HR-1994-451-K - Rt-1994-1170
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-09-02 |
| Publisert: | HR-1994-00451-K - Rt-1994-1170 (364-94) |
| Stikkord: | Familierett, Sivilprosess, Megling som prosessforutsetning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett nr. 93-03025 A/01 - Gulating lagmannsrett LG-1994-00674 - Høyesterett HR-1994-00451 K, jnr 285/1994. |
| Parter: | B (advokat Tor Øystein Enge) mot A (advokat Trond Lexau). |
| Forfatter: | Hellesylt, Dolva, Schei |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §97, Barneloven (1981) §34, §44 |
Saken gjelder spørsmål om lagmannsrettens avgjørelse om å fremme sak om foreldreansvar og samværsrett er riktig, eller om saken burde avvises på bakgrunn av manglende mekling før saken ble bragt inn for retten, jf barneloven §34 tredje ledd og §44 tredje ledd.
Den 15 desember 1993 stevnet A sin tidligere samboer B, med påstand om at hun alene skal ha foreldreansvaret for partenes fellesbarn. Bergen byrett avsa 4 mai 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Sak nr. 93-03025 A/01 ved Bergen byrett avvises.
2. A dømmes til å betale saksomkostninger til B v/ advokat Tor Øystein Enge med kr 5700,- - kronerfemtusensjuhundre -.
3. Oppfyllelsesfristen for det i pkt. 2 nevnte er 14 - fjorten - dager fra kjennelsens forkynnelse."
A påkjærte byrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett, som 29 juni 1994 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Saken fremmes for Bergen byrett.
2. Byrettens omkostningsavgjørelse - pkt. 2 i kjennelsen - oppheves, og avgjørelse om saksomkostninger utstår."
Som begrunnelse for resultatet anfører lagmannsretten følgende:
"Der har nu vært foretatt slik megling som loven foreskriver. På grunnlag av den kan A straks reise ny sak dersom denne saken blir avvist. Det som er foretatt i denne saken vil i så fall danne grunnlag for den nye saken, som praktisk talt vil bli en fortsettelse av denne.
Lagmannsretten antar at forliksmegling efter barneloven må anses som en prosessforutsetning, og at byretten således i utgangspunktet kunne ha avvist saken. Lagmannsretten antar imidlertid samtidig at det efter prosesslovgivningen må antas å være en relativt vid adgang til å avhjelpe en manglende prosessforutsetning før avgjørelse om avvisning er truffet.
Lagmannsretten legger til grunn at byretten var blitt underrettet om at forliksmegling var foretatt før den besluttet å avvise saken. Mot denne bakgrunn antas det at prosesslovgivningen må forstås slik at byretten i det foreliggende tilfellet ikke kunne avvise saken da avgjørelse om dette ble truffet. Saken bør således av lagmannsretten besluttes fremmet for byretten - - -".
B har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg, idet han mener at lagmannsrettens lovtolkning er uriktig. Det bestrides ikke at manglende prosessforutsetninger i alminnelighet vil kunne avhjelpes før avgjørelse om avvisning er truffet, jf tvistemålsloven §97. Men formålet med å innføre tvungen foreldremekling i saker om foreldreansvar og samværsrett etter barneloven §34 og §44 tilsier en annen løsning i denne type saker. Fra kjæremålet hitsettes:
"Det var nettopp for å innføre en reell mekling at det nye instituttet ble innført. Formålet med meklingen er å søke å bringe foreldrene til enighet om ordningen med barna uten bruk av annet tvisteløsningsorgan. - - -
Dette viktige hensyn bak reglene ivaretas overhodet ikke dersom det skal være anledning til å reise søksmål uten forutgående foreldremekling for deretter å kjøre igjennom meklingen som en formalsak i etterhånd. Ikke bare vil man da åpne for en praksis stikk i strid med lovens ordlyd og formålet med regelen, men dertil vil man uthule hele meklingsinstituttet. - - -"
Kjærende part har nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. A dømmes til å betale saksomkostninger til B v/adv. Tor Øystein Enge med kr 5700,- for byrettsbehandlingen, kr 1100,- for lagmannsrettsbehandlingen samt kr 1000,- for behandlingen for Høyesteretts Kjæremålsutvalg."
Kjæremotparten, A, mener at lagmannsrettens lovtolkning er riktig, og har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt: Saken avvises.
Subsidiært: Gulating Lagmannsretts kjennelse stadfestes.
I begge tilfeller: Kjærende part dømmes til å betale sakens omkostninger, for begge retter."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:
Etter barneloven §34 tredje ledd og §44 tredje ledd er det et vilkår for å reise sak om foreldreansvar og samværsrett at det har vært meklet. Reises sak uten at mekling har funnet sted, skal saken avvises.
I dette tilfelle ble imidlertid mekling foretatt etter at stevning var inngitt, men før byretten hadde avvist saken. Byretten ble underrettet om meklingen før avgjørelsen ble truffet.
Lagmannsretten har lagt til grunn at den manglende prosessforutsetning - unnlatt mekling - kunne avhjelpes før avgjørelsen om avvisning ble truffet - og da med den virkning at avvisning ikke skulle skje. Etter utvalgets mening er den lovtolking lagmannsretten her har lagt til grunn av tvistemålsloven §97 og de nevnte bestemmelser i barneloven ikke uriktig. Det må være et alminnelig utgangspunkt ved en manglende prosessforutsetning som er av en slik karakter at den i det hele kan avhjelpes, at det kan skje inntil avgjørelse om avvisning er truffet, og da med den virkning at dette grunnlaget for avvisning faller bort. Utvalget viser til Rt-1982-1720. Utvalget kan ikke se at det her er hensyn som tilsier en annen løsning enn den vanlige. Mekling vil vanligvis måtte foretas før stevning i det hele inngis. Det vil kunne bero på rene tilfeldigheter om det vil være mulig å få til mekling etter at stevning er inngitt, men før avvisning har skjedd. Det er vanskelig å se at den løsning som her er angitt, vil kunne føre til noen reell svekkelse av meklingsinstituttet.
Utvalget er enig med lagmannsretten i at omkostningene for byretten og lagmannsretten ved behandlingen av avvisningsspørsmålet bør treffes som et ledd i omkostningsavgjørelsen ved realitetsavgjørelsen eller annen avgjørelse som avslutter saken. Kjæremotparten bør imidlertid tilkjennes omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg. De settes til kr 1000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler B til A 1000 - ettusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.