HR-1993-62-B - Rt-1993-587

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1993-05-21
Publisert:	HR-1993-00062-B - Rt-1993-587 (213-93)
Stikkord:	Tingsrett, Konsesjon, Forvaltningsrett
Sammendrag:	Dissens: 3-2
Saksgang:	Agder lagmannsrett LA-??? - Høyesterett HR-1993-00062 B, nr 305/1991.
Parter:	Jan Chr. von Koss (Advokat Ola Brekken) mot Staten v/Landbruksdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Ragnhild Noer - til prøve).
Forfatter:	Tjomsland, Dolva, Holmøy, Mindretall: Lund, Hellesylt
Lovhenvisninger:	Grunnloven (1814) §105, §97, Konsesjonsloven (1974) §5, Strand- og fjellplanleggingsloven (1971), §2

Dommer Tjomsland: Saken gjelder gyldigheten av Landbruksdepartementets vedtak i klagesak 15 september 1988 om å nekte konsesjon ved overdragelse av eiendommen "Midtre Stenklev" gnr 30 bnr 615 på Skåtøy i Kragerø kommune. Et hovedspørsmål i saken er om overdragelsen var konsesjonspliktig etter forskrift gitt med hjemmel i konsesjonsloven av 31 mai 1974 nr 19 §5 tredje ledd.

I 1883 kjøpte Wilhelm Paust-Andersen eiendommen Stenkleven og ble boende der med sin familie. I 1948 ble eiendommen overtatt av hans eldste sønn Markus Paust-Andersen, som var bosatt i Oslo og brukte eiendommen til fritidsformål. Hans bror Ole Paust-Andersen bodde, sammen med sin husholderske og senere hustru, i hele eller deler av hovedbygningen på eiendommen fram til 1961.

I 1968 overdro Markus Paust-Andersen eiendommen til barna Johanne Tolner Jakobsen og Arne Paust-Andersen i sameie. Johanne hadde bodd på eiendommen i et ombygget sommerhus fra 1954, mens Arne brukte den bygningen onkelen tidligere bodde i som fritidsbolig. Ved skylddelingsforretning 7 mai 1977 ble Midtre Stenklev, som er oppgitt til ca 5 dekar, fradelt Stenkleven. Midtre Stenklev omfatter den gamle hovedbygningen på Stenkleven. Etter skylddelingen overtok Johanne Stenkleven, mens Arne overtok Midtre Stenklev.

I 1984 overdro Arne Paust-Andersen Midtre Stenklev til Jan von Koss for kr 200.000. I forbindelse med overdragelsen ble det utferdiget en egenerklæring om konsesjonsfrihet i medhold av konsesjonsloven §5 nr 2. Ved forskrift av 15 september 1978 var konsesjonsfriheten etter §5 nr 2 satt ut av kraft for deler av Kragerø kommune i medhold av §5 tredje ledd, men forskriften omfattet ikke Skåtøy.

Fra 1984 og frem til 1986 foretok von Koss omfattende utbedringer av hovedbygningen på Midtre Stenklev. Den ene delen av bygningen som var oppført i forrige århundre, var i svært dårlig forfatning og ble bygget opp på ny fra grunnmuren. På den yngste delen som var oppført ca 1910, ble det lagt nytt tak og foretatt innvendige utbedringer i annen etasje. von Koss har opplyst at utgiftene til kjøp og utbedring av eiendommen beløper seg til kr 1.172.375. I 1984 meldte von Koss flytting til Kragerø og han hevdet ved flere anledninger overfor myndighetene i Kragerø at han var fastboende på Skåtøy, men det er på det rene at han bare var på eiendommen i forbindelse med byggearbeidene.

Ved kjøpekontrakt av 19 desember 1986 solgte von Koss eiendommen til Dag Geir Jensen for kr 1.280.000. I kjøpekontrakten ble det tatt forbehold om at salget skulle annulleres dersom konsesjon ikke ble innvilget. Bakgrunnen for forbeholdet var at konsesjonsfriheten etter konsesjonsloven §5 nr 2, var satt ut av kraft for bebygd eiendom som er eller har vært i bruk som helårsbolig, i hele Kragerø kommune ved forskrift av 9 august 1985.

Den 22 januar 1987 søkte Dag Geir Jensen om konsesjon og oppga at hensikten med ervervet av Midtre Stenklev var å nytte eiendommen til fritidsformål.

Formannskapet og kommunestyret - med 31 mot 13 stemmer - anbefalte i samsvar med rådmannens innstilling at konsesjon ikke ble gitt. Kommunens vedtak ble sendt fylkeslandbruksstyret som i brev til kommunen opplyste at kommunestyret hadde myndighet til å avgjøre saken. Etter dette ble saken behandlet på nytt både av formannskapet og kommunestyret. Kommunestyret avslo 3 september 1987 konsesjonssøknaden med 31 mot 12 stemmer.

Kommunestyrets vedtak ble 12 oktober 1987 påklaget til Landbruksdepartementet. Klagen ble behandlet av formannskapet og kommunestyret. Kommunestyret opprettholdt sitt tidligere vedtak med 29 mot 16 stemmer. Landbruksdepartementet forkastet klagen i brev av 15 september 1988.

Jan von Koss reiste søksmål mot staten v/Landbruksdepartementet med påstand om at Landbruksdepartementets vedtak om å nekte konsesjon skulle oppheves. Kragerø herredsrett avsa 18 desember 1989 dom i saken med slik domsslutning:

"1. Staten v/Landbruksdepartementet frifinnes.

