmannsretten.
Saksforholdet for øvrig går frem av byrettens og lagmannsrettens avgjørelser.
Boghos Istamboulian har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet er angitt å gjelde saksbehandlingen og lovanvendelsen. Det anføres at saken er av stor velferdsmessig betydning for saksøkeren og hans familie.
Som saksbehandlingsfeil anføres at kjennelsen er ufullstendig begrunnet, jf tvistemålsloven §164 jf §384 nr 5. Lagmannsretten er kommet til at avtalen av 3. oktober 1986 ikke kan settes til side i medhold av avtaleloven §33. Hvis dette er skrivefeil for §36, bør kjennelsen rettes. Hvis det ikke er en skrivefeil, betyr det at lagmannsretten har unnlatt å vurdere et av de fire hovedgrunnlag saksøkeren har anført for å fremme saken. Saksøkeren hevder ikke at kommunen har opptrådt uredelig, jf avtaleloven §33, men at en avtale som går ut på at forhandlingene «anses avsluttet» til tross for at de ifølge samme avtale i realiteten ikke er det, i dette tilfellet må anses så urimelig at den kan settes til side etter avtaleloven §36.
Videre anføres at lagmannsretten, dersom §33 er feilskrift for §36, har tolket §36 uriktig. Bestemmelsen kan være anvendelig i mange forhold, feks i forbindelse med forhøyelse av festeavgifter. Bestemmelsen bør beskytte den svake part, som i dette tilfellet er arbeidstakeren. Ellers vises til tidligere anførsler om dette.
Fristen i arbeidsmiljøloven §61 regnes fra «forhandlingenes avslutning». Avgjørende må være om forhandlingene faktisk og rettslig er avsluttet, ikke hvorvidt det står i en protokoll at de «anses avsluttet». Lagmannsrettens vurdering synes her litt på siden, ettersom spørsmålet må være om det allerede ved inngåelsen av avtalen var klart at forhandlingene om Istamboulians arbeidsforhold ikke ville være avsluttet før i slutten av februar 1987. Det må være uriktig rettsanvendelse når lagmannsretten bygger på at saksøkeren «frafalt å prøve oppsigelsen rettslig». Man kan ikke av en avtale om at forhandlingene anses avsluttet, utlede at adgangen til søksmål er frafalt, og noe slikt er heller ikke påstått av kommunen. Det er videre uriktig når det i lagmannsrettens kjennelse heter at det ikke "er påtalt" at kommunen bidro til at protokollens hovedbestemmelser ikke ble fulgt. Det ble dokumentert for byretten gjennom en rekke sentrale vitner at kommunen ikke på noen måte trakk de tillitsvalgte med i arbeidet slik den hadde plikt til etter protokollens punkt B 7. Kommunen bør ikke ha anledning til å ignorere en del av avtalen og påstå avvisning på grunn av en annen del.
Det må videre være uriktig rettsanvendelse når lagmannsretten i realiteten har bygget på at Istamboulian hadde anledning til for fremtiden å frafalle loven oppsigelsesvern. Loven er ufravikelig, jf §5. Lagmannsrettens rettsanvendelse synes å åpne for at en person som en gang er oppsagt, ikke bare kan fraskrive seg oppsigelsesvernet for den allerede forettatte oppsigelse, men også oppsigelsesvernet ved en eventuell fremtidig oppsigelse. Kommunens beskjed til Istamboulian om at man ville sette i verk en oppsigelse med større eller mindre hjemmel i avtalen av 3. oktober 1986, er også en oppsigelse som kunne overprøves av retten, innen frister som må regnes fra den siste oppsigelsen.
Lagmannsrettens anvendelse av arbeidsmiljløloven §64 nr 4 må være feil. Istamboulian ble sagt opp mens han var sykmeldt, og §64 er da i prinsippet anvendelig. En person som er 50 % ufør og således i halv stilling, slik tilfellet var med Istamboulian, kan ikke som følge av denne uførheten miste vernet mot oppsigelse på grunn av sykdom. Yrkeshemmede har fullt vern etter §64, jf Rt-1986-224. Istamboulian fikk for øvrig ny stilling (halv stilling) fra 3. mars 1986. Dette var en annen stilling enn den han hadde hatt som landbruksvikar frem til 1985. En må vel også se bort fra fravær som ligger langt tilbake i tiden. Det synes uholdbart å trekke in sykefravær i stillingen som landbruksvikar i 1984 og tidligere.
I prosesskriv av 7. september 1988 har den kjærende part opplyst at han er kommet inn på et anleggsgartnerkurs, men har problemer med å få skolegangen godkjent som attføring. Trygdekontoret har således opplyst at attføringspengene vil bli stoppet ved avslutningen av skoleåret 16. juni 1989. Hensett til alder, kvalifikasjoner, tidligere praksis og tidligere delvise uførhet anser den kjærende part det ønskelig å få fortsette i kommunen. Det er for å skaffe seg ytterligere kvalifikasjoner til arbeidet i Park- og Idrettsvesenet han tar anleggsgartnerkurset. Slik arbeidsmarkedet er for eldre langtidsledige med helseproblemer, kan det ikke ses bort fra at resultatet for den kjærende part kan bli uføretrygd dersom han ikke får medhold i saken. Han bør iallfall få anledning til å prøve den for domstolene.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
Prinsipalt: Saken fremmes.
