HR-1992-100-A - Rt-1992-1088
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-09-09 |
| Publisert: | HR-1992-00100-A - Rt-1992-1088 (378-92) |
| Stikkord: | Narkotika |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eidsivating lagmannsrett - Høyesterett HR-1992-00100 A, snr 100/1992. |
| Parter: | Aktor: Statsadvokat Bente B Roshauw mot 1. A (Forsvarer: Ole Jakob Bae) 2. B (Forsvarer: Advokat Hans Stenberg-Nilsen). |
| Forfatter: | Tjomsland, Lund, Backer, Gjølstad, Sinding-Larsen |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §162, §34, §37d, §62 |
Dommer Tjomsland: Denne saken reiser spørsmål vedrørende det som har vært betegnet som etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt fra politiets side.
Eidsivating lagmannsrett avsa 18 januar 1992 dom med slik domsslutning vedrørende A og B:
"3. A, født xx.xx.1961, dømmes for overtredelser av straffeloven §162, annet ledd, jfr. første ledd, jfr. femte ledd, jfr. straffeloven §62 til en straff av fengsel i 5 - fem - år og 6 - seks - måneder med fradrag av 290 - tohundreognitti - dager for utholdt varetektsarrest.
4. B, født xx.xx.1963, dømmes for overtredelser av straffeloven §162, annet ledd, jfr. første ledd, jfr. femte ledd, jfr. straffeloven §62 til en straff av fengsel i 5 - fem - år og 6 - seks - måneder med fradrag av 290 - tohundreognitti - dager for utholdt varetektsarrest.
5. Hos A og B inndras i medhold av straffeloven §34, jfr. §37d til fordel for statskassen kr. 10.000 - kronertitusen -.
6. Saksomkostninger idømmes ikke."
Det nærmere saksforhold og de domfeltes personlige forhold fremgår av lagmannsrettens dom.
De domfelte har påanket dommen til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen, lovanvendelsen og straffutmålingen. Prinsipalt gjøres det gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten behandlet spørsmålet om de handlinger som var omfattet av tiltalen var fremprovosert av politiets etterforskningsmetoder, som en del av skyldspørsmålet. Subsidiært anføres det at rettsbelæringen bygger på en uriktig lovanvendelse og at den under enhver omstendighet er uklar og mangelfull.
Også statsadvokatene i Eidsivating har anket over straffutmålingen.
Jeg er kommet til at hverken de domfeltes anker eller anken fra påtalemyndigheten kan føre frem.
Som bakgrunn for vurderingen av de domfeltes anker finner jeg grunn til å redegjøre noe for saken og behandlingen i lagmannsretten:
Lagmannsrettsaken omfattet tre tiltalte. I tillegg til A og B var det også tatt ut tiltale mot C. Hovedpunktet i tiltalen mot alle tre tiltalte gjaldt innførsel av 235 gram heroin fra Nederland samt oppbevaring av 226,94 gram av dette partiet. A og B var videre tiltalt for salg av 10 gram heroin, mens C var tiltalt for tre salg av tilsammen 21 gram heroin. Under hovedforhandlingen fremkom det at politiet hadde samarbeidet med en informant - omtalt som D - i saken. Det ble opplyst at D hadde gitt opplysninger om at en av de tiltalte, C, kunne skaffe store mengder heroin. På vegne av politiet innhentet D en vareprøve fra C. D formidlet deretter kontakt mellom C og en polititjenestemann. Polititjenestemannen bestilte 200 gram heroin av C. Ved overleveringen av stoffet ble A og B arrestert. Jeg innskyter at det ikke ble reist tiltale for salg eller forsøk på salg for denne overleveringen.
Forsvarerne, som ikke på forhånd var gjort kjent med den etterforskningsmetode som her var benyttet, gjorde gjeldende at politiets fremgangsmåte også kunne ha forårsaket at heroinet var blitt innført til Norge. Det var en viss uenighet mellom forsvarerne om hvilke prosessuelle konsekvenser dette skulle ha. Cs forsvarer mente at de bevis som var fremskaffet på grunnlag av politiets provokasjoner, ikke kunne brukes i saken. As forsvarer mente at saken måtte avvises, mens Bs forsvarer nedla prinsipal påstand om avvisning og subsidiært om avskjæring av de aktuelle bevis. Samtlige forsvarere var imidlertid enige om at dersom lagmannsretten skulle komme til at saken skulle fremmes og/eller bevisene ikke avskjæres, måtte spørsmålet tas opp som en del av skyldspørsmålet overfor lagretten.
Lagmannsretten avsa kjennelse for at saken skulle fremmes, og at begjæringen om bevisavskjæring ikke skulle tas til følge. Spørsmålet i saken var - etter lagmannsrettens mening - om straffbarhetsbetingelsene forelå, og dette var derfor et tema som hørte hjemme som en del av skyldspørsmålet. Bevisavskjæring kunne det ikke være tale om; det heftet ikke noen feil ved bevisførselen i seg selv.
