HR-1991-135-A - Rt-1991-1142
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1991-10-14 |
| Publisert: | HR-1991-00135-A - Rt-1991-1142 (413-91) |
| Stikkord: | Straffeprosess, Spørsmål om bevisavskjæring, Telefonavlytting i narkotikasaker |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1991-00135 A, L.nr. 135/1991, snr. 85/1991 |
| Parter: | Aktor: statsadvokat Kristian Nicolaisen mot 1. A (forsvarer: advokat Ole Jakob Bae) 2. C (forsvarer: advokat Johan Hjort). |
| Forfatter: | Lund, Holmøy, Langvand, Lødrup, Christiansen |
| Lovhenvisninger: | Telefonavlyttingsloven (1976) §8, Straffeprosessloven (1981) §264, §267, §292, Straffeloven (1902) §162, §35, §49, §62, §226, §242, §272, §294, §360, §363, §8, Straffeprosessloven (1981) |
Dommer Lund: Eidsivating lagmannsrett avsa 23. november 1990 dom med denne domsslutning:
"1. A, kan også ha brukt navnet B, født xx.xx.1950, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 tredje ledd, jfr. første ledd, jfr. femte ledd, til en straff av fengsel i 8 - åtte - år med fradrag av 439 - firehundreogtrettini - dager for utholdt varetektsarrest.
2. C, født xx.xx.1961, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 tredje ledd, jfr. første ledd, jfr. femte ledd, og straffeloven §162 tredje ledd, jfr. første ledd, jfr. femte ledd, jfr. §49, sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 10 - ti - år med fradrag av 438 - firehundreogtrettiåtte - dager for utholdt varetektsarrest.
3. C dømmes til å tåle inndragning av 100.000,- - etthundretusen - kroner til fordel for statskassen, jfr. straffeloven §35."
For A gjelder dommen innførsel av 833 gram teknisk rent heroinklorid, for C gjelder den medvirkning til innførselen og forsøk på erverv av stoffet. Det nærmere saksforhold fremgår av domsgrunnene.
De domfelte har anket over saksbehandlingen og straffutmålingen.
Jeg er kommet til at anken over saksbehandlingen må føre frem.
For begge de domfelte gjelder saksbehandlingsanken at lagmannsretten under hovedforhandlingen avsa kjennelse for ikke å ta til følge deres begjæring om å få opplyst hvorvidt det - i medhold av lov 17. desember 1976 nr. 99 - hadde foregått avlytting av C telefonsamtaler og eventuelt få fremlagt lydbånd og utskrifter fra samtalene. Spørsmålet ble tatt opp under hovedforhandlingen etter at påtalemyndigheten hadde avslått å etterkomme begjæringen, som ble fremsatt allerede under saksforberedelsen av Cs forsvarer, med tilslutning av forsvareren for A. Begjæringens bakgrunn var at begge de domfelte hevder å ha vært uvitende om heroinen, og at C telefonsamtaler inneholder opplysninger som viser at de er uskyldige. Lagmannsrettens kjennelse ble avsagt under dissens.
Forsvarerne for Høyesterett har vedrørende saksbehadlingen vist til hverandres prosedyrer. Sammenfatningsvis er anført:
Ved Høyesteretts kjennelse av 25. september 1991, lnr. 127B/1991, er det fastslått at påtalemyndigheten kan benytte materiale fra telefonkontroll som bevis under hovedforhandlingen. Kjennelsen innebærer at også tiltalte må ha en slik adgang, noe som dessuten tilsies av prinsippet om jevnbyrdighet mellom partene.
Lagmannsrettens flertall har uriktig lagt til grunn at taushetspliktbestemmelsen i telefonkontrolloven §8 er til hinder for at tiltalte gis opplysninger om telefonavlyttingen. Heller ikke andre bestemmelser i loven utelukker dette. Avskjæringsspørsmålet må vurderes etter straffeprosessloven §294 jfr. §226, §242 og §292 annet ledd. Det er uriktig når flertallet legger til grunn at materiale fra en eventuell telefonkontroll er uten betydning for saken.
Det er ikke relevant, slik flertallet gjør, å legge vekt på at eventuelle opplysninger om telefonkontroll kan skade etterforskningen i andre saker. Kontrollutvalget for telefonavlytting i narkotikasaker kan etter sitt mandat bare vurdere om det foreligger brudd på regelverket for telefonavlytting, ikke om materialet fra telefonavlyttingen er av betydning som bevis i saken.
Saksbehandlingsfeilen må lede til opphevelse, jfr. straffeprosessloven §360 første ledd.
