HR-1994-7-B - Rt-1994-148

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1994-02-02
Publisert:	HR-1994-00007-B - Rt-1994-148 (36-94)
Stikkord:	Odelsrett
Sammendrag:	Dissens: 3-2
Saksgang:	Agder lagmannsrett LA-1991-00114 - Høyesterett HR-1994-00007 B nr 140/1992.
Parter:	Arthur H Mathiesen (Advokat Morten Poulsson - til prøve) mot 1. Berit M Gjersøe 2. Karin Mathiesen (Advokat Thorstein Vale).
Forfatter:	Dolva, Gussgard, Smith, Mindretall: Lund, Bugge
Lovhenvisninger:	Odelsloven (1974) §19, §25, §45, Konsesjonsloven (1974), §14, §64

Saken gjelder spørsmålet om en sameier som har odelsrett til deler av et sameie, har frafalt sin løsningsrett overfor de øvrige sameierne. Søsknene Berit Gjersøe, Karin Birgitta Mathiesen og Arthur H Mathiesen er sameiere - hver med en tredjedel - i det såkalte "Bøengodset" i Tinn kommune. Bøengodset som er en bruksenhet, består nå av i alt ti bruksnummer og omfatter til sammen 48000 da, herav 19000 da produktiv skog. På eiendommen er det sagbruk og høvleri, foruten at partene har feriehus der. Partenes far, Erling H Mathiesen, overdro ved skjøter, tinglyst 23 og 24 desember 1974, 15 prosent av eiendommene til hver av sine tre barn. Etter Erling H Mathiesens død ble det i 1984 gjennomført et fullstendig skifte som blant annet omfattet Bøengodset. Ved tinglysing av skifteattest ble hjemmelen for boets 55 prosent av Bøengodset overført til barna. Etter dette har hver hjemmel til en tredjedel - medregnet de 15 prosent som ble overført i 1974. Partene er bosatt i Oslo og bruker eiendommen til ferieformål. Det er ansatt en skogbestyrer som står for næringsdriften på eiendommen.

Ved stevning 15 mars 1990 reiste Arthur H Mathiesen sak mot søstrene Berit Gjersøe og Karin Birgitta Mathiesen med krav om odelsløsning av deres andeler i Bøengodset. Søstrene bestred løsningsretten, og spørsmålet om løsningsretten er behandlet separat etter odelsloven §64. Tinn og Heddal herredsrett avsa 14 desember 1990 dom med denne domsslutning:

"1. Arthur Mathiesen har i forhold til Berit M. Gjersøe og Karin Birgitta Mathiesen rett til fra hver av dem å løse 18.33 % av eiendommene g.nr. 141 b.nr. 7, 13 og 18 g.nr. 147 b.nr., 5 10 og 19 g.nr. 149 b.nr. 5 g.nr. 150 b.nr. 1 og 2 g.nr. 151 b.nr. 1, alle i Tinn

2. Forøvrig frifinnes Berit M. Gjersøe og Karin Birgitta Mathiesen

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke noen av partene"

Herredsretten la til grunn at Arthur H Mathiesens løsningsrett var preskribert for så vidt gjaldt de deler som søstrene hadde overtatt i 1974, men at han hadde løsningsrett til de deler som var overtatt på skiftet i 1984 - løsningsretten var ikke bortfalt etter odelsloven §19 og §25.

Søstrene påanket herredsrettens dom og påstod seg frifunnet. Arthur H Mathiesen motanket over domsslutningens punkt 2.

Agder lagmannsrett avsa 17 januar 1992 dom med denne domsslutning:

"1. Berit M. Gjersøe og Karin Mathiesen frifinnes.

2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom betaler Arthur H. Mathiesen til Berit M. Gjersøe og Karin Mathiesen v/h.r.advokat Thorstein Vale, kr 92300,- nittitotusentrehundre - som erstatning for sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten var enig med herredsretten vedrørende overdragelsen i 1974, men fant at Arthur H Mathiesen måtte anses å ha fraskrevet seg sin løsningsrett i forbindelse med skiftet i 1984, jf odelsloven §25. Lagmannsretten tok ikke stilling til om løsningsretten også var bortfalt etter odelsloven §19.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter vises til herredsrettens og lagmannsrettens dommer.

