HR-1994-32-A - Rt-1994-369
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-03-23 |
| Publisert: | HR-1994-00032-A - Rt-1994-369 (80-94) |
| Stikkord: | Arbeidsrett, Sjømannsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01495 - Høyesterett HR-1994-00032 A, nr 92/1993. |
| Parter: | A (Advokat Jan-Arne Isaksen - til prøve) mot Fred. Olsen & Co. (Advokat Kristine Schei). |
| Forfatter: | Tjomsland, Backer, Langvand, Dolva, Bugge |
| Lovhenvisninger: | Sjømannsloven (1975) §19, Arbeidsmiljøloven (1977) §66, Tvistemålsloven (1915) §180, §373, §65, §15, §16, §20A, §20, LOV-1985-05-31 |
Saken gjelder spørsmålet om en avskjed etter sjømannsloven §15 kan opprettholdes som en gyldig oppsigelse. A, som er født xx.xx.1960, hadde vært påmønstret skip tilhørende Fred. Olsen & Co. sammenhengende siden 1982 og var fast ansatt i rederiet fra 3 mars 1986, da lovendringen av 31 mai 1985 nr 37 - som blant annet innebar at sjømenn skulle ansettes i rederiets tjeneste - trådte i kraft. Ifølge ansettelseskontrakten var A ansatt som kioskekspeditør. Det siste halve året før avskjeden hadde han fungert som lagerekspeditør på M/S "Borgen". Han hadde da blant annet hatt som oppgave å bestille og motta varer samt utlevere disse til salgsstedene ombord. As overordnede var butikksjefen. M/S "Borgen" gikk i fergetrafikk mellom Kristiansand og Hirtshals. På grunn av avslutningen av sommerruten fikk skipet 13 august 1990 utvidet liggetid i Kristiansand og ble derfor overført til en annen kai enn det ordinære fergeleiet. Ved 20-tiden om kvelden oppdaget driftssjefen i Kristiansand Damskipsrederi som da drev skipet, at A, sammen med en annen ansatt, B, førte varer i land uten at disse ble fortollet. Varene ble båret i land og bragt ned i en liten båt som tilhørte B. Det er senere lagt til grunn at de innsmuglede varene bestod av 6 flasker brennevin, 6 kasser øl og ca 15 kg kjøtt.
Dagen etter ble det satt opp en protokoll etter et møte hvor også den tillitsvalgte for de cateringansatte deltok. Den 23 august ble det holdt avhør av A og B i medhold av sjømannsloven §16. Samme dag ble det truffet vedtak om avskjed av de to under henvisning til sjømannsloven §15 bokstav d. Det fremgår av avskjedsvedtaket vedrørende A at han ble avskjediget fra sin stilling som "lagereksp./B" ombord i M/S "Borgen" med øyeblikkelig virkning og at han også ble gitt avskjed fra ansettelsesforholdet i Fred. Olsen & Co. Det ble 10 september 1990 holdt forhandlingsmøte mellom Fred. Olsen & Co. og Sjømannsforbundets avdeling i Kristiansand i medhold av sjømannsloven §16 nr 5 jf §20. Rederiet opprettholdt avskjedsvedtaket.
A og B brakte avskjedsvedtakene inn for Oslo byrett, med påstand om at avskjeden skulle kjennes ugyldig og at saksøkerne skulle tilkjennes erstatning. Etter at B døde er saken for hans vedkommende hevet ved kjennelse 13 september 1991.
Den 3 desember 1990 ble det inngått avtale mellom Fred. Olsen & Co. og Color Line AS om salg av fergevirksomheten som ble drevet fra Kristiansand. Salget omfattet samtlige aksjer i A/S Kristiansand Damskipsselskap, samt fergene M/S "Bayard", M/S "Bolero" og M/S "Borgen".
Oslo byrett - satt med fagkyndige meddommere - avsa 27 februar 1992 dom med slik domsslutning:
"1. Avskjedigelsen av A kjennes ugyldig.
2. Fred Olsen & Co., 0152 Oslo betaler erstatning til A med kr 200000,-.
3. Fred Olsen & Co., 0152 Oslo betaler erstatning for saksomkostninger til A med kr 25800,-.
4. Betalingsfrist for samtlige betalinger er 2 uker fra forkynnelsen av dommen."
Fred. Olsen & Co. påanket byrettens dom til lagmannsretten.