2. Jan von Koss betaler innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen saksomkostninger til Staten v/Landbruksdepartementet med kr 48.069,- - førtiåttetusenogsekstinikroner.-"

Jan von Koss påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. For lagmannsretten nedla han påstand om at Landbruksdepartmentets vedtak om å nekte konsesjon skulle kjennes ugyldig, og at han skulle tilkjennes erstatning begrenset oppad til kr 1.800.000. Agder lagmannsrett avsa 11 juni 1991 dom med slik domsslutning:

"1. Herredsrettens dom stadfestes når det gjelder sakens realitet.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herredsrett eller lagmannsrett."

Det nærmere saksforholdet, partenes anførsler for de tidligere instanser og de tidligere instansers avgjørelsesgrunner fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens dommer.

Jan von Koss har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Den ankende part og 14 vitner, hvorav 10 er nye for Høyesterett, har avgitt forklaring ved bevisopptak ved Oslo byrett og Kragerø herredsrett. Åtte av de nye vitnene var medlem av Kragerø kommunestyre da konsesjonssøknaden ble behandlet. Det er fremlagt enkelte nye dokumenter og annet nytt materiale. Saken står imidlertid - for så vidt gjelder hovedspørsmålene, i hovedsak i samme stilling som for de tidligere instanser.

Den ankende part - Jan von Koss - har i hovedsak anført:

Det gjøres for Høyesterett - i motsetning til for de tidligere instanser - ikke gjeldende at bestemmelsen i konsesjonsloven §5 tredje ledd er i strid med Grunnloven §97 og §105, og heller ikke at forskriften av 9 august 1985 er ugyldig.

Hovedanførselen fra den ankende part er at Landbruksdepartementes vedtak om å nekte konsesjon mangler lovhjemmel. Høyesterett kan fullt ut prøve om vilkårene - også de skjønnsmessige - i konsesjonsloven §5 tredje ledd er til stede. Lagmannsretten har med rette lagt til grunn at uttrykket "har vært brukt som helårsbolig" i flere henseende må tolkes innskrenkende på grunnlag av bestemmelsens formål, men det beror på en uriktig rettsanvendelse når lagmannsretten på tross av dette er kommet til at ervervet var konsesjonspliktig.

Den ankende part gjør gjeldende at konsesjonsloven §5 tredje ledd ikke rammer etablerte fritidseiendommer, dvs eiendommer som på ervervstidspunktet har vært i lovlig bruk som fritidseiendommer i en lengre periode. Det dreier seg i denne saken om en eiendom som siden 1948, og under enhver omstendighet siden 1961, utelukkende har vært i bruk som fritidseiendom.

Det gjøres videre gjeldende at det ikke er identitet mellom den eiendommen som tidligere var gjenstand for fast bosetting, og den nåværende eiendom Midtre Stenklev. Fast bosetting på hovedbølet ble i 1954 etablert i et annet hus på eiendommen. Midtre Stenklev som i 1977 ble fradelt som hyttetomt, er en annen eiendom enn den eiendommen som Ole PaustAndersen bodde på. Dessuten er bygningen etter at von Koss overtok Midtre Stenklev, blitt fullstendig rehabilitert. Det er derfor ikke den samme bebyggelse som den som ble benyttet som helårsbolig.

Den ankende part mener - slik også Sivilombudsmannen har antatt i flere uttalelser - at det er et lovmessig vilkår for konsesjonsplikt at eiendommen ikke er totalt uegnet som helårsbolig. Lagmannsretten har tatt feil når den i denne henseende har lagt til grunn at eiendommens egnethet må vurderes ut fra situasjonen på konsesjonstidspunktet. Det avgjørende må være hvordan forholdene var da von Koss i 1984 ervervet eiendommen. Konsekvensen av lagmannsrettens syn er at konsesjonsplikten oppstår som følge av den ankende parts investeringer i eiendommen som fritidseiendom. Det er ikke tvilsomt at Midtre Stenklev var totalt uegnet som helårsbolig da von Koss ervervet eiendommen.

Men også dersom man vurderer spørsmålet ut fra forholdene på konsesjonstidspunktet, var eiendommen totalt uegnet som helårsbolig. Det pekes i den forbindelse på at det fortsatt foreligger store bygningstekniske mangler ved den ene delen av huset. Videre fremheves manglende helårsadkomst, vannforsyning og avløp. Det vil medføre store omkostninger å avbøte disse mangler. Det er heller ikke et marked for eiendommen som helårbolig til en pris som er rimelig forenlig med de samlede investeringer som er foretatt og som må foretas.

Det bestrides videre at det i denne saken var nødvendig å nekte konsesjon for å hindre at hus som bør nyttes til helårsbolig, blir brukt til fritidsbolig. Denne saken betyr lite for realiseringen av formålet bak konsesjonsordningen. Kommunen har dessuten andre og mer effektive virkemidler for å oppnå det samme formålet. Det kan også være grunn til å nevne at det på eiendommen Stenkleven skjedde en økning fra en til tre fastboende husstander nettopp i det tidsrom Stenklev Midtre ble nyttet som fritidsbolig, mens det i dag bare er fast bosetting i en av helårsboligene.

Subsidiært gjør den ankende part gjeldende at det foreligger saksbehandlingsfeil. Det ble ikke foretatt befaring hverken av kommunestyret eller av departementet. Rådmannens innstilling er meget knapp og gir et ufullstendig og misvisende bilde av de faktiske forhold. En rekke forhold av betydning for avgjørelsen av saken ble ikke utredet før kommunestyret traff sitt vedtak. Disse feilene er ikke blitt reparert under klagebehandlingen. Landbruksdepartementet har ikke innhentet supplerende opplysninger, bortsett fra det som fremgår av klagen og kommunestyrets behandling av den. Departementets begrunnelse er holdt i temmelig generelle vendinger og har et standardpreg. De feilene ved saksbehandlingen som den ankende part har påvist, kan ha hatt betydning for vedtakets innhold.