Subsidiært: Saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
I begge tilfeller: Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Øvre Eiker kommune gjør i tilsvar gjeldende at lagmannsrettens saksbehandling og rettsanvendelse er riktig, og slutter seg til lagmannsrettens begrunnelse. Det vises til tidligere anførsler.
Kommunen tilføyer at det må antas at avtaleloven §33 i lagmannsrettens kjennelse side 8 er skrivefeil for §36. Lagmannsrettens bemerkninger viser at det er denne bestemmelsen som er vurdert.
Formuleringen i avtalens pkt C om at «Forhandlingene etter arbeidsmiljøloven §61 ansees med dette som avsluttet.» kan ikke misforstås. Det er med dette vist til fristberegningen for søksmål. Dersom forhandlinger av betydning for fristberegningen skulle fortsette senere måtte dette enten gått frem av protokollen, eller ovennevnte punkt i de minste vært tatt ut av avtalen. Heller ikke andre punkter i avtalen støtter saksøkerens anførsler. Avtalens punkt B 7 medfører ikke noen absolutt plikt for kommunen til å ta de tillitsvalgte med, jf tidligere anførsler om dette.
Det er etter kommunens mening ikke spørsmål om for fremtiden å fraskrive seg loven oppsigelsesvern. Ved forhandlingene var Istamboulian sagt opp, og oppsigelsen ble opprettholdt hele tiden. Selve oppsigelsestiden ble forlenget med en kortere periode. At fristen for å gå til søksmål til prøvelse av oppsigelsens gyldighet utløper før selve oppsigelsestiden, er ikke uvanlig i oppsigelsessaker. Det er opp til den oppsagte selv å avgjøre om søksmål skal reises. Det presiseres at det ikke ble opprettet noen ny stilling for Istamboulian, det var bare oppsigelsestiden som ble forlenget en kortere periode.
Den kjærende parts anførsler om at han hadde en ny stilling i kommunen i forhold til arbeidsmiljøloven §64 nr 4, er ikke riktige. Istamboulian var hele tiden ansatt i kommunen, og vurderingen av §64 nr 4 må gjøres i forhold til hans ansettelse i kommunen som sådan. Han var hele tiden ansatt i hel stilling, og det var i forhold til denne han var sykmeldt gjennom flere år. Det vises til anførslene for lagmannsretten.
Øvre Eiker kommune har lagt ned slik påstand:
1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 24. mars 1988 i kjæremålssak nr. 36/88, hl. nr. 140/88 stadfestes.
2. Øvre Eiker kommune tilkjennes saksomkostninger for både byretten, lagmannsretten og høyesteretts kjæremålsutvalg.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Dette er et videre kjæremål der utvalgets kompetanse er begrenset ved bestemmelsene i tvistemålsloven §404. Utvalget kan bare prøve lagmannsrettens saksbehandsling og dens tolking av en lovforskrift.
Som kjæremålsgrunner er det vist til at lagmannsrettens kjennelse er mangelfullt begrunnet og bygger på uriktig lovforståelse. Utvalget er kommet til at kjæremålet ikke kan føre frem.
Når lagmannsretten uttaler at avtalen av 3. oktober 1986 ikke «kan settes til side etter avtaleloven §33» antar utvalget at det beror på en feilskrift for §36. Lagmannsretten har således i sitt referat av kommunens anførsler sagt at kommunen bestrider "at avtalen av 3. oktober 1986 kan settes til side etter avtaleloven §36". På denne bakgrunn finner utvalget at det ikke foreligger noen slik mangel ved kjennelsens grunner som den kjærende part har påberopt til opphevelse.
Det er videre anført at lagmannsretten i tilfelle den har ment å ta stilling til avtaleloven §36, har tolket bestemmelsen uriktig når arbeidstakeren som den svake part i avtaleforholdet ikke har fått medhold. Utvalget vil her vise til at lagmannsretten har funnet at avtalen av 3. oktober 1986 fremstod som et realistisk alternativ til oppsigelse pr 25. november 1986 og ble inngått etter råd fra arbeidstakerens egne, erfarne organisasjoner. Ut fra denne bevisbedømmelse - som utvalget ikke kan prøve - kan lagmannsrettens forståelse av avtaleloven §36 ikke ses å være uriktig.
Den kjærende part har endelig anført at lagmannsrettens forståelse av arbeidsmiljøloven §61 og §64 er uriktig. Utvalget finner det her tilstrekkelig å vise til at lagmannsretten har lagt til grunn at forhandlingene etter arbeidsmiljøloven §61 var avsluttet 3. oktober 1986, og at lagmannsretten her bygger på punkt C i protokollen fra forhandlingsmøte denne dag. Lagmannsretten har dermed forstått bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §64 nr 4 jf §61 nr 3 riktig når den er kommet til at fristen for å reise søksmål om oppsigelsens gyldighet utløp 8 uker etter den 3. oktober 1986, dvs den 29. november 1986. Bevisbedømmelsen og den konkrete rettsanvendelsen kan kjæremålsutvalget ikke prøve.
Kjæremålet vil etter dette bli å forkaste. Kjæremotparten har nedlagt påstand om saksomkostninger. Etter omstendigheten finnes saksomkostninger ikke å burde tilkjennes.
Kjennelsen er enstemmig.