HR-1991-27-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1991-01-18 |
| Publisert: | HR-1991-00027k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 26 K/1991, jnr 36 og 39/1991 |
| Parter: | X (advokat Sølvi Sanden) mot Y (advokat Jan C Dyngen). |
| Forfatter: | Christiansen, Gjølstad, Lund |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915) §18, §404, §98, §40, §42 |
Kjennelse:
X og Y var samboere fra 1982. De har en sønn, S, født xx.xx.1983. I henhold til erklæring datert 25. juli 1988, underskrevet av Y og X, ble samboerforholdet oppløst 1. august 1988. Fra samme dato skulle Y etter erklæringen være "eneforsørger" for S. S bodde hos sin far i Z frem til høstferien 1990 da moren etter samvær med gutten i Æ holdt ham tilbake der fra 14. oktober 1990.
Den 24. oktober 1990 begjærte Y for Ø herredsrett midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 og nedla påstand om fortsatt foreldreansvar for S inntil eventuelt søksmål om foreldreansvaret var rettskraftig avgjort. Han fremsatte samtidig begjæring om at den midlertidige avgjørelsen måtte iverksettes straks, jf barneloven §42 siste ledd.
Ø herredsrett avsa 23. november 1990 kjennelse med slik slutning:
"1. S, født xx.xx.1983 skal bo sammen med Y inntil søksmål om dette er rettskraftig avgjort.
2. Begjæringen om iverksettelse av den foreløpige avgjørelse avvises.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Den 26. november 1990 ble ny begjæring om iverksetting av den midlertidige avgjørelsen fremsatt av Y for Æ namsrett som avsa kjennelse 28. november 1990 med slik slutning:
"X pålegges straks å levere S født xx.xx.1983 til Y.
Tilbakelevering kan tvangsfullbyrdes straks av Y ved avhenting av S hos moren."
Ø herredsretts kjennelse og Æ namsretts kjennelse ble begge påkjært av X til Gulating lagmannsrett. Kjæremålet over iverksettingskjennelsen ble av Æ namsrett gitt oppsettende virkning ved kjennelse 30. november 1990. 5. desember 1990 reiste Y sak mot X om foreldreansvaret m m ved Ø herredsrett.
Gulating lagmannsrett avsa 27. desember 1990 kjennelse i saken om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 med slik slutning:
"1. Ø herredsretts kjennelse av 23. november 1990, slutningens pkt. 1, stadfestes.
2. X betaler innen 2 - to -uker saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett til Y med kr 3.000,- - kronertretusen -.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Samme dag tok Gulating lagmannsrett standpunkt til spørsmålet om iverksetting av den midlertidige avgjørelsen og avsa kjennelse med slik slutning:
"1. X pålegges straks å levere S født xx.xx.1983 til Y.
Iverksettelse kan skje ved namsmannen.
2. Tilbakelevering kan tvangsfullbyrdes straks.
3. X betaler til Y sakens omkostninger for namsrett og lagmannsrett med kr 3.000,- - kronertretusen 00/100 -.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Sakforholdet ellers fremgår av herredsrettens, namsrettens og lagmannsrettens kjennelser.
Lagmannsrettens kjennelser er i rett tid påkjært av X til Høyesteretts kjæremålsutvalg. For så vidt gjelder iverksettingskjennelsen, er det bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning.
I kjæremålet over den midlertidige avgjørelsen er det anført at lagmannsretten har begått saksbehandlingsfeil ved å bygge på gale og mangelfulle opplysninger. Det er vist til at S har bodd hos sin mor i Æ siden begynnelsen av oktober 1990, og at han har gått nesten hele høstsemesteret på barneskole i Æ. Han er tilpasset i miljøet og har mange slektninger og venner i Æ.
Det anføres videre at lagmannsretten tar feil når den legger til grunn at Ø herredsrett var kompetent til å behandle begjæringen om midlertidig avgjørelse med hensyn til daglig omsorg for S etter at S var flyttet til Æ.
X anfører ellers bl a - slik også lagmannsretten har lagt til grunn - at hun fortsatt har foreldreansvaret for S alene, og at hun ikke har opptrådt rettsstridig ved å holde barnet tilbake i Æ i oktober 1990. Lagmannsretten har imidlertid tatt for lite hensyn til guttens nåværende situasjon og eventuelle skadevirkninger ved flytting når den finner at det er best for barnet å bo hos sin far.
X har nedlagt slik påstand:
"1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 27. desember 90 sak nr. 260/1990 oppheves.
2. X tilkjennes sakens omkostninger som i denne saken utgjør kr 9.000,-."
Også i kjæremålet over iverksettingsavgjørelsen er det anført at lagmannsretten har bygget på uriktige og mangelfulle opplysninger. På bakgrunn av uttalelser fra barnets psykolog hevdes det at lagmannsretten tar feil når den finner at det ikke foreligger umulighet.