Den manglende utredning av en rekke forhold av betydning for avgjørelsen, har også medført at vedtaket bygger på et feilaktig faktisk grunnlag på disse punkter. Det er videre fremkommet under bevisopptakene at flere av representantene i kommunestyret feilaktig la til grunn at von Koss var fastboende på Skåtøy. Selv om von Koss i andre sammenhenger selv hadde hevdet dette, må det under konsesjonsbehandlingen ha vært klarlagt at så ikke var tilfelle.

Atter subsidiært gjør den ankende part gjeldende at vedtaket er ugyldig på grunn av myndighetsmisbruk.

Det anføres at en av representantene i kommunestyret la vekt på å kunne tilby attraktive boligeiendommer til lokalbefolkningen. Dette er et utenforliggende hensyn.

Vedtaket rammer den ankende part så urimelig og vilkårlig at det også av den grunn må settes til side. Det vises til at eiendommen ble kjøpt konsesjonsfritt i 1984. Den ankende part investerte en million kroner i å bygge eiendommen opp fra grunnen av som fritidsbolig. En slik investering kunne bare forsvares på grunnlag av utnyttelse som fritidseiendom. Investeringene ble i det alt vesentlige gjennomført før forskriften ble innført i hele i Kragerø kommune. Det er ikke grunnlag for - slik lagmannsretten har gjort - å hevde at von Koss burde forstått at en slik forskrift kunne bli innført. Den ankende part er på grunn av konsesjonsnektelsen påført et samlet tap på omkring 1,8 millioner kroner. Dette tapet står ikke i noe rimelig forhold til det som søkes oppnådd fra myndighetenes side.

Vedtaket er også ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Den ankende part har vist til eksempler hvor Landbruksdepartementet har innvilget konsesjon i tilsvarende saker. Det hevdes at det ikke er saklig grunnlag for å behandle denne saken annerledes enn de saker det er vist til.

Det gjøres gjeldende at staten er erstatningsansvarlig etter reglene om erstatning ved ugyldige forvaltningsvedtak. Det er her grunnlag for erstatning på objektivt grunnlag. Noen unnskyldelig rettsvillfarelse foreligger ikke. Erstatningen må dekke det tap von Koss er påført fordi han ikke ble innvilget konsesjon.

Dersom retten skulle komme til at vedtaket om å nekte konsesjon er gyldig, gjøres det subsidiært gjeldende at den ankende part har krav på erstatning basert på alminnelige rettsgrunnsetninger utledet av Grunnloven §97 og §105. Det vises til at det her er tale om et inngrep i en lovlig etablert tilstand som fører til et betydelig tap av de investeringer von Koss har hatt med sikte på å bruke eiendommen som fritidsbolig. Erstatningen skal etter dette alternativ dekke de tapte investeringer som von Koss har hatt. Det vises til dommene i Rt-1968-62, Rt-1979-971 og Rt-1982-1601.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

"1. Landbruksdepartementets vedtak av 15. september 1988, om å nekte konsesjon for overdragelse av eiendommen gnr. 30 bnr. 615 i Kragerø kommune til Dag Geir Jensen kjennes ugyldig.

2. Staten v/Landbruksdepartementet dømmes til å betale erstatning til Jan Chr. von Koss fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 1.800.000,- - kronerenmillionåttehundretusen -."

3. Jan Chr. von Koss tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

Ankemotparten - staten v/Landbruksdepartementet - har i hovedsak anført:

Landbruksdepartementets vedtak er hjemlet i forskriften av 9 august 1985, og det foreligger ikke noe grunnlag for å kjenne vedtaket ugyldig. Kommunene anser en streng håndhevelse av forskriften etter §5 tredje ledd for å være av stor betydning for å oppnå formålet med konsesjonsordningen. Dette er bakgrunnen for at utfallet av denne saken vil kunne få stor betydning.

Det er ikke tvilsomt at Stenklev Midtre har vært i bruk som helårsbolig fram til 1961. Selv om det aksepteres at forskriften må forstås slik at det her gjelder en tidsramme, kan det - på grunnlag av praksis og reelle hensyn - ikke være tvilsomt at 25 års bruk som feriested ikke medfører at eiendommen ikke er undergitt konsesjonsplikt. Den ankende parts anførsel om at såkalte "etablerte fritidseiendommer" generelt ikke omfattes av konsesjonsplikten, har hverken forankring i ordlyden, loven forarbeider eller reelle hensyn.

Det bestrides at den nødvendige "identitet" ikke foreligger. Etter konsesjonsloven §5 tredje ledd er vilkåret at bebyggelsen på eiendommen har vært i bruk som helårsbolig. At også sommerhuset på Stenklev på 1950-tallet ble tatt i bruk som helårsbolig, er derfor uten betydning i denne sammenheng.

Selv om von Koss har utført meget omfattende utbedringsarbeider på bygningen, kan det ikke sies å foreligge en ny bebyggelse i loven forstand. Huset er av samme karakter, har samme plassering og i hovedsak samme utseende som tidligere. For den nyere delen av bygningen er det tale om reparasjoner på linje med det som må foretas på mange eldre hus.

Etter statens oppfatning er spørsmålet om eiendommen er "totalt uegnet" som helårsbolig et forhold som hører under forvaltningens frie skjønn. Det er ikke grunnlag for å innfortolke dette som en lovbestemt begrensning i selve konsesjonsplikten.