Etter at byrettens dom forelå, begjærte A midlertidig forføyning med krav om å stå i stillingen mens tvisten om ansettelsesforholdet i rederiet var under rettslig behandling. Ved Oslo namsretts kjennelse 8 mai 1992 fikk han medhold i kravet. Fred. Olsen & Co. påkjærte namsrettens kjennelse til lagmannsretten. Lagmannsretten avsa 10 juli 1992 kjennelse hvor kravet om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge.
Eidsivating lagmannsrett avsa 7 desember 1992 dom i ankesaken med følgende slutning:
"1. Avskjeden av A kjennes ugyldig som avskjed, men gyldig som oppsigelse med fratreden 23. oktober 1990.
2. Fred Olsen & Co dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale A 3500 - tretusenfemhundre - kroner med tillegg av 18 % årlig rente fra 30. september 1990 til betaling skjer.
3. Forøvrig frifinnes Fred Olsen & Co.
4. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen rett."
Lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens; en av lagdommerne mente at heller ikke vilkårene for oppsigelse forelå.
Når det gjelder det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser, viser jeg til dommene.
A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjaldt både rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Anken over bevisbedømmelsen, hvor A gjorde gjeldende at han bare var ansvarlig for en del av de innsmuglede varer, ble nektet fremmet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 2. Anken over rettsanvendelsen ble henvist til Høyesterett. Fred. Olsen & Co. har ikke påanket lagmannsrettens dom.
For Høyesterett er det fremlagt skriftlige erklæringer fra A og fire vitner. Samtlige av disse har avgitt forklaring tidligere. Saken står - for så vidt gjelder hovedspørsmålet - i samme stilling som for de tidligere instanser.
Den ankende part - A - har i hovedsak gjort gjeldende:
Det anføres innledningsvis at de materielle vilkårene for avskjed etter sjømannsloven §15 bokstav d ikke foreligger i denne saken. For at ulovlig ilandføring av tollpliktig gods skal være avskjedsgrunn, kreves det, etter lovendringen av 31 mai 1985 nr 37, at forholdet faktisk har medført vesentlige økonomiske omkostninger eller andre praktiske vanskeligheter for rederiet, jf Ot.prp.nr.26 (1984-85) side 29. En slik situasjon oppsto ikke her. Det følger videre av §15 bokstav d lest i sammenheng, at det bare er "grovere" tollovertredelser som kan føre til avskjed, noe som heller ikke foreligger i denne saken.
Prinsipalt gjør den ankende part gjeldende at domstolene ikke har adgang til å opprettholde et ugyldig avskjedsvedtak etter sjømannsloven som en oppsigelse. Det vises i den forbindelse særlig til at sjømannsloven ikke har noen bestemmelse som svarer til arbeidsmiljøloven §66 nr 4 i.f. Etter vedtagelsen av arbeidsmiljøloven ble det foretatt en generell gjennomgang av sjømannsloven med sikte på en harmonisering blant annet når det gjaldt reglene om oppsigelse. Det var da en sterk foranledning til å innta en tilsvarende bestemmelse i sjømannsloven dersom det var meningen å ha en slik ordning. Men dette spørsmålet er overhodet ikke nevnt i forarbeidene til lovendringen. Den ankende part har til støtte for sitt syn også gjort gjeldende at både den omstendighet at sjømannsloven ikke har noen bestemmelse om adgangen til å stå i stillingen under saken, og sjømenns særegne arbeidssituasjon generelt, tilsier at en regel tilsvarende arbeidsmiljøloven §66 nr 4 i.f, ikke passer på dette området. Konklusjonen blir at når rederiet har valgt å gi A avskjed, kan det ikke kreve at avskjeden skal gis gyldighet som oppsigelse.
Subsidiært gjør den ankende part gjeldende at oppsigelse etter sjømannsloven §19 er en for streng reaksjon i dette tilfellet. Det er tale om en beskjeden tollovertredelse som skyldes en hendelig ubetenksomhet fra As side. Det foreligger ingen opplysninger om at denne saken har skapt konkrete problemer for rederiet i forhold til tollmyndighetene. Saken står etter den ankende parts mening i en annen stilling enn Flykapteinsaken i Rt-1992-1023, som gjaldt vedkommende som hadde det øverste ansvaret på fartøyet, mens A hadde en underordnet stilling som kioskekspeditør.
