HR-1995-138-B - Rt-1995-1491
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-10-13 |
| Publisert: | HR-1995-00138-B - Rt-1995-1491 (482-95) |
| Stikkord: | Narkotika |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eidsivating Lagmannsrett LE-1995-00438 M - Høyesterett HR-1995-00138 B, snr 181/1995. |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: statsadvokat Morten Bjone) mot A (Forsvarer: advokat Ole Jakob Bae). |
| Forfatter: | Stang Lund, Gjølstad, Aasland, Bugge, Christiansen |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §172, EMK (1999), EMK (1999), Straffeprosessloven (1981) §252, §296, §297, §317, §128, §162, §34, §37d, §62 |
Dommer Stang Lund: Eidsivating lagmannsrett avsa 5 mai 1995 dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1955, dømmes for overtredelse av straffeloven §162, annet ledd jf første og femte ledd, jf straffeloven §62 til fengsel i 3 - tre - år. I straffen fragår 192 - etthundreognittito - dager for utholdt varetekt.
2. A dømmes til å tåle inndragning til fordel for statskassen av 120000 - etthundreogtyvetusen - kroner jf straffeloven §34 jf §37d. 3. A frifinnes for overtredelse av straffeloven §128 (tiltalens pkt. I)."
Saksforholdet og domfeltes personlige forhold framgår av lagmannsrettens dom.
Domfelte har anket over saksbehandlingen og straffutmålingen. Høyesteretts kjæremålsutvalg har henvist anken med unntak for en enkelt anførsel i tilknytning til saksbehandlingen.
Anken over saksbehandlingen er begrunnet i en rekke forhold, hvorav jeg anser det tilstrekkelig å behandle to forhold. Det ene av disse må etter min mening lede til opphevelse.
Statsadvokatene i Eidsivating utferdiget 10 februar 1995 tiltale for overtredelse av straffeloven §162 annet ledd jf første og femte ledd. Grunnlaget var beskrevet slik:
"a) I 1994, før 29. oktober, i X, oppbevarte han i - - -klubben, - - - gate 14, i X, stadig heroin, og til sammen et større kvantum herunder ca 6 gram som han pr. 28. oktober hadde gjemt i - - -gate 14 i X.
b) I 1994, før 29. oktober, fra - - -klubben i - - - 14 i X, solgte han ved flere anledninger heroin, og til sammen et større kvantum og/eller til et større antall personer og/eller sedvanemessig til narkomane."
Sammen med tiltalen fulgte en omfattende bevisoppgave med blant annet 27 vitner og angivelse for hvert vitne av hvilke politidokumenter vitnet skulle forklare seg i tilknytning til.
Domfelte krevde i brev 20 februar 1995 til lagmannsretten tiltalebeslutningen avvist fordi den ikke tilfredsstilte kravet til individualisering i straffeprosessloven §252 nr 4. Det ble også vist til Den Europeiske Menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr 3 bokstav a. Eidsivating lagmannsrett avsa kjennelse 3 april 1995, hvor avvisningsbegjæringen ikke ble tatt til følge.
Straffesaken ble deretter fremmet på grunnlag av tiltalebeslutningen. Spørsmålene til lagretten ble utformet slik at hovedspørsmålet i tilknytning til tiltalens punkt a gjaldt om tiltalte oppbevarte "en eller flere ganger heroin" og for punkt b om tiltalte solgte "ved en eller flere anledninger heroin", og i begge tilfelle med tilleggspørsmål om overtredelsen var "å anse som grov".
Det hevdes i anken at tiltalebeslutningen og spørsmålene til lagretten ikke er i samsvar med straffeprosessloven §252 nr 4 og §317 og EMK artikkel 6 nr 3 bokstav a fordi det straffbare forhold ikke er tilstrekkelig individualisert. Tiltalen må angi hvilke salgs- og oppbevaringssituasjoner saken gjelder selv om tiltalen beskriver ett eller flere sammenhengende forhold. Domfelte hevder at utformingen av tiltalebeslutningen fratok ham muligheten til å forberede sitt forsvar. Det er for Høyesterett anført at EMK artikkel 6 nr 3 bokstav a ikke stiller strengere krav enn straffeprosessloven §252 og §317, men konvensjonens bestemmelser medfører en viktig supplering av straffeprosessloven på dette punkt.
Jeg finner at gjerningsbeskrivelsen i tiltalen må anses tilstrekkelig og kan i det vesentlige tiltre den begrunnelse lagmannsretten har gitt i sin kjennelse med utførlige henvisninger til rettspraksis og teori. Jeg bemerker særlig:
Bakgrunnen for tiltalen var en omfattende politispaning iverksatt overfor - - -klubben i forbindelse med mistanke om omsetning av narkotika i klubben. Spaning og oppfølging i form av pågripelse av kjøpere og beslag av narkotika umiddelbart utenfor klubblokalet medførte at påtalemyndigheten tok ut tiltale som tidligere referert. Politispanerne, enkelte av kjøperne og polititjenestemenn som hadde avhørt kjøpere som ikke møtte for lagmannsretten, ble ført som vitner.