Subsidiært bestrides det at Midtre Stenklev var totalt uegnet som helårsbolig. Det hevdes at lagmannsretten med rette har lagt til grunn at denne vurderingen må foretas ut fra forholdene på konsesjonstidspunktet. En annen løsning ville bryte med det som ellers er ordningen etter konsesjonsloven, og den ville føre til tilfeldige resultater. Men heller ikke dersom vurderingen foretas ut fra forholdene da von Koss ervervet eiendommen, var denne totalt uegnet som helårsbolig.

De omkostninger som vil påløpe for å skaffe eiendommen direkte adkomst til bilveg, vann og avløp er ikke større enn det som ofte vil være tilfellet for eldre boliger i dette området. Den bygningsmessige standarden er heller ikke vesentlig dårligere enn det som har vært situasjonen for mange eldre bolighus som er blitt rehabilitert til fortsatt bruk som helårsbolig. Dette gjelder også dersom man vurderer spørsmålet ut fra bygningens tilstand i 1984. Det budet på kr 650.000 som von Koss fikk i 1990 for eiendommen til bruk som helårsbolig, viser under enhver omstendighet at eiendommen ikke kan sies å være totalt uegnet til dette formål.

Staten anfører prinsipalt at det hører under forvaltningens frie skjønn å ta stilling til om det var "nødvendig" å nekte konsesjon i dette tilfellet. Under enhver omstendighet forelå det gode reelle grunner for det vedtaket som departementet fattet. Det vises i den forbindelse blant annet til at i 1986 da konsesjonssaken ble behandlet, ble fire av de seks husene i Stenklev-grenda benyttet som helårsboliger. Kommunen har også foretatt store grunnlagsinvesteringer på Skåtøy for å opprettholde den faste bosettingen der.

Det bestrides at det foreligger saksbehandlingsfeil. Rådmannens saksframstilling inneholdt det nødvendige for at kommunestyret kunne ta stilling til konsesjonssøknaden. Forvaltningens utredningsplikt må også ses i sammenheng med konsesjonssøkerens plikt til selv å fremlegge de nødvendige opplysninger. Det forelå uttalelser både fra selger og kjøper da det endelige vedtaket ble truffet. Det bestrides at kommunestyret har lagt feil faktum til grunn ved behandlingen av konsesjonssøknaden. Dersom dette likevel skulle være tilfellet for så vidt gjelder spørsmålet om von Koss var fastboende på Skåtøy, er denne misforståelsen forårsaket av at von Koss for å oppnå uberettigede fordeler i forskjellige sammenhenger har gitt uriktige opplysninger om dette til kommunen. Det bestrides at eventuelle feil ved saksbehandlingen eller i det faktum kommunestyret har lagt til grunn, kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. Under enhver omstendighet er disse feilene reparert ved departementets behandling av saken. Det fremgår av departementets vedtak at de relevante forhold er vurdert og det er ikke noe som tyder på at departementet har lagt et uriktig faktum til grunn for sitt vedtak.

Det er etter bevisførselen ikke grunnlag for å hevde at et medlem av kommunestyret ved konsesjonsnektelsen la vekt på hensynet til å skaffe fastboende i kommunen attraktive tomter. Det er for øvrig tvilsomt om dette ville vært et usaklig hensyn.

Den ankende part rammes hardt av vedtaket om konsesjonsnektelse. Men det er ikke grunnlag for å anse vedtaket ugyldig som åpenbart urimelig. Det pekes for øvrig på at von Koss, da han foretok de store investeringene på eiendommen, hadde en viss oppfordring til selv å undersøke om det kunne bli aktuelt å oppheve konsesjonsfriheten også for Skåtøy. Det tapet som von Koss lider dersom han selger eiendommen, står i prinsippet ikke i noen annen stilling enn om han hadde kjøpt en fritidseiendom som hadde vært fullt opprustet som boligeiendom ved kjøpet. Det er ikke grunnlag for anførselen om at von Koss har vært utsatt for usaklig forskjellsbehandling.

Staten bestrider at det er grunnlag for erstatningsansvar selv om vedtaket skulle bli kjent ugyldig. Det kan ikke her være grunnlag for erstatningsansvar på objektivt grunnlag. Skulle vedtaket bli kjent ugyldig på grunn av hjemmelsmangel, foreligger det unnskyldelig rettsvillfarelse fra statens side. Tilretteleggingen av saken har ikke vært uaktsom. Dersom vedtaket skulle bli kjent ugyldig fordi det var lagt til grunn at von Koss var fastboende på Skåtøy, er dette en feil han selv har forårsaket. Dersom vedtaket skulle bli kjent ugyldig fordi saksbehandlingsfeil eller feil faktum kan ha virket inn på vedtakets innhold, må det foreligge sannsynlighetsovervekt for dette for å pålegge erstatningsansvar. Slik sannsynlighetsovervekt foreligger ikke her.

Dersom vedtaket er gyldig, er det ikke grunnlag for erstatning etter prinsippet i Grunnloven §97 og §105. Det er her tale om en rådighetsinnskrenkning hvor eieren beholder den vesentlige del av rådigheten. Ut fra de prinsipper som er fastslått i rettspraksis, må det være helt klart at dette ikke er en erstatningsbetingende rådighetsinnskrenkning, jf særlig plenumsdommen i i Rt-1970-67.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom stadfestes forsåvidt angår domsslutningens pkt. 1.

2. Staten v/Landbruksdepartementet tilkjennes saksomkostninger for alle retter."

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og kan på vesentlige punkter også tiltre dens begrunnelse.