Arthur H Mathiesen har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett for så vidt gjelder de deler av Bøengodset som ankemotpartene arvet i 1984, 2/3 av 55 prosent av eiendommene. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. For så vidt gjelder de 30 prosent som ankemotpartene ervervet i 1974, er lagmannsrettens dom rettskraftig.

Det er holdt bevisopptak til bruk for Høyesterett, hvor partene og fire vitner, hvorav tre nye for Høyesterett, har avgitt forklaring.

Ankesaken er mer begrenset for Høyesterett enn for de tidligere retter, idet anken ikke gjelder de deler av Bøengodset som ankemotpartene ervervet i 1974. I anken anførte den ankende part som et subsidiært grunnlag at en eventuell fraskrivelse av løsningsrett var betinget, og at betingelsene var brutt slik at løsning likevel kunne skje. Denne anførselen er frafalt senere under ankeforberedelsen.

Jeg nevner at Arthur H Mathiesen overtok en skogeiendom i Solør etter sin farfar i 1968. Han har framsatt tilbud til søstrene etter odelsloven §14 tredje ledd. Det er enighet om at overtagelsen av denne eiendommen ikke er til hinder for avsigelse av fastsettelsesdom etter den ankende parts påstand.

Partenes anførsler er i det vesentlige følgende:

Arthur H Mathiesen er enig med herredsretten i at løsningsretten ikke er bortfalt etter odelsloven §19 tredje - tidligere annet - ledd og §25 annet punktum.

I forhold til §19 er det avgjørende at det ikke skjedde noen avhendelse da de selvskiftende arvingene ordnet hjemmelsforholdet ved tinglysing av skifteattesten. Dette støttes også av §45.

Det foreligger heller ikke noe frafall av løsningsrett etter §25 annet punktum ved konkludent adferd. Lagmannsretten har her vurdert bevisene feil, og har ved rettsanvendelsen ikke fulgt opp de strenge krav som etter rettspraksis gjelder for å godta konkludent adferd som frafall.

Overskjøtingen i 1974 skjedde av hensyn til den nye konsesjonsloven, og odelsspørsmål ble ikke berørt. Verken dette eller andre forhold forut for skiftet i 1984 innebærer noe frafall av løsningsretten. Under enhver omstendighet har det forhold at han ikke har påanket avgjørelsen for så vidt gjelder de 30 prosent som søstrene overtok i 1974, ingen betydning for de deler som ble overtatt i 1984.

Heller ikke i forbindelse med skiftet ble odelsspørsmålet berørt. Det som da ble foretatt fra arvingenes side, gikk ikke ut over det som var nødvendig for å få gjennomført skiftet, og kan ikke tas som uttrykk for at sameiet skulle være varig på en slik måte at løsningsretten kan anses frafalt. Det ligger heller ikke noe slikt i den felles søknad om dispensasjon fra boplikten etter konsesjonsloven. Det samme gjelder det som senere er gjort - når sameiet var etablert, måtte det jo forvaltes på normal måte.

Den ankende part viser til odelsloven §45 til støtte for sitt syn - den har betydning også for hvilke omstendigheter som bør tillegges vekt ved avgjørelsen om det foreligger fraskrivelse av løsningsrett. Selve det forhold at det etableres et sameie, kan ikke medføre at løsningsretten er frafalt.

Den ankende part har nedlagt denne påstand:

"1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. Berit M. Gjersøe og Karin B. Mathiesen tilpliktes å betale Arthur H. Mathiesen saksomkostninger i hovedanken for lagmannsretten og Høyesterett."

Berit M Gjersøe og Karin Mathiesen er i det vesentlige enig med lagmannsretten, men mener at resultatet kan bygges på bredere grunnlag. Både §19 og §25 er relevante. De er to sider av samme sak og fører her til samme resultat. Skiftet i 1984 var et fullstendig skifte hvor arvingene overdro eiendomspartene til hverandre, og derved førte videre den ordning som i og for seg ble fastlagt i 1974 med sikte på et varig sameie. I tillegg kommer en rekke andre konkludente handlinger og begivenheter. Det foreligger således flere forhold som kunne være avgjørende hver for seg, men som under enhver omstendighet samlet viser at det foreligger frafall av løsningsretten ved konkludent adferd. Det er disse forhold som er avgjørende, og ankemotpartene går ikke nærmere inn på hva som kan sluttes ut fra §45 for så vidt gjelder løsningsrett.