Jeg tilføyer at vedkommende polititjenstemann som hadde hatt kontakten med D og C, ble avhørt som vitne både før og etter at lagmannsretten avsa kjennelse for at saken skulle fremmes. Etter kjennelsen ble også D og den statsadvokat som hadde samtykket i de aktuelle etterforskningsskritt, avhørt.
I rettsbelæringen, som etter anmodning fra aktor ble protokollert i sin helhet, ble betydningen av de etterforskningsskritt som var benyttet viet atskillig oppmerksomhet. Jeg gjengir et par avsnitt som særlig omhandler dette spørsmålet:
"Spørsmålet i denne saken blir derfor om politiets medvirkning har ført til at dette partiet heroin er blitt tatt inn til Norge. Det er ikke nok til å finne de tiltalte skyldig at lagretten holder det for sannsynlig at partiet likevel ville ha kommet til Norge. Det må gjelde samme bevisbyrderegel her som ellers. For at lagretten skal svare ja på spørsmål 1, må det ikke være rimelig tvil om at partiet, helt eller delvis, også uten politiets medvirkning, ville ha blitt innført til Norge. .....
I dette tilfellet må det lede til frifinnelse dersom lagmannsretten finner at den eneste årsak til at partiet ble innført, var at D var i markedet, idet D på dette tidspunkt må identifiseres med det politi som han samarbeidet med. Dersom lagretten altså kommer til at påtalemyndigheten ikke har klart å bevise at importen ville ha funnet sted selv uten politiets aktive medvirkning på dette tidspunkt, må lagretten svare nei på spørsmål 1."
Jeg tilføyer at spørsmål 1 gjaldt innførselen av 235 gram heroin. Lagretten fant A og B skyldig på samtlige tiltalepunkter, mens C ble frifunnet for de punkter som gjaldt innførsel og oppbevaring av heroin.
A og B har, som nevnt, gjort gjeldende at det var en feil av lagmannsretten å henskyte spørsmålet om politiet hadde fremprovosert innførselen til lagrettens behandling av skyldspørsmålet. Spørsmålet skulle etter deres mening ha vært avgjort av rettens juridiske medlemmer. De har anført at reelle hensyn taler for at en slik behandlingsmåte vil være best i samsvar med straffeprosessloven system. Det er særlig fremhevet at de rettslige sider ved denne problemstilling - som også har en side til de retningslinjer som Riksadvokaten har fastsatt for etterforskning med provokasjonstilsnitt - er meget kompliserte og at spørsmålet har stor rettssikkerhetsmessig betydning, noe som tilsier at det er ønskelig med en begrunnet avgjørelse. Det er også vist til at det hører under retten å ta stilling til spørsmål om avskjæring av bevis. Aktor har gjort gjeldende at lagmannsretten har behandlet spørsmålet på en riktig måte.
Jeg peker først på at spørsmålet om betydningen av at politiet i en sak har anvendt etterforskningsmetoder som ikke kan aksepteres, kan komme opp på forskjellig måte. Ofte vil spørsmålet være om bevis som er ervervet på en slik måte skal tillates ført. Avgjørelsen av et krav om bevisavskjæring hører da under lagmannsrettens juridiske dommere. I denne saken er imidlertid problemstillingen etter min mening en annen.
Her er det også spørsmål om hvilken betydning det skal ha dersom politiet gjennom sin etterforskning har fremprovosert selve den handling tiltalen gjelder. Hverken straffeprosessloven eller straffelovgivningen gir anvisning på hvorledes dette spørsmålet skal løses. Heller ikke lovforarbeidene inneholder uttalelser av direkte interesse. I dommen i Rt-1984-1076, hvor flere problemstillinger i tilknytning til ekstraordinære etterforskningmetoder er drøftet, er også denne problemstilling reist, men ikke løst. I juridisk teori er spørsmålet berørt hos Bratholm: Strafferett og samfunn side 323. I dommen i Rt-1984-1076 er omtalt retningslinjer som Riksadvokaten har gitt for bruk av etterforskning med provokasjonstilsnitt. Jeg tilføyer - uten at det har betydning for denne saken - at disse retningslinjer senere er noe endret på enkelte punkter.
Det uttales i dommen i Rt-1984-1076 at det i slike tilfeller ofte vil være naturlig at påtalemyndigheten avstår fra å reise straffesak. Aktor har i skranken for Høyesterett opplyst at påtalemyndigheten ikke reiser sak for narkotikaforbrytelser som er fremprovosert gjennom politiets etterforskning. Dette er bakgrunnen for at det ikke ble tatt ut tiltale for salg eller forsøk på salg for det partiet på 200 gram heroin som politiet beslagla i forbindelse med arrestasjonene.