X har nedlagt slik påstand:
"1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 27. desember 1990 sak nr. 255/1990 oppheves.
2. Kjæremålet gis oppsettende virkning inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.
3. X tilkjennes sakens omkostninger, som i denne saken utgjør kr 9.000,-."
I tilsvaret til kjæremålet over den midlertidige avgjørelsen har Y bl a anført at partene i henhold til erklæringen 25. juli 1988 i det minste var enige om at S skulle bo hos sin far. S må altså anses som bosatt hos sin far inntil det foreligger endringsavtale mellom partene, eller avtalen endres ved dom, og Ø herredsrett var derfor rett verneting for midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 jf tvistemålsloven §18 og barneloven §40.
Motparten kan ikke ensidig endre avtalen av 25. juli 1988. Lagmannsretten tar derfor feil når den sier at X ikke har opptrådt rettstridig ved å holde barnet tilbake i forbindelse med samværsutøvelse.
Y har nedlagt slik påstand:
"1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 27. desember 1990 stadfestes.
2. Y tilkjennes sakens omkostninger."
I tilsvaret vedrørende iverksettingsavgjørelsen har Y bl a anført at det er viktig for S snarest å bli tilbakeført til Z hvor han er vokst opp og har sitt tilvante miljø med familie, venner, skole m v.
Y har nedlagt slik påstand:
"1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 27. desember 1990 stadfestes.
2. Begjæring om oppsettende virkning gis ikke medhold.
3. Y tilkjennes sakens omkostninger."
I medhold av tvistemålsloven §98 er sakene forent til felles behandling og avgjørelse.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
X har angrepet to avgjørelser truffet av lagmannsretten på grunnlag av kjæremål dit. Etter tvistemålsloven §404 kan lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål bare i meget begrenset utstrekning påkjæres videre. Etter lovbestemmelsen kan utvalget her bare prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking.
I begge saker gjør X generelt gjeldende at lagmannsretten har lagt til grunn uriktige og mangelfulle opplysninger ved sine avgjørelser. Utvalget kan ikke se at lagmannsretten har begått feil i saksbehandlingen ved ikke av eget tiltak å innhente nærmere opplysninger eller uttalelser. Lagmannsrettens vurdering av dette spørsmål beror på et skjønn hvor hensynet til sakens opplysning må avveies mot behovet for en rask avgjørelse. Dette skjønn kan utvalget ikke prøve. Utvalget bemerker imidlertid for ordens skyld at det ikke er nærmere påvist og heller ikke ses å være holdepunkter for å anta at lagmannsretten har bygget på uriktig faktum.
X hevder at det er uriktig når lagmannsretten har kommet til at det er best for barnet at det inntil avgjørelse i hovedsaken bor hos faren. Videre hevder hun at det er uriktig når lagmannsretten har funnet at det ikke foreligger slik umulighet som tilsier at kravet om iverksettelse av den midlertidige avgjørelse etter barneloven §38 ikke bør tas til følge. Lagmannsrettens standpunkt på disse punkter beror på vurderinger som utvalget på grunn av sin begrensede kompetanse ikke kan prøve.
I kjæremålet over avgjørelsen etter barneloven §38 tar X særskilt opp vernetingsspørsmålet. Om den rettslige side av dette spørsmål uttaler lagmannsretten:
"Det fremgår av avgjørelsen inntatt i Rt-1988-1155 at tvistemålsloven alminnelige regler om hvor en person har hjemting får anvendelse - herunder tvistemålsloven §18. Av avgjørelsen kan videre utledes at det i vår sak ikke er nødvendig å ta stilling til om S hadde etablert bopel i Æ da begjæring ble fremsendt 24. oktober 1990, dersom man etter en nærmere vurdering av familiens bopelforhold før samlivsbruddet og omstendighetene omkring flyttingen av S til Æ, kommer til at han fortsatt hadde bopel i Z og hjemting der da saken ble reist."
Lagmannsretten kan her ikke ses å ha tolket loven uriktig. Avgjørelsen av hvor barnet skulle anses å ha sitt hjemting da saken ble reist, beror på konkret bevisvurdering og rettsanvendelse som utvalget ikke kan prøve.
Kjæremålene blir etter dette å forkaste. Spørsmålet om oppsettende virkning for kjæremålet over iverksettingsavgjørelsen er da ikke lenger aktuelt.
Kjæremotparten har nedlagt påstand om saksomkostninger i begge saker. Utvalget tar påstandene til følge og finner at beløpet passende bør settes til kr 1.000 i hver sak, tilsammen kr 2.000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. kjæremålene forkastes
2. i saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler X til Y 2.000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.