Jeg behandler først spørsmålet om overdragelsen av Midtre Stenklev var konsesjonspliktig. Etter konsesjonsloven §5 første ledd nr 2 er det gjort unntak fra lovens hovedregel i §2 om konsesjonsplikt for bebygd eiendom med tomt på inntil 5 da, dersom tomten ikke er vesentlig større enn bebyggelsen krever og ikke har større verdi enn bebyggelsen. Etter §5 tredje ledd kan Kongen ved forskrift begrense eller oppheve konsesjonsfriheten når bebyggelsen "er eller har vært i bruk som helårsbolig" i områder hvor konsesjonsplikt "anses nødvendig for å hindre at hus som bør nyttes til helårsbolig blir brukt til fritidshus". Med hjemmel i denne bestemmelsen ble som nevnt, konsesjonsfriheten etter §5 nr 2 satt ut av kraft for hele Kragerø ved forskrift av 9 august 1985. Det er ikke for Høyesterett anført at forskriften ikke er gyldig.

Jeg vil først knytte et par bemerkninger til uttrykket "anses nødvendig for å hindre at hus som bør nyttes til helårsbolig blir brukt til fritidshus". Dette angir et vilkår for å kunne gi forskrifter etter §5 tredje ledd. Konsesjonsmyndighetene må også vurdere den enkelte konsesjonssøknad på bakgrunn av at dette er formålet med konsesjonsordningen. Det hører imidlertid etter min mening under forvaltningens frie skjønn å ta stilling til om formålet - sammenholdt med de øvrige hensyn som foreligger - i det enkelte tilfellet gjør seg gjeldende med en slik tyngde at konsesjon skal nektes. Om dette har vært tilfellet i denne saken kan domstolene derfor ikke prøve. Jeg går på denne bakgrunn ikke nærmere inn på de av den ankende parts anførsler som gjelder dette spørsmålet.

Konsesjonsplikten gjelder "eiendommer som er eller har vært brukt til helårsbolig". Den gamle hovedbygningen på Stenkleven ble tatt i bruk som helårsbolig i forrige århundre. Den ankende part har gjort gjeldende at bygningen utelukkende har vært brukt som fritidsbolig siden 1948, og at Ole Paust-Andersen bodde der midlertidig. Jeg kan ikke se at en slik oppfatning har støtte i de foreliggende opplysninger. Det er etter min mening ikke tvilsomt at bygningen fram til 1961 var i bruk som helårsbolig. Det er derimot på det rene at bygningen siden 1961 bare vært benyttet til fritidsformål.

Hverken konsesjonsloven eller forskriften angir noen tidsramme for når eiendommen skal ha vært i bruk som helårsbolig. Jeg er enig med lagmannsretten i at bestemmelsen, blant annet ut fra formålsbetraktninger, likevel må forstås slik at det her gjelder en tidsmessig grense. Hvordan tidsrammen nærmere skal fastsettes, er det ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på. Jeg finner det tilstrekkelig å fastslå at det tidsrom på 25 år som her foreligger, ikke i seg selv kan være tilstrekkelig til at overdragelsen ikke er konsesjonspliktig. På bakgrunn av formålet med konsesjonsordningen vil det være av betydning å fange opp de praktisk viktige tilfeller hvor det arves helårsboliger som arvingene blir sittende med som fritidsbolig i noen tiår før den selges.

Den ankende part har spesielt hevdet at "etablerte fritidsboliger" faller utenfor konsesjonsordningen. Dette synspunktet kan etter min mening ikke føre frem, og jeg viser her til det jeg nettopp har anført. Jeg kan for øvrig ikke se at uttrykket "etablerte fritidsboliger" har noe presist rettslig innhold i denne sammenheng. Jeg viser ellers til at det ved anvendelse av forskriftshjemmelen i §5 tredje ledd etter forarbeidene kan tas hensyn til ønskeligheten av "å føre eiendommer som har vært nyttet til fritidsformål tilbake til boligformål", jf Ot.prp. nr. 74 (1981-82) side 15.

Jeg går så over til anførselen om "manglende identitet". Etter konsesjonsloven §5 tredje ledd kan konsesjonsfriheten settes ut av kraft for eiendom med bebyggelse som har vært nyttet til helårsbosetning. Jeg legger til grunn at forskriften må forstås på samme måte. Det avgjørende for konsesjonsplikten må i denne henseende være om det - i loven forstand - kan sies å være bebyggelsen på Midtre Stenklev som i sin tid ble benyttet som helårsbolig. Jeg kan da ikke se at det i denne sammenheng kan ha betydning at det i 1954 også ble etablert fast bosetning i et ombygget sommerhus på Stenkleven. Heller ikke selve fraskillelsen av Midtre Stenklev i 1977 kan - slik jeg ser det - medføre at den aktuelle overdragelse ikke er konsesjonspliktig.

Den ankende part har også gjort gjeldende at bygningen på Midtre Stenklev ikke er den samme bebyggelse som ble nyttet til helårsbolig. Det er som tidligere beskrevet, foretatt svært omfattende rehabiliteringsarbeider på bygningen i von Koss' eiertid. Arbeidene ble anmeldt til bygningsmyndighetene som "hovedreparasjon" og ikke som nybygg. Det viste seg at arbeidene på grunn av bygningens dårlige tilstand ble mer omfattende enn først planlagt. For så vidt gjelder den ene delen av huset er det likevel bare tale om en rehabilitering på linje med den som ofte må foretas på eldre hus når vedlikeholdet har vært forsømt. Huset har stort sett samme utseende som før rehabiliteringen. Det har også det samme grunnareal og plassering som tidligere. Jeg er kommet til at det i loven forstand ikke her er tale om en annen bebyggelse enn den som ble benyttet som helårsbolig.