Selv om det var den nye konsesjonsloven som ga støtet til overdragelsene i 1974, var siktemålet å legge til rette for en overføring til barna som de fremtidige eiere. Dette siktemålet har vært godtatt og fulgt opp konsekvent senere. Bøengodset ville derved kunne brukes til ferie- og fritidsformål for hele familien. Dette var heller ingen urimelighet overfor den ankende part som hadde fått overført en større skogeiendom i 1968, jf nå odelsloven §14 tredje ledd.

At det hele tiden har ligget slike forutsetninger til grunn for sameiet, framgår klart av det forhold at den ankende part opprinnelig bare påberopte seg bristende forutsetninger som grunnlag for løsningssaken - det var fordi forutsetningene brast at han kunne reise løsningssak. Først senere ble det konstruert andre grunnlag - og disse er nå de eneste som gjenstår etter at bristende forutsetninger senere bare ble anført subsidiært og nå er frafalt for Høyesterett. Men dermed har den ankende part indirekte erkjent at det eksisterer forutsetninger om varig sameie, og dette har han respektert i seksten år før løsningssak ble reist.

Det var disse forutsetningene som ble fulgt opp på skiftet i 1984 uten at odelsspørsmål ble drøftet. Man gjennomførte da en ordning man allerede var enige om. Ved skiftet ble det derfor etablert et varig sameie som ikke var forenlig med løsningsrett for den ankende part. Han måtte her ha tatt forbehold dersom han ville ha løsningsretten i behold, men det var ikke aktuelt.

Søknaden om dispensasjon fra boplikten støtter dette. Partene redegjorde da for den videre drift, og dispensasjonen hviler på forutsetningen om uendret eierskap.

Rettspraksis viser at det ikke er noen formkrav for frafall av løsningsretten. Ved den helhetsvurdering av forholdet som må foretas, er det ikke noe krav om at odelsspørsmålet nevnes. Rekken av konkludente forhold viser entydig at løsningsretten er bindende frafalt.

Ankemotparten har nedlagt denne påstand:

"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Berit M. Gjersøe og Karin Mathiesen tilkjennes saksomkostninger hos Arthur H. Mathiesen for Høyesterett, samt lovlig morarente med 18 % p.a. av det for lagmannsretten fastsatte omkostningbeløp, kr 92300,-, regnet fra forfall den 20 febr. 1992, og til betaling skjer."

Jeg er under noen tvil kommet til at den ankende part har løsningsrett til de omtvistete deler av Bøengodset.

Ankemotpartene har anført at løsningsretten er tapt både etter odelsloven §19 og §25, og at disse paragrafene til dels må anses som to sider av samme sak. Dette siste kan nok være riktig ved frivillig overdragelse, men det slår etter mitt syn ikke til her. Slik forholdene ligger an i denne saken, finner jeg det klart at §19 tredje ledd ikke kommer til anvendelse. Ved skiftet av farens dødsbo har partene som selvskiftende arvinger overtatt boets deler av Bøengodset - og store deler av boet for øvrig - i samme forhold som de var arvinger. Hjemmelen ble overført ved tinglysing av skifteattesten. Jeg finner det unaturlig å si at det ved dette har skjedd en "avhendelse" av odelsjord i forhold til §19. Hensynet til hjemmelsansvaret - som angis som begrunnelse for regelen - slår heller ikke til her.

Det som for meg er sakens hovedspørsmål, er forholdet til odelsloven §25 - om den ankende part kan anses for å ha frafalt sin løsningsrett ved konkludent adferd. Ved avgjørelsen av dette spørsmål har jeg vært i tvil.

Det foreligger en omfattende rettspraksis på dette område. Ut fra denne praksis er det klart at det ikke kan stilles noe formkrav til en frafallelse av løsningsrett. Det er heller ikke nødvendig at den nevnes uttrykkelig. Frafallelsen kan også skje stilltiende. Det dreier seg om en avtalerettslig bedømmelse, men det må tas hensyn til at "det dreier seg om en viljeserklæring av viktighet", jf dommen i Rt-1964-1310 på side 1312. Dette er bakgrunnen for at det stilles krav om klarhet og tydelighet, slik at det skal mye til før passivitet blir utslagsgivende. Til syvende og sist er det likevel en helhetsvurdering av forholdet som blir avgjørende.