En oppsigelse i dette tilfellet vil også fremstå som en uforholdmessig streng reaksjon i forhold til hvorledes det ellers blir reagert overfor sjømenn ved mindre lovovertredelser. Det anføres i den forbindelse at det også må legges vekt på rederiets "aksept" ved å selge alkohol og andre varer til de ansatte. Et sentralt moment i saklighetsvurderingen må det her være at A har et langvarig ansettelsesforhold i rederiet og at det ikke tidligere har vært noe å utsette på ham. Den enkeltstående forgåelse som han i denne forbindelse har begått, rokker ikke på noen måte ved hans skikkethet til stillingen. En opprettholdelse av oppsigelsen vil ramme A, som forsørger kone og to barn, urimelig hardt. Det vises til at det ikke har vært mulig for A å skaffe seg annet arbeid.
Den ankende part er kommet til at salget av blant annet M/S "Borgen" fra Fred. Olsen & Co. til Color Line AS, må anses å innebære en overdragelse av selskapets fergevirksomhet som sådan. Det nedlegges derfor for Høyesterett ikke påstand om gjeninntreden i stilling hos Fred. Olsen & Co. Den ankende part mener imidlertid - under henvisning til tvistemålsloven §65 - at en dom i saken om at avskjeden også er ugyldig som oppsigelse, vil innebære at han har krav på å tiltre stilling i Color Line AS.
Erstatningen skal dekke det tap A er påført. Det er ikke grunn til å gjøre fradrag for de mindre beløp han har hatt i arbeidsinntekt. Det bestrides at A med rimelighet burde ha gjort mer for å skaffe seg arbeid. Etter omstendighetene bør A også tilkjennes en viss oppreisning for ikke økonomisk tap.
A har nedlagt slik påstand:
"1. Avskjeden av A kjennes ugyldig som oppsigelse.
2. Fred Olsen & Co. dømmes til å betale erstatning til A etter Sjømannsloven §20A, jf §16 nr 5.
Erstatningen fastsettes etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 650000.
3. Fred Olsen & Co. dømmes for samtlige rettsinstanser såvel byrett, lagmannsrett og Høyesterett til å betale sakens omkostninger.
4. Betalingsfrist for samtlige betalinger er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen."
Ankemotparten - Fred. Olsen & Co. - har sammenfatningsvis gjort gjeldende:
Det fastholdes at avskjeden av A etter sjømannsloven §15 bokstav d var gyldig, men rederiet har av prosessøkonomiske grunner valgt ikke å påanke lagmannsrettens dom på dette punkt.
Lagmannsretten har med rette lagt til grunn at den hadde adgang til å prøve om avskjeden kunne opprettholdes som en gyldig oppsigelse. Det vises til at en slik ordning før arbeidsmiljøloven var etablert gjennom rettspraksis på ulovfestet grunnlag.
Når det gjelder spørsmålet om oppsigelsen av A var saklig begrunnet, viser ankemotparten til lagmannsrettens - flertallets - begrunnelse. Denne saken står etter ankemotpartens mening i det alt vesentlige i samme stilling som Flykapteinsaken, jf Rt-1992-1023, og førstvoterendes synspunkter i den saken har derfor gyldighet også i vår sak. Det fremheves i den forbindelse at selv om A ikke hadde noen ledende stilling på fartøyet, hadde han ifølge lagmannsrettens dom "en betrodd stilling ved at han i praksis fungerte som en lagersjef."
Det tas til etterretning at A - i prosedyren for Høyesterett - ikke har gjort gjeldende at han har krav på gjeninntreden i stilling hos ankemotparten. Color Line AS er ikke representert i saken.
Det gjøres subsidiært gjeldende at det i en eventuell erstatning må gjøres fradrag for de arbeidsinntekter A har hatt. Erstatningen må videre nedsettes både på grunn av As klanderverdige opptreden i forbindelse med smuglingen, og fordi han ikke har gjort tilstrekkelig for å skaffe seg nytt arbeid. Oppreisning er det under ingen omstendigheter grunnlag for.
Fred. Olsen & Co. har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt
Eidsivating lagmannsretts dom av 7. desember 1992, pkt. 1-3, stadfestes.
Subsidiært
1. Ansettelsesforholdet i Fred. Olsen & Co er opphørt.
2. Eidsivating lagmannsretts dom av 7. desember 1992, punkt 2 og 3, stadfestes.
I begge tilfeller
Fred. Olsen & Co. tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."
Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.
Som nevnt er lagmannsrettens dom ikke påanket av Fred. Olsen & Co. Dette innebærer at det er rettskraftig avgjort at avskjeden av A er ugyldig som sådan. Det er da ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til om det i dette tilfellet var materielt grunnlag for avskjed.