Bruk av telefonkontroll som bevis under hovedforhandling i straffesaker, reiser mange vanskelige spørsmål, som må vurderes i lovgivningssammenheng, jfr her gjengivelsen av forsvarernes anførsler i kjennelsen av 25. september 1991. Spørsmålene er imidlertid ikke flere eller andre når tiltalte krever materialet fremlagt enn når påtalemyndigheten velger å bruke det.
Aktor har sammenfatningsvis anført:
Lagmannsrettens flertall bygger på et dobbelt grunnlag. Dels bygger flertallet på bestemmelsen om taushetsplikt i telefonkontrolloven §8, dels på bevisavskjæringsregelen i straffeprosessloven §292 annet ledd. Verken §8 eller andre bestemmelser i loven om telefonkontroll utelukker imidlertid at opplysninger om avlytting gis etter at etterforskningen er avsluttet, men loven regler bygger på en generell forutsetning om å sikre telefonavlytting som et effektivt etterforskningsmiddel under påtalemyndighetens kontroll. Spørsmålet om avskjæring må avgjøres i henhold til straffeprosessloven §292 annet ledd, vurdert i lys av formålet bak telefonavlyttingsloven, jfr. også §272 annet ledd hvoretter retten kan ta stilling til spørsmålet under saksforberedelsen.
Avgjørende i denne saken er at skyldspørsmålet allerede var tilstrekkelig opplyst på grunnlag av de øvrige bevis som forelå. Lagmannsrettens flertall la derfor korrekt til grunn at bevis i tilknytning til en eventuell telefonkontroll var uten betydning for saken. Lagmannsretten hadde tilstrekkelig grunnlag for å ta standpunkt til dette etter den møtende aktors innledningsforedrag. Om retten burde ha ventet med avgjørelsen til etter at bevisførselen var avsluttet, er dette i så fall en feil som er uten betydning for dommens innhold.
Påtalemyndigheten har en meget sterk interesse i å holde tilbake opplysninger om telefonavlytting for å hindre at etterforskningen i andre saker blir skadelidende. Avgjørende for påtalemyndigheten er om det i det hele tatt skal måtte svares på spørsmål om telefonavlytting er skjedd. De land som har regler om telefonavlytting, beskytter denne interesse. I Danmark skal den som er utsatt for telefonavlytting normalt få opplysning om dette når etterforskningen er avsluttet, men retten kan her beslutte at underretning skal unnlates eller utsettes i et nærmere fastsatt tidsrom.
Jeg behandler først de generelle rettsregler saksbehandlingsanken må bedømmes etter. Deretter skal jeg se på de konkrete omstendigheter som gjør seg gjeldende i saken.
Det prinsipielle utgangspunkt er at lovlig innhentede bevis kan brukes av begge parter i prosessen. I Høyesteretts kjennelse av 25. september 1991, lnr. 127B/1991, ble det lagt til grunn at "Loven om telefonavlytting kan ikke tolkes slik at opptak og utskrifter m.v. er utelukket som bevis under hovedforhandlingen". Det fremheves at skulle dette vært utelukket, måtte det ha foreligget klare holdepunkter i loven eller forarbeidene. Saken gjaldt påtalemyndighetens rett til å fremlegge materiale fra telefonavlyttingen til bruk under hovedforhandlingen. Telefonavlyttingsloven inneholder imidlertid heller ikke regler som avskjærer tiltalte fra å kreve materialet fra telefonkontrollen fremlagt, noe partene for øvrig er enige om. Bestemmelsen om taushetsplikt i loven §8 første ledd gjelder kun under etterforskningen. Tilintetgjørelsesbestemmelsen i §6 tar først og fremst sikte på såkalt overskuddsinformasjon og pålegger ikke påtalemyndigheten en plikt til å ødelegge opptak som kan ha betydning som bevis under hovedforhandlingen, jfr uttalelsene om dette i kjennelsen av 25. september 1991.
Spørsmålet om å avskjære tiltalte fra tilgang til opplysninger om telefonavlyttingen må løses etter straffeprosessloven regler.
Før jeg kommer nærmere inn på bevisavskjæringsreglene, finner jeg grunn til å si noe om retten til dokumentinnsyn etter straffeprosessloven.
Retten til dokumentinnsyn når tiltale er reist, fremgår av straffeprosessloven §264 jfr. §267. Retten til innsyn gjelder - med de begrensninger loven angir - i prinsippet alle sakens dokumenter uavhengig av deres antatte betydning som bevis i saken, og retten kan ikke begrenses under henvisning til at opplysningene vil kunne skade etterforskningen i andre saker.