Vårt spørsmål blir hvorledes domstolene skal forholde seg dersom påtalemyndigheten likevel reiser sak i et slikt tilfelle. Det som taler mot straff for handlinger som er fremprovosert av politiet, er først og fremst at dette finnes støtende og i strid med den alminnelige rettsbevissthet. Slike omstendigheter må kunne føre til at straff ikke anvendes. Jeg finner at man da bør se det slik at det foreligger en ulovfestet frifinnelsesgrunn som har slektskap med visse sider av den generelle rettsstridsreservasjon. Jeg kan ikke se at det i disse tilfeller mangler noen prosessforutsetning eller at det ellers kan være grunnlag for å avvise saken. Det var derfor i prinsippet en riktig saksbehandling når lagmannsretten behandlet spørsmålet om straffrihet, fordi politiet gjennom sin etterforskning skulle ha fremprovosert innførselen av heroinet, som en del av skyldspørsmålet. Når dette spørsmålet skulle forelegges lagretten, var det heller ikke grunnlag for å avskjære bevismaterialet vedrørende spørsmålet.
Jeg finner grunn til å tilføye at det kan være vanskelig generelt å angi i hvilke tilfeller etterforskning med provokasjonstilsnitt får den virkning at de fremprovoserte handlinger skal ansees som ikke straffbare. Ønsket om å motvirke uakseptable etterforskningsmetoder vil være et viktig hensyn, men det kan være usikkert hvilken rekkevidde det her vil ha. Spørsmålet kan tenkes å oppstå i meget forskjelligartede situasjoner, og de kryssende hensyn vil gjøre seg gjeldende med ulik tyngde. Siden jeg finner det klart at rettsbelæringen, som jeg nå kommer til, ikke gir uttrykk for en uriktig rettsoppfatning til skade for de domfelte, er det imidlertid ikke grunn for meg til å gå nærmere inn på disse spørsmål.
I rettsbelæringen uttalte lagmannsrettens formann at lagretten for å svare på skyldspørsmålet måtte finne at heroinet også uten politiets medvirken ville ha blitt innført til Norge. Det er understreket flere steder at påtalemyndigheten også i denne henseende har bevisbyrden.
De domfelte har anført at bemerkningene i rettsbelæringen - som jeg tidligere har gjengitt - om at det må lede til frifinnelse dersom "den eneste årsak til at partiet ble innført var at D var i markedet", implisitt gir uttrykk for en uriktig rettsoppfatning som står i strid med det som for øvrig uttales i rettsbelæringen. Isolert betraktet kan det være noe uklart hva som ligger i denne uttrykksmåten. Når de forskjellige uttalelser i rettsbelæringen ses i sammenheng, finner jeg det imidlertid klart at det gis uttrykk for at de tiltalte måtte frifinnes dersom det ikke kunne legges til grunn at partiet ville ha blitt innført uten politiets medvirken. Noen uriktig rettsanvendelse til skade for de domfelte kan jeg under ingen omstendighet se at rettsbelæringen ga uttrykk for.
De domfelte har også anført at rettsbelæringen burde inneholdt en redegjørelse for de retningslinjer Riksadvokaten har gitt for etterforskning med provokasjonstilsnitt. Etter min mening ville dette ha gjort rettsbelæringen unødig komplisert. Det kan ikke være tvilsomt at en eventuell overtredelse av slike retningslinjer ikke i seg selv innebærer at de tiltalte skal frifinnes.
Jeg går så over til straffutmålingsankene. For begge de domfelte er det tale om meget alvorlige overtredelser av straffeloven §162. Domfellelsen omfatter for begge innførsel av 235 gram heroin, oppbevaring av 226,94 gram og salg av 10 gram. Det kan legges til grunn at de har opptrådt profesjonelt og med et klart profittmotiv. Det foreligger imidlertid nokså sparsomme opplysninger om hvordan de domfelte kom inn i saken, og hva deres medvirkning i forbindelse med planlegging og gjennomføring av innførselen omfattet. Ved innførselen forelå det spredningsfare for hele partiet også for den delen som senere ble beslaglagt av politiet. At soningen for begge de domfelte vil innebære en betydelig belastning, kan bare tillegges begrenset vekt. Spesielle formildende omstendigheter kan jeg ikke se foreligger i saken. Straffen på 5 år og 6 måneders fengsel, som en enstemmig lagmannsrett har fastsatt for begge de domfelte, kan på denne bakgrunn synes noe lav. Jeg er likevel blitt stående ved at det ikke er noe åpenbart misforhold mellom de straffbare forhold og den idømte straff.
De domfelte har sittet i varetekt siden lagmannsrettens dom og har hver krav på fradrag for til sammen 525 dager for varetektsfengsel.
Jeg stemmer for denne
kjennelse:
Ankene forkastes.
I straffen for A og B fragår for hver i alt 525 - femhundreogtjuefem - dager for varetektsfengsel.