Den ankende part har prinsipalt gjort gjeldende at domstolene ikke har adgang til å opprettholde en avskjed etter sjømannsloven §15 som en oppsigelse. Han har i den forbindelse særlig vist til at sjømannsloven ikke inneholder noen bestemmelse som svarer til arbeidsmiljøloven §66 nr 4 siste punktum.
Jeg er kommet til at denne anførsel ikke kan føre frem. Det fremgår av forarbeidene at arbeidsmiljøloven på dette punkt ikke innebar noen endring i forhold til den tidligere rettstilstand. Jeg viser til Ot.prp.nr.41 (1975-76) side 78 hvor det heter:
"Rettspraksis etter arbeidervernloven av 1956 har opprettholdt urettmessig avskjed som oppsigelse når vilkårene for (saklig) oppsigelse har vært til stede. Den nye loven endrer ikke denne praksis."
Så vidt jeg forstår er den praksis det her vises til, etablert blant annet på grunnlag av uttalelser i dommen i Rt-1955-403. Jeg viser også til Stein Evju: "Arbeidsrettslige emner" 1978 155 med videre henvisninger til rettspraksis. En slik ordning har etter min mening også gode reelle og praktiske grunner for seg.
Etter dette finner jeg å måtte legge til grunn at det både i rettspraksis og i forarbeidene til arbeidsmiljøloven er forutsatt at domstolene, dersom arbeidsgiveren nedlegger påstand om det, kan opprettholde en avskjed som en oppsigelse, selv om dette ikke fremgår direkte av noen lovbestemmelse. Under disse omstendigheter finner jeg ikke, ved tolkningen av sjømannsloven, å kunne legge særlig vekt på at det ved lovrevisjonen av 31 mai 1985, ikke ble gitt en bestemmelse tilsvarende arbeidsmiljøloven §66 nr 4 siste punktum. Jeg kan heller ikke se at det som for øvrig er anført fra den ankende parts side, innebærer at det for sjømenn foreligger spesielle hensyn som tilsier at en slik ordning er betenkelig.
Når Fred. Olsen & Co. hadde nedlagt subsidiær påstand om dette, var det derfor riktig av lagmannsretten å prøve om avskjeden kunne opprettholdes som en gyldig oppsigelse.
Spørsmålet blir så om oppsigelsen i dette tilfellet er saklig begrunnet i As forhold, jf sjømannsloven §19 nr 1. Jeg er her kommet til samme resultat som lagmannsrettens flertall, og jeg kan i det vesentlige også tiltre den begrunnelse flertallet har gitt for sitt standpunkt. Jeg er enig med ankemotparten i at saken langt på veg står i samme stilling som Flykapteinsaken i Rt-1992-1023, og at førstvoterendes bemerkninger i den dommen derfor i atskillig utstrekning har gyldighet også her.
Det er tale om forsettlig innsmugling av 6 flasker brennevin, 6 kasser øl og 15 kg kjøtt til personlig bruk. A har tidligere bestridt at han er ansvarlig for mer enn en del av dette. Lagmannsretten har imidlertid lagt til grunn at A og B var sammen om smuglingen av det hele, og anken over bevisbedømmelsen er nektet fremmet for Høyesterett. Jeg tilføyer at A og B som ansatte på M/S "Borgen", heller ikke fylte vilkårene for å bringe med seg inn i landet den tollfrie kvote med alkoholholdige varer, som andre reisende har anledning til, jf forskrift 26 mai 1978 om tollfrihet for reiseutstyr og reisegods §5.
Som tollovertredelse kan As forhold ikke anses som spesielt alvorlig. Men jeg kan ikke se at det er en treffende karakteristikk når den ankende part anfører at smuglingen var en følge av en hendelig ubetenksomhet fra hans side. Et graverende trekk ved forholdet er at A og B også involverte passasjerer i smuglingen. Lagmannsretten har, i samsvar med den protokollerte forklaring fra møtet 14 august 1990, lagt til grunn at A og B hadde fått en trailersjåfør til å handle tollfritt for seg.
Det avgjørende blir, slik jeg ser det, hvor alvorlig den smuglingen A foretok skal ansees å være som tillitsbrudd i forhold til rederiet. Som fremhevet av førstvoterende i Flykapteindommen, gjør det seg gjeldende spesielle forhold for ansatte i transportselskaper hvis fartøyer stadig krysser tollgrenser. Forholdet mellom selskapene og tollvesenet er basert på tillit. Svikter grunnlaget for tollvesenets tillit, vil dette kunne medføre mer omfattende kontrollordninger som vil være belastende både økonomisk og på annen måte for selskapene. Dette forhold gjør seg trolig sterkt gjeldende ved den type fergedrift det her er tale om, hvor salget av tollfrie varer er en vesentlig del av grunnlaget for driften.