For såkalte interne dokumenter, dvs dokumenter som ikke oppfattes som sakens dokumenter i loven forstand, er innsynsretten begrenset, jfr. Hans Kristian Bjerke og Erik Keiserud: Straffeprosessloven med kommentarer II side 62. Hvilke begrensninger som her gjelder er kanskje noe uklart. Jeg antar at spørsmålet må vurderes i forhold til bevisavskjæringsregelen i straffeprosessloven §292: Innsynsretten må i hvert fall gjelde de dokumenter som ikke vil kunne nektes ført som bevis under hovedforhandlingen. Kan vilkårene etter denne bestemmelsen ikke antas å være til stede, vil tiltalte ha rett til innsyn, selv om det kan skade etterforskningen i andre saker at opplysningene blir kjent, jfr. her problemstillingen i kjennelsen i Rt-1985-1261.
Jeg antar at retten til innsyn må begrenses tilsvarende hvor påtalemyndigheten - som i denne sak - har behandlet opplysningene om telefonavlytting som interne, dvs ikke selv har fremlagt opptak og utskrifter som bevis i saken, jfr. Bjerke og Keiserud l c 63. Avslår påtalemyndigheten å opplyse om avlytting er skjedd og fremlegge eventuelt materiale, vil spørsmålet måtte avgjøres av retten forut for eller under hovedforhandlingen, jfr. straffeprosessloven §272 annet ledd og §292 annet ledd.
Etter straffeprosessloven §292 annet ledd kan et bevis som er for hånden avskjæres såfremt det gjelder forhold som er uten betydning for - med andre ord ikke vedrører - saken eller som allerede er tilstrekkelig bevist. Det sistnevnte vilkår er nytt i straffeprosessloven av 1981 og antas "å gå noe lenger" i å tillate avskjæring enn man hadde adgang til etter loven av 1887, jfr. Innstilling fra Straffeprosesslovkomiteen av 1957 303.
Så lenge påtalemyndigheten nekter å opplyse om telefonkontroll er skjedd, vil retten i stor utstrekning være henvist til å bygge på tiltaltes pretensjoner om hvilke opplysninger telefonsamtalene kan inneholde. Finnes samtalene å vedrøre saken, antar jeg at det skal mye til for å avskjære beviset fordi tiltaltes skyld allerede må anses tilstrekkelig bevist.
Bestemmelsens formål er åpenbart å hindre at domstolsbehandlingen vidløftiggjøres ved irrelevant eller overflødig bevisførsel. De vilkår loven etablerer for å avskjære bevis gir intet rom for å ta hensyn til påtalemyndighetens behov for å holde beviset tilbake fordi det kan skade etterforskningen i andre saker eller vanskeliggjøre etterforskning i narkotikasaker mer generelt. De problemer dette eventuelt måtte skape, må søkes løst i forbindelse med den pågående revisjon av telefonavlyttingsloven.
I denne sak ble avskjæringsspørsmålet tatt opp under hovedforhandlingen, etter aktors innledningsforedrag og før bevisførselen. Under henvisning til straffeprosessloven §292 annet ledd la retten til grunn at "de eventuelle bevismidler forsvareren påberoper seg antas å være uten betydning for saken".
Avskjæring etter dette kriterium i loven forutsetter at beviset gjelder irrelevante omstendigheter, det vil si at beviset ikke vedrører saken. Lagmannsretten har ikke gitt noen begrunnelse for sitt standpunkt, og jeg kan heller ikke se at det kan begrunnes i opplysninger som ble gitt av C forsvarer om innholdet i eventuelt avlyttede telefonsamtaler.
Lagmannsrettens kjennelse hviler på et uriktig grunnlag. Det foreligger derfor en saksbehandlingsfeil. Anvendelsen av straffeprosessloven §360 første ledd fortoner seg problematisk i et tilfelle som det foreliggende. Høyesterett har begrenset innsikt når det gjelder de bevis som ble ført for lagmannsretten og er uten kunnskap om innholdet i det eventuelle bevis som ble avskåret. Jeg antar at feilen bør lede til opphevelse.
Som nevnt har ikke A hevdet at han har vært gjenstand for avlytting, kun at de telefonsamtaler C førte med X også vil være av betydning ved vurderingen av bevisene i hans sak. Hensett til den bevismessige sammenheng mellom de domfeltes saker, antar jeg at opphevelsen også bør omfatte den del av dommen som gjelder ham, jfr. straffeprosessloven §363 annet ledd.
Jeg stemmer for denne
kjennelse:
Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.