Tiltalen gjelder stadig oppbevaring og flere salg av heroin i og fra - - - klubben i tidsrommet 1 januar fram til 29 oktober 1994. Den virksomheten tiltalen beskriver gjelder til sammen et større kvantum og/eller salg til et større antall personer og/eller salg sedvanemessig til narkomane. Det ville i et slikt tilfelle vært praktisk umulig å angi hvert enkelt tilfelle av oppbevaring og salg for seg. Ut fra resultatene av etterforskningen omtalt tidligere, kunne heller ikke et bestemt kvantum oppgis. Tiltalen sammen med den detaljerte bevisoppgave må anses som tilstrekkelig individualisering slik at domfelte fikk anledning til å forberede sitt forsvar. Det kan etter dette ikke reises noen innvending mot at hele virksomheten i 1994 ble ansett for to sammenhengende forhold relatert til henholdsvis oppbevaring og salg av heroin i og fra - - - klubben.
Anken over saksbehandlingen gjelder også framgangsmåten ved avhør av politivitner. Etter anmodning fra forsvareren ble det i rettsboken for lagmannsretten i forbindelse med avhøret av et av politivitnene inntatt følgende om dette:
"Forsvarer tok før vitneavhøret av politikonstabel - - - opp spørsmålet om hva vitnet skulle forklare seg om, og aktor bekreftet at vitnet kun ville bli spurt om egne observasjoner og ikke hvilke forklaringer hun hadde tatt opp.
I anledning eksaminasjonen av vitnet - - - ble hun forespurt av aktor om hun hadde avhørt en person som ikke var innstevnet som vitne. Videre ble hun forespurt om denne person hadde opplyst til henne hvem som hadde solgt narkotika til vitnet. Begge spørsmål ble besvart bekreftende.
Aktor stilte deretter spørsmål om vitnet var kjent med innholdet av straffeloven §172, som ble besvart bekreftende.
Forsvarer er av den oppfatning at dette er en klar forbigåelse av straffeprosessens regler."
I alt 17 politivitner avga forklaring, hvorav møtende aktor foreholdt straffeloven §172 om plikt til å forhindre at en tiltalt blir uskyldig dømt for ytterligere tre politivitner som hadde foretatt avhør av personer som ikke møtte i retten. Foreholdelsene synes å være skjedd i samme sammenheng som i første tilfelle.
Denne framgangsmåte og bruk av straffeloven §172 hevdes å medføre at politiforklaringene til vitner som ikke møtte for lagmannsretten, indirekte ble benyttet som bevis for at domfelte hadde solgt narkotika. Ved å foreholde politivitnene straffeloven §172 ble understreket at vitnene måtte opplyse om andre enn tiltalte hadde solgt narkotika til den som hadde avgitt politiforklaring. Det anføres at framgangsmåten er en omgåelse av straffeprosessloven §296 og §297 og EMK artikkel 6 nr 1 og nr 3 bokstav d.
Jeg bemerker til dette at det følger av straffeprosessloven §296 første ledd jf §297 første ledd 1. punktum at opplesing av politiforklaringer avgitt av vitner som ikke er til stede under hovedforhandlingen, bare kan finne sted så fremt muntlig avhør ikke er mulig eller ville medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift. Betydningen av den aktuelle forklaring og EMK artikkel 6 nr 1 og nr 3 bokstav d er viktige momenter ved vurderingen av om opplesing kan skje, jf blant annet Rt-1990-312 og Rt-1991-1096. Dersom en politiforklaring ikke kan leses opp, er det heller ikke adgang til indirekte å få fram innholdet av politiforklaringen gjennom avhør av den polititjenestemann som har tatt avhøret, jf Rt-1991-1096 og Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1992-143.
Det må være anledning til å spørre møtende polititjenestemann om en bestemt person er avhørt av politiet. Derimot kan det ikke være anledning til å spørre om denne personen har angitt hvem som har innført, oppbevart eller solgt narkotika selv om vedkommende ikke identifiseres. Bekreftende svar går rett på en sentral del av innholdet av forklaringen for politiet og kan bare brukes om vilkårene for å lese opp forklaringen foreligger oppfylt. Identifikasjonen forsterkes når politivitnet foreholdes straffeloven §172 om plikt til å forhindre at en tiltalt blir uskyldig dømt og politivitnet ikke opplyser at en annen enn tiltalte er angitt i politiforklaringen. Det er ikke overensstemmende med straffeprosessloven §296 første ledd jf §297 første ledd 1. punktum når retten unnlot å gripe inn og forhindre at disse spørsmål, som gikk på innholdet av politiforklaringene til vitner som ikke møtte for lagmannsretten, ble stilt og besvart.
Min konklusjon er etter dette at det er en feil ved saksbehandlingen når lagmannsretten tillot spørsmål om innholdet av politiforklaringene. Denne form for bevisførsel kan ha innvirket på dommens innhold ved at domfelte i flere tilfeller gjennom spørsmål om innholdet av politiforklaringene indirekte blir identifisert som den som hadde solgt heroin. Selv om domfelte kan ha blitt identifisert av møtende vitner som selger, kan den indirekte bruk av politiforklaringene ha forsterket dette og derved innvirket på dommens innhold. Lagmannsrettens dom med hovedforhandling må etter dette oppheves bortsett fra den frifinnende del som ikke omfattes av feilen.
Jeg stemmer for denne kjennelse:
Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder domsslutningens punkter 1 og 2.