HR-1990-412-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-09-06 |
| Publisert: | HR-1990-00412k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 412 K/1990, jnr 242/1990. |
| Parter: | 1) Heidi Ingunn Bogstad (advokatfirmaet Hjort, Eriksrud & Co 2) Torkill Olav Bosgstad v/advokatfullmektig Jørn A. Uggerud) mot Sparebanken ABC (advokat Jens B. Heggemsnes. |
| Forfatter: | Sinding-Larsen, Skåre, Hellesylt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §399, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §245, §249, §164, §404, §2 |
Olav Bogstad, som er far til Heidi Ingunn Bogstad og Torkill Olav Bogstad, ble ved Oslo byretts dom 19. februar 1990 dømt til å tilbakebetale et underslått beløp på kr. 950.000,- til Sparebanken ABC.
Ved avsetningsbegjæringer 15. mars 1990 krevet Sparebanken ABC avsetning i Olav Bogstads tomt, gnr. 72 bnr. 22 i Røyken, og hans hytteeiendom, gnr. 225 bnr. 19 i Gausdal.
Gnr. 72 bnr. 22 i Røyken var imidlertid ved skjøte dagbokført 20. mars 1990 overført til datteren, Heidi Ingunn Bogstad, mens gnr. 225 bnr. 19 i Gausdal ved skjøte dagbokført 15. mars 1990 var overført til sønnen, Torkill Olav Bogstad. 3. mai 1990 fremsatte Sparebanken ABC begjæring om arrest til Lier, Røyken og Hurum namsrett og Sør-Gudbrandsdal namsrett, rettet mot henholdsvis Heidi Ingunn Bogstad og Torkill Olav Bogstad for et beløp på kr. 950.000 for hver.
Lier, Røyken og Hurum namsrett fattet 22 mai 1990 beslutning om ikke å ta til følge begjæringen. Tilsvarende beslutning var 11. mai 1990 truffet av Sør-Gudbrandsdal namsrett for hytteeiendommens del.
Sparebanken ABC påkjærte begge beslutninger til Eidsivating lagmannsrett, som, etter å ha forenet kjæremålene til felles behandling og avgjørelse, 19. juni 1990 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Sparebanken ABC gis i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §245 arrest i Torkell Olav Bogstads eiendom, gnr. 225, bnr. 19 i Gausdal kommune for kr. 950.000,-. Arresten kan avverges ved at Torkell Olav Bogstad stiller sikkerhet for kr. 400.000,-.
2. Sparebanken ABC gis i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §245 arrest i Heidi Ingunn Bogstads eiendom gnr. 72 bnr. 22 i Røyken kommune for kr. 950.000,-. Arresten kan avverges ved at Heidi Ingunn Bogstad stiller sikkerhet for kr 150.000,-.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, men utstår til avgjørelse i den muntlige forhandling som måtte bli begjært."
Det nærmere saksforhold fremgår av namsrettenes beslutninger og lagmannsrettens kjennelse.
Heidi Inngunn Bogstad og Torkill Olav Bogstad har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. De har gjort gjeldende at kjennelsen bygger på feil saksbehandling og feil lovtolkning.
Tvangsfullbyrdelsesloven §249 annet ledd, første setning hindrer ikke kjæremålet idet den avgjørelse som angripes er en kjennelse.
De to saksøkte fikk ikke underretning om bankens kjæremål før lagmannsretten traff sin avgjørelse. Dette er en saksbehandlingsfeil, jf. kjennelse inntatt i Rt-1977-696. De fundamentale rettssikkerhetshensyn som det kontradiktoriske prinsipp skal ivareta, blir ikke tilfredsstilt ved at man i etterhånd kan kreve muntlig forhandling om arrestens lovlighet. Reelt sett vil det være meget vanskelig å få en kjennelse om arrest endret i namsretten i de tilfeller hvor lagmannsretten har besluttet arrest. Det foreligger på denne bakgrunn ikke bare en saksbehandlingsfeil, men også en uriktig tolkning av tvangsfullbyrdelsesloven §2, jf. tvistemålsloven §399 annet ledd.