I vår sak må dette videre ses i sammenheng med den ordning som ble innført ved §45 i odelsloven av 1974, og som innebærer at et sameie mellom odelsberettigete ikke medfører preskripsjon av løsningsretten i forholdet mellom bedre og dårligere prioriterte odelsrettshavere. Et slikt sameie kan derfor heller ikke i seg selv skape noen presumsjon for at løsningsretten er frafalt i forholdet mellom sameierne. Det må noe mere til.

Jeg ser først på betydningen av overdragelsene i 1974. Det er på det rene at det var hensynet til de nye reglene om boplikt i konsesjonsloven av 1974, i kraft fra 1 januar 1975, som ga støtet til overdragelsene. Selv om overdragelsene derved tok sikte på å legge forholdene til rette for den senere overtagelse av resten av Bøengodset, finner jeg ikke at det som er opplyst om forholdene omkring overdragelsene, gir grunnlag for noen bindende forutsetning om varig sameie mellom barna som utelukket eventuell odelsløsning. Det var etter det opplyste faren som styrte dette, og som også fortsatte å stå for driften av eiendommene. Odelsspørsmål ble ikke berørt - heller ikke det forhold at den ankende part tidligere hadde overtatt skogeiendommen i Solør.

Det er riktignok nå på det rene at ankemotpartene beholder de til sammen 30 prosent av Bøengodset som de fikk skjøte på. Dette er imidlertid en følge av senere preskripsjon av løsningsretten - en preskripsjon som partene den gang ikke synes å ha vært oppmerksomme på.

Heller ikke det som for øvrig skjedde i tiden fram til skiftet i 1984 kan jeg tillegge avgjørende betydning. Som nevnt var det faren som fortsatte å stå for driften av eiendommene i hans levetid.

På skiftet etter faren i 1984 ble det enighet om å fortsette driften av sameiet i Bøengodset slik det var gjort tidligere. Noen særlig diskusjon om dette var det ikke på skiftet, og partene synes å ha ansett dette som den naturlige ordning. Heller ikke i denne omgang ble odelsspørsmål berørt. Det er opplyst at spørsmålet om å opprette en sameieavtale ble reist, men uten at det ble inngått noen slik avtale. Jeg har tidligere gjort rede for hvordan selve hjemmelsovergangen ved tinglysing av skifteattesten skjedde.

Ankemotpartene har anført at en slik videreføring av de tidligere forhold i form av sameie, hvilte på en forutsetning om at sameiet skulle være varig, noe som var uforenlig med løsningsrett for den ankende part.

Jeg er blitt stående ved at man ikke kan legge så mye i den ankende parts tilslutning til sameieordningen. Jeg ser det som skjedde på skiftet som uttrykk for at man nok ville fortsette den tidligere ordning, men finner ikke tilstrekkelig grunnlag for å kunne legge inn i forholdet en forpliktelse med hensyn til varighet og frafall av løsningsrett. Også ankemotpartene hadde interesse av å bringe klarhet i disse spørsmål, men det var altså ingen av partene som brakte dem på bane.

Som nevnt må forholdet ses i sammenheng med reglene i odelsloven §45. Med den betydning odelsrett og tilhørende løsningsrett har for en rettighetshaver står det for meg som viktig at den løsningsberettigetes adferd ikke for lett tillegges den rettsvirkning at løsningsretten anses frafalt.

Jeg ser det derfor slik at partene på skiftet i 1984 gjorde det som var nødvendig for å etablere sameiet, og ved den senere forvaltning av sameiet har man fulgt opp dette, slik at heller ikke senere forhold kan ses som frafall av løsningsretten.

Ankemotpartene har særlig vist til det som skjedde i forbindelse med søknaden om dispensasjon fra boplikten etter konsesjonsloven. Jeg kan ikke se at dette gir uttrykk for annet enn partenes syn på det daværende tidspunkt på det spørsmål som da var aktuelt. Når det gjelder den ankende parts påberopelse av bristende forutsetninger i forbindelse med saksanlegget og senere, må det ses på bakgrunn av at det var et alvorlig skritt å reise løsningssak hensett til partenes tidligere felles tilknytning til eiendommene.

Jeg finner etter dette at herredsrettens dom, domsslutningens punkt 1, må stadfestes.