Den ankende part har videre gjort gjeldende at Midtre Stenklev var totalt uegnet som helårsbolig både da han ervervet den i 1984 og ved overdragelsen i 1986, og at overdragelsen av den grunn ikke var konsesjonspliktig. Han har forankret sitt rettslige syn i flere uttalelser fra Sivilombudsmannen hvor det anføres at det ikke foreligger konsesjonsplikt etter forskriften "for bebyggelse som er totalt uegnet for helårsbeboelse", jf særlig Ombudsmannens årsmelding for 1986 146 ( Somb-1986-72)a .

Etter mitt syn kan dette synspunktet bare ha meget begrenset rekkevidde, og det kan ikke få anvendelse her. Jeg minner om at at forutsetningen for at forskriften skal få betydning er at det gjelder en overdragelse som ville vært konsesjonsfri etter §5 nr 2. Dette er overdragelser av bebygd eiendom hvor tomten ikke har større verdi enn bebyggelsen. Dersom bebyggelsen generelt er ubrukelig på grunn av forfall m v, kan eiendommen neppe anses som bebygd, jf Ot.prp. nr. 74 (1981-82) side 19. Jeg utelukker ikke at det kan foreligge spesielle tilfeller hvor en bebyggelse som tidligere har vært nyttet til helårsbolig, blant annet på grunn av sin størrelse eller beliggenhet, er av en slik karakter at det vil fremstå som unaturlig å la den omfattes av konsesjonsplikten etter forskriften. Men ellers anser jeg spørsmålet om bebyggelsens egnethet som helårbolig for å være et forhold som hører under vurderingen av om konsesjon skal gis.

Det er her tale om et bolighus som nå har et samlet boligareal på over 200 m2, og som i generasjoner har vært brukt som helårsbolig. Det må etter min mening legges til grunn at en overdragelse av en slik eiendom er konsesjonspliktig, også dersom man legger til grunn eiendommens tilstand slik den var da von Koss ervervet den. Manglene ved eiendommen som helårsbolig og de omkostninger som er nødvendige for å gjøre den tjenlig til dette formålet, herunder til veg, vann og avløp, må trekkes inn i vurderingen av om konsesjon ved salg til fritidsformål skal gis. Foranlediget av diskusjonen om dette spørsmålet bemerker jeg at dette syn ikke innebærer at forvaltningens vurdering på dette punkt er unndratt enhver domstolsprøving. Domstolene vil her som ellers blant annet kunne prøve om vedtaket bygger på riktig faktisk grunnlag og om det er tatt utenforliggende hensyn. Det er avveiningen av de forskjellige forhold som domstolene ikke kan overprøve.

Jeg går så over til spørsmålet om vedtaket er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil eller fordi det ved vedtaket er lagt et uriktig faktum til grunn.

Det var etter min mening ikke noen saksbehandlingsfeil at hverken kommunestyret eller departementet avholdt befaring på eiendommen. Konsesjonsloven stiller ikke noe krav om at befaring skal avholdes. Det er heller ikke vanlig at kommunestyret foretar befaring i slike saker. Noe ønske om befaring ble ikke fremsatt under saken. Hensikten med en befaring måtte for øvrig være å få de faktiske forhold i saken bedre klarlagt, men det er ikke fra den ankende parts side anført at vedtaket bygger på feil faktum når det gjelder forhold hvor en befaring ville kunne hatt vesentlig betydning.

Den ankende part har videre anført at saken var mangelfullt og misvisende utredet av administrasjonen i kommunen. Jeg er ikke enig i at vedtaket er ugyldig på grunnlag av mangelfull utredning. Anførselen om at det ble lagt til grunn at von Koss var fastboende på Skåtøy, behandler jeg særskilt.

Rådmannens innstilling, som inneholdt en uttalelse fra bygningssjefen, var kortfattet. Men jeg kan, som lagmannsretten, ikke se det annerledes enn at den - lest i sammenheng med konsesjonssøknaden - innholdt de nødvendige opplysninger. Jeg kan heller ikke se at innstillingen inneholdt faktiske feil av betydning. Jeg legger videre, som lagmannsretten, til grunn at det da kommunestyret 3 september 1987 vedtok å nekte konsesjon, forelå det uttalelser fra både konsesjonssøkeren og von Koss. Ved kommunestyrets siste behandling av saken forelå også en utførlig klage utarbeidet av klagerens advokat.

Jeg kan heller ikke se at det er holdepunkter for å anta at departementets vedtak bygger på et uriktig faktisk grunnlag. Departementets begrunnelse i klagevedtaket må sees på bakgrunn av det som ble anført i klagen. De forhold som ble tatt opp i klagen, anser jeg tilstrekkelig vurdert i vedtaket.