Disse betraktninger får særlig tyngde i forhold til ansatte som har kontakt med tollmyndighetene som en del av sine arbeidsoppgaver. Lagmannsretten har lagt til grunn at A "hadde en betrodd stilling ved at han i praksis fungerte som lagersjef." Det er opplyst at A i sin stilling kom i kontakt med tollvesenet i forbindelse med opptelling, innsendelse og kontroll av lister, forsegling samt diverse andre kontrollordninger. Jeg finner det klart at de arbeidsoppgaver som A hadde ombord på M/S "Borgen", som innebar at han opptrådte på vegne av rederiet i forhold til tollmyndighetene, må ansees som en skjerpende omstendighet ved vurderingen av smuglingen.
Lagmannsretten har funnet at A utsatte skipet for alvorlige vansker ved smuglingen, og viser i den forbindelse til faren for at skipet kunne bli pålagt tollvakt, forsegling og ekstra kontroll av varelager, besetning og passasjerer. Lagmannsretten peker på at skipet nylig hadde vært i tollvesenets søkelys og at en slik forgåelse derfor kunne utløse en reaksjon mot skipet fra tollvesenets side. At det, etter det opplyste, i dette tilfellet visstnok ikke oppsto konkrete problemer for rederiet på grunn av denne hendelesen, legger jeg i denne sammenheng mindre vekt på.
Derimot legger jeg - siden det er tale om et engangstilfelle - atskillig vekt på at A var kjent med rederiets holdning til tollovertredelser begått av ansatte. Dette hadde rederiet lenge sett meget alvorlig på. I flere såkalte "Kapteinsirkulærer" til rederiets skip, som var slått opp på sentrale steder på skipet, hadde rederiet redegjort for de regler som gjaldt, og blant annet også gjort oppmerksom på at smugling kunne medføre avskjed. Lagmannsretten har funnet det bevist at A var kjent med at smugling fra besetningen var et problem for rederiet og at rederiet hadde funnet det nødvendig å innskjerpe at det kunne bli reagert med avskjed.
Det er fra den ankende parts side anført at det må legges vekt på at rederiets salg av blant annet brennevin til de ansatte, innebærer en "aksept" for at varene bringes i land siden de ansatte har forbud mot å nyte alkohol ombord. Jeg kan ikke se at det er noe grunnlag for denne anførsel. De ansatte hadde anledning til å kjøpe et visst kvantum alkoholholdige varer til lav pris pr arbeidsturnus som var på 14 dager, men det var fra rederiets side gjort helt klart at varene måtte fortolles når de ble bragt i land. Kjøpene ble for øvrig kvittert på en liste som ble sendt tollvesenet for kontroll en gang pr. måned.
A rammes hardt når han mister sin stilling i Fred. Olsen & Co., hvor han har vært ansatt i sammenheng i mer enn 8 år. Det har vist seg vanskelig for ham å skaffe seg nytt arbeid. Slike subjektive forhold får likevel begrenset betydning når oppsigelsen er grunnet i sjømannens eget forhold, jf Rt-1992-1023, særlig side 1027. Jeg kan ikke se at de forhold som her er påberopt, kan medføre at avskjeden ikke kan opprettholdes som en oppsigelse.
Jeg tilføyer at det ikke er fremlagt opplysninger om Fred. Olsen & Co.'s praksis når det gjelder reaksjoner på ansattes tollovertredelser, som gir grunnlag for å anta at A har vært utsatt for noen forskjellsbehandling. På samme måte som førstvoterende i Flykapteinsaken, peker jeg også på at rederiets mulighet til å reagere med lempeligere midler ville ha vært meget begrenset dersom det ikke blir ansett å foreligge oppsigelsesgrunn.
Jeg er etter dette kommet til at rederiet på grunn av smuglingen hadde saklig grunn til å bringe As arbeidsforhold til opphør, og avskjeden kan da opprettholdes som oppsigelse. Jeg tilføyer for ordens skyld at det under denne forutsetning ikke er anket over erstatningsutmålingen.
Lagmannsrettens dom blir dermed å stadfeste.
Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Derimot finner jeg at ankemotparten, etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, må tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett. Omkostningene settes i samsvar med innlevert omkostningsoppgave til kr 50000.
Jeg stemmer for denne dom:
1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler A til Fred. Olsen & Co. 50000 - femtitusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.