Avgjørelsen har voldt tvil, og saksomkostninger for den del av saken som er påanket til Høyesterett, tilkjennes ikke for noen instans. Lagmannsrettens omkostningsavgjørelse omfatter både den del av saken som er påanket og den del som er rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens dom. Jeg legger til grunn at saksomkostningsbeløpet fordeler seg likt på de to deler av saken, og har utformet domsslutningens punkt 3 overensstemmende med dette.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans for den del av saken som er påanket til Høyesterett.

3. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten for den del av saken som er rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens dom, betaler Arthur H Mathiesen til Berit M Gjersøe og Karin Mathiesen i fellesskafødt xx.xx.50 - førtisekstusenetthundreogfemti - kroner med tillegg av 18 prosent årlig rente fra 20 februar 1992 til 31 desember 1993 og deretter 12 prosent årlig rente til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Dommer Lund: Jeg er - også under noen tvil - kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Jeg er enig med ham i at odelsloven §19 tredje ledd ikke kommer til anvendelse. Når det gjelder spørsmålet om løsningsretten er frafalt overfor ankemotpartene, er min oppfatning stort sett sammenfallende med deres argumentasjon for Høyesterett. Mitt syn er følgende:

Avgjørende er om partene har hatt forutsetninger ved opprettelsen av sameiet som avskjærer Arthur H Mathiesen fra å gjøre løsningsretten gjeldende. Hans syn er - så vidt jeg forstår - at han fra første stund, dvs allerede fra opprettelsen av sameiet i 1974, har stått fritt til å bruke sin løsningsrett overfor søstrene. Jeg antar imidlertid at farens forutsetning i 1974 var at eiendommen skulle ligge i varig sameie mellom ham og barna, og at siktemålet var at søsknene ved hans død skulle overta også hans andel i sameie. Denne forutsetning må søsknene antas å ha vært innforstått med og ha akseptert.

Jeg mener det er naturlig å se det slik at det var denne opprinnelige forutsetning som ble fulgt opp ved det endelige skifte etter faren i 1984, da søsknene - uten at odelsspørsmålet i det hele synes å ha vært reist av noen av dem - overtok og ble sittende med gjenværende 55 prosent av eiendommen som arv, i samme forhold som de ellers tok arv etter faren.

Den forståelse av forholdet som jeg her bygger på, støttes etter min oppfatning av at Bøengodset rent faktisk har vært benyttet av alle tre søsknene som feriested, uten at noen av dem har hatt sitt ervervsvirke knyttet til eiendommen. Søsknene har benyttet hyttene på eiendommen og har for øvrig i fellesskap nydt godt av de herligheter som den store skogog fjelleiendommen rommer. Det er naturlig å legge til grunn at den ordning som de således hadde etablert, den var de alle innforstått med skulle vedvare også for fremtiden.

At en forutsetning av dette innhold har ligget til grunn for sameiet, fremgår etter min mening av Arthur H Mathiesens stevning av 15 mars 1990 hvor det heter:

"De nåværende eierforhold har vist seg å være svært lite tilfredsstillende. De forutsetninger som lå bak både i 1974 og 1984 er brutt av de saksøkte. Arthur H. Mathiesens løsningsrett kan dermed gjøres gjeldende."

Dette gjentas i den ankende parts prosesskrift av 3 desember 1990 hvor det understrekes at grunnlaget for søksmålet var ankemotpartenes brudd på "de forutsetninger som lå til grunn i både 1974 og 1984." Dette kan vanskelig forstås annerledes enn at sameiet må ha vært basert på den felles forståelse at løsningsretten ikke skulle benyttes, om enn dette ifølge den ankende part bare skulle gjelde så fremt søstrene etterlevet visse andre forutsetninger som lå i forholdet mellom søsknene. Anførselen om at søstrene har brutt disse forutsetningene er ikke opprettholdt for Høyesterett.

Jeg er etter dette kommet til at løsningskravet ikke kan føre frem, og at lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1, må stadfestes så langt den er påanket. Når det gjelder saksomkostninger, er jeg enig med førstvoterende.

Dommer Bugge: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Lund.

Dommer Gussgard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Dolva.

Justitiarius Smith: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans for den del av saken som er påanket til Høyesterett.

3. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten for den del av saken som er rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens dom, betaler Arthur H Mathiesen til Berit M Gjersøe og Karin Mathiesen i fellesskafødt xx.xx.50 - førtisekstusenetthundreogfemti - kroner med tillegg av 18 prosent årlig rente fra 20 februar 1992 til 31 desember 1993 og deretter 12 prosent årlig rente til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.