Jeg har tidligere fremhevet at eiendommens egnethet som helårsbolig må trekkes inn i vurderingen når det skal tas stilling til om konsesjon skal gis. Et sentralt spørsmål må da være om det er grunn til å tro at noen vil overta eiendommen for å bygge den opp til en tilfredsstillende boligstandard. Det er etter mitt syn ikke tvilsomt at både kommunestyret og departementet har vurdert dette spørsmålet. Men etter min mening må det også være et element i den konkrete vurderingen at von Koss har påkostet eiendommen meget store beløp. Det vil her være av betydning for vurderingen hvorvidt konsesjon må antas å ville ha blitt gitt, dersom eiendommen ved overdragelsen hadde vært i samme tilstand som da von Koss overtok den. Det hadde etter min mening vært en fordel om disse forhold eksplisitt hadde vært behandlet i rådmannens innstilling og i departementets vedtak. De faktiske forhold var imidlertid som allerede nevnt, tilstrekkelig opplyst. Jeg mener at man må kunne legge til grunn at også disse forhold har vært hensyntatt og avveiet mot de øvrige hensyn, selv om enkelte bemerkninger under bevisopptakene i tilknytning til spørsmålet om von Koss var fastboende på Skåtøy, kan synes å trekke i en annen retning. Man bør etter min mening kunne legge til grunn at konsesjonsnektelsen skyldes at både kommunestyret og departementet har funnet at de argumenter som ble anført fra konsesjonssøkeren og selgeren, ikke var tilstrekkelig tungtveiende til å fravike den strenge konsesjonspraksis på dette området. I denne saken synes et meget sentralt argument å ha vært eiendommens beliggenhet i en grend med flere helårsboliger.

Som ny anførsel for Høyesterett hevder den ankende part at kommunestyrets vedtak bygger på den feilaktige forutsetning at von Koss hadde vært fastboende på Midtre Stenklev. Bakgrunnen for anførselen er at dette forholdet er blitt trukket frem av enkelte medlemmer av kommunestyret under bevisopptaket. Heller ikke på dette punkt kan jeg se at det er noen egentlig feil i de opplysninger som er fremlagt fra rådmannens side. Men det hadde nok vært en fordel om det fra administrasjonens side hadde vært redegjort noe bredere for de nærmere omstendigheter omkring dette spørsmålet. På bakgrunn av det som er framkommet under saken, er jeg blitt stående ved at det ikke er grunn til å tro at en misforståelse på dette punkt hos enkelte medlemmer av kommunestyret kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. Det er ingen holdepunkter for å anta at departementet i sin avgjørelse har lagt til grunn at von Koss hadde vært fastboende på Midtre Stenklev.

Jeg finner grunn til å tilføye at von Koss på dette punkt selv må ha et hovedansvar for eventuelle misforståelser. I flere brev til Kragerø kommune, blant annet til bygningsrådet, gjorde han gjeldende at han var fastboende på Midtre Stenklev. I en søknad til bygningsrådet i Kragerø om dispensasjon fra strandplanloven for oppsetting av båthus anfører han blant annet:

"Jeg er fastboende på Stenklev på Skåtøy på like linje med de andre som bor på Stenklev. I frostperioden om vinteren bor jeg ikke på Stenklev, da jeg ikke har vintervann og da adkomst som før nevnt er svært vanskelig. All privat skatt og arbeidsgiveravgifter betales naturligvis til Kragerø kommune. Jeg arbeider med data og investeringer, driver for meg selv uten noen ansatte. Alt arbeide kan gjøres fra Stenklev, men jeg har praktisk valgt å pendle sporadisk til Oslo. Hvor jeg ukentlig henter post på kontoradresse; postboks 18, Bryn - 0611 Oslo 6."

Jeg går så over til de anførslene som gjelder spørsmålet om det foreligger myndighetsmisbruk.

Anførselen om utenforliggende hensyn er begrunnet i at et av medlemmene av kommunestyret ved den første behandlingen av saken, i følge et avisreferat, skal ha begrunnet sin stemmegivning med ønsket om å skaffe attraktive tomter til lokalbefolkningen. Blant annet på bakgrunn av den forklaring vedkommende har gitt i bevisopptaket og som bygget på det notatet som var grunnlaget for hans innlegg, kan jeg ikke se at det som her anføres, gir et dekkende uttrykk for det som var vedkommende syn. Jeg går derfor ikke nærmere inn på denne anførselen.

Den ankende part har som begrunnelse for anførselen om usaklig forskjellsbehandling vist til avgjørelser hvor Landbruksdepartementet har innvilget konsesjon. Staten har på sin side vist til andre avgjørelser hvor konsesjon ikke er innvilget. Jeg kan ikke se at disse avgjørelser gir grunnlag for å anta at von Koss har vært utsatt for en usaklig forskjellsbehandling. De avgjørelser som den ankende part særlig har trukket frem, er for øvrig truffet flere år etter vedtaket i denne sak.

Spørsmålet er så om konsesjonsnektelsen må settes til side som åpenbart urimelig. Det er forståelig at von Koss oppfatter konsesjonsnektelsen som et strengt vedtak. Det er et vedtak som rammer hardt. Men dette vil ofte være situasjonen når det i slike saker ikke gis konsesjon. Bakgrunnen for konsesjonsordningen er nettopp at markedsverdien for en eiendom til bruk som fritidbolig ofte er langt høyere enn for den samme eiendommen til bruk som helårsbolig. Von Koss har utført omfattende og kostnadskrevende arbeider på eiendommen med tanke på fortsatt bruk av denne til fritidsformål. En betydelig del av det investerte beløp vil han ikke få igjen dersom han selger eiendommen til boligformål. Jeg kan imidlertid ikke se at den omstendighet at det her i hovedsak vil være tale om tapte investeringer, gir grunnlag for å sette vedtaket til side som åpnbart urimelig eller vilkårlig.

Jeg er etter dette kommet til at departementes vedtak om å nekte konsesjon ikke er ugyldig.