De generelle hensyn som lagmannsretten har anført som begrunnelse for å fravike tvistemålsloven §399 annet ledd, har Høyesterett tatt avstand fra i kjennelser inntatt i Rt-1977-696 og 972.
Heidi Ingunn Bogstad og Torkill Olav Bogstad har nedlagt slik påstand:
"1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 19. juni 1990 oppheves.
2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger for kjæremålsutvalget."
Sparebanken ABC har tatt til motmæle i kjæremålet og blant annet vist til at det må være riktig å legge til grunn at Oslo byretts dom 19. februar 1990 kom til Olav Bogstad noen dager etter at prosessfullemktigen fikk den. Allerede en ukes tid deretter tømmer Olav Bogstad sitt bo ved å overdra de to eiendommene til sine barn. Overdragelsene er et åpenbart rettsstridig samarbeide mellom far og barn for å unndra kreditor midler.
Hva saksbehandlingsfeilen angår, har Sparebanken ABC vist til at Lier, Røyken og Hurum namsretts beslutning hvor begjæringen om arrest ble avslått, ble postforkynt for Heidi Ingunn Bogstad og bekreftet mottatt av henne 31. mai 1990. Rent faktisk må Høyesteretts kjæremålsutvalg kunne legge til grunn at familien Bogstad var kjent med begjæringene om arrest pr. 31. mai 1990, og således kunne undersøke hvorvidt det ble anvendt kjæremål. Manglende forkynnelse overfor Torkill Olav Bogstad kan i hvert fall ikke ha virket bestemmende på innholdet i lagmannsrettens avgjørelse.
Behovet for kontradiktorisk behandling er lite siden beslutning/ kjennelse om arrest bare er et foreløpig vedtak som skal fastlåse en situasjon. Hensynet til motparten er ivaretatt ved bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven §249 annet ledd om etterfølgende forhandling om arrestens lovlighet.
Sparebanken ABC har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
Lagmannsrettens kjennelse av 19. juni 1990 opprettholdes.
Subsidiært:
Saken henvises til lagmannsretten til fornyet behandling.
I begge tilfelle:
Sparebanken ABC tilkjennes saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og kjæremålsutvalgets kompetanse er undergitt de begrensninger som følger av tvistemålsloven §404. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning, jf. §404 nr. 2 og 3.
Kjæremålsutvalget er kommet til at lagmannsrettens kjennelse må oppheves.
Etter kjæremålsutvalgets syn må bestemmelsen i tvistemålsloven §399 annet ledd om at en kjæremålserklæring skal forkynnes for motparten gjelde også når kjæremålet gjelder namsrettens beslutning om ikke å ta til følge en begjæring om arrest, jf. kjennelse inntatt i Rt-1977-696. Kjæremålsutvalget finner ikke grunn til å gå nærmere inn på lagmannsrettens bemerkninger til det som i nevnte kjennelse er anført om betydningen av bestemmelsen i tvistemålsloven §164 annet ledd. Selv om det skulle være riktig, slik lagmannsretten antar, at det ikke er nødvendig å forkynne eller meddele saksøkte en beslutning om å avslå et arrestkrav, kan det ikke ses å være tilstrekkelig grunnlag for å fravike den generelle bestemmelse i tvistemålsloven §399 om at en kjæremålserklæring skal forkynnes.
Det var således en saksbehandlingsfeil når kjæremålserklæringene ikke ble forkynt for de saksøkte. Feilen må lede til opphevelse av lagmannsrettens kjennelse. De kjærende parters påstand om saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg må tas til følge. Omkostningene settes til kr. 2.000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Sparebanken ABC til Heidi Ingunn Bogstad og Torkill Olav Bogstad i fellesskap 2.000,- - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.