Den ankende part har subsidiært fremsatt krav på erstatning på grunnlag av prinsippet i Grunnloven §105 jf §97. Et slikt krav kan etter min mening ikke føre frem. Konsesjonsplikten er knyttet til overdragelsen som skjedde etter at forskriften var trådt i kraft, og noen egentlig tilbakevirkning foreligger ikke. Konsesjonsnektelsen innebærer en begrensning i selgerens juridiske rådighet over eiendommen. Han kan fremdeles selv bruke eiendommen til fritidsformål, og han kan leie den ut til et slikt formål. At en slik begrensning i rådigheten ikke innebærer mer enn det en eier erstatningsfritt må finne seg i, er lagt til grunn i rettspraksis, jf for eksempel uttalelser i Strandlovdommen i Rt-1970-67.

Von Koss har også her særlig fremhevet at han har foretatt store investeringer i eiendommen med sikte på bruk som fritidsbolig. At han dersom han selger eiendommen til en kjøper som må ha konsesjon, ikke vil få igjen det investerte beløp, kan imidlertid ikke medføre at han har krav på erstatning på grunnlag av alminnelige rettsgrunnsetninger. Saken står etter min mening i en annen stilling enn de tilfeller hvor det er gitt erstatning for tapte investeringer, jf særlig dommen i Rt-1979-971.

Anken har ikke ført frem. Saken har imidlertid reist flere vanskelige spørsmål og løsningen har på enkelte punkter voldt tvil. Jeg er derfor kommet til at saksomkostninger ikke bør tiljennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Lund: Jeg deler førstvoterendes syn på tolkingen av konsesjonsloven §5 tredje ledd og på spørsmålet om eiendomsoverdragelsen var konsesjonspliktig. Etter min oppfatning må imidlertid Landbruksdepartementets vedtak kjennes ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil.

Konsesjonsloven §5 tredje ledd og de korresponderende forskrifter trekker meget vide rammer for konsesjonsplikten. Dette innebærer at det kan bli truffet vedtak som er svært inngripende for dem som rammes; tolkingen åpner for det Sivilombudsmannen har kalt "problematiske vedtak". Dette vil især kunne være tilfelle for eiendommer som har vært brukt som fritidseiendommer. Å føre slike eiendommer tilbake til helårsbruk, er heller ikke konsesjonsbestemmelsenes sentrale formål, men noe det "også [kan] tas hensyn til ønskeligheten av" jf Ot.prp.nr.74 (1981-82) side 15.

Ved avgjørelsen av søknader som i denne sak har konsesjonsmyndighetene på denne bakgrunn en særlig oppfordring til å ha in mente at kravet til begrunnelse skjerpes når det treffes særlig inngripende vedtak jf Rt-1981-745. Det må da fremgå av vedtaket at alle hensyn av betydning har vært overveiet, det er ikke nok at de faktiske forhold kan antas å ha vært kjent. Ikke minst må dette gjelde nettopp de forhold som gir vedtaket dets inngripende karakter.

De forhold som først og fremst er av betydning i denne sak er knyttet til eiendommens karakter da von Koss kjøpte den og til de investeringer han foretok. Bebyggelsen på eiendommen, som hadde vært benyttet til fritidsformål i mer enn 20 år, var sterkt forfallen, og von Koss investerte ca en million kroner i den i tillegg til kjøpesummen. Det er ikke bestridt at disse investeringene, som von Koss etter min oppfatning ikke hadde foranledning til å oppfatte som risikoutsatte, var nødvendige for å sette bygningen i beboelig stand. Selv etter disse investeringene vil det medgå flere hundre tusen kroner for å tilføre eiendommen vei, vann og avløp. Kostnadene ved istandsetting overskrider langt markedsvedien av eiendommen som helårsbolig. Det er med andre ord grunn til å tro at uten von Koss' investeringer ville eiendommen vært uten interesse på dette markedet. Det er for så vidt betegnende når det under rettssaken er opplyst at von Koss i 1991 ble budt 650.000 kroner for den.

Med unntak for de gjenstående kostnader til vei, vann og avløp er ingen av de forhold jeg her har pekt på i det hele tatt berørt i Landbruksdepartementets vedtak. Heller ikke ved den kommunale behandling er forholdene omtalt, bortsett fra at rådmannen i sin knappe innstilling til formannskapet gjengir bygningssjefens rent faktiske opplysninger om at bebyggelsen i en årrekke hadde vært i bruk som fritidsbolig og om omfanget av von Koss' investeringer.

Når forholdene - med de nevnte reservasjoner - ikke er kommet til uttrykk verken ved den kommunale behandling eller i departementets vedtak, ser jeg det som en saksbehandlingsfeil. At forholdene likevel er overveiet, og at feilen derfor er uten betydning for vedtakets innhold, kan ikke antas. Tvert imot er det nærliggende å regne med at den mangelfulle begrunnelse, som her er knyttet til tungtveiende mothensyn, reflekterer mangler ved avgjørelsesgrunnlaget. Den tvil som under enhver omstendighet gjør seg gjeldende på dette punkt, må føre til at vedtaket kjennes ugyldig.

Da jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, finner jeg ikke grunn til å behandle spørsmålet om erstatning som følge av det ugyldige vedtak. Når det gjelder det erstatningskrav den ankende part har reist på grunnlag av prinsippet i Grunnloven §105 jf §97, er jeg enig med førstvoterende.

Dommer Dolva: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. Til annenvoterendes bemerkninger vil jeg peke på at de vesentlige elementer i saken framgikk av de dokumenter som forelå ved behandlingen, særlig ved klagebehandlingen, og må antas vurdert. Jeg nevner imidlertid for ordens skyld at konsesjonsspørsmålet, dersom det senere skulle bli reist på ny, selvsagt må vurderes ut fra de opplysninger som da foreligger blant annet om følgene av nektelsen for eieren og den lokale utviklingen.

Dommer Hellesylt: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Lund.

Dommer Holmøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Tjomsland.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.