HR-1996-48-B - Rt-1996-666
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-05-08 |
| Publisert: | HR-1996-00048-B - Rt-1996-666 (203-96) |
| Stikkord: | Narkotika, Saksbehandling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting lagmannsrett - Høyesterett HR-1996-00048 B, snr 303/1995. |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: statsadvokat Wenche F Gjelsten) mot 1) A (Forsvarer: advokat Erling O Lyngtveit) 2) B (Forsvarer: advokat Morten Kjensli). |
| Forfatter: | Tjomsland, Langvand, Schei, Coward, Aasland |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §162, EMK (1999), EMK (1999), Straffeprosessloven (1981) §216i, §297, §34, §37d, §60, §62, §64, LOV-1992-06-05-52 |
Borgarting lagmannsrett avsa den 30 oktober 1995 dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1960, dømmes for overtredelse av strl. §162 første og tredje ledd, jf femte ledd, jf straffeloven §62, til en straff av fengsel i 15 - femten - år, jf straffeloven §64.
Han tilkommer fradrag med 350 - trehundreogfemti - dager for utholdt varetekt, jf straffeloven §60.
2. B, født xx.xx.1965, dømmes for overtredelse av strl §162 første og annet ledd, jf femte ledd til en straff av fengsel i 5 - fem - år.
Hun tilkommer fradrag med 417 - firehundreogsytten - dager for utholdt varetekt, jf strl §60. ...
4. I medhold av strl §34, jf strl §37d inndras hos A til fordel for statskassen vinning med 3000000 - tremillioner - kroner.
5. I medhold av strl §34, jf strl §37d inndras hos B til fordel for statskassen vinning med 48000 - førtiåttetusen - kroner.
6. Saksomkostninger idømmes ikke."
Saksforholdet og de domfeltes personlige forhold fremgår av lagmannsrettens domsgrunner.
A og B har påanket lagmannsrettens dom. As anke gjelder prinsipalt saksbehandlingen. Han gjør gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten tillot opplesning av politiforklaringene til vitner som ikke møtte under hovedforhandlingen, og at det også var en saksbehandlingsfeil at retten tillot opplesning fra en utskrift fra telefonkontroll foretatt i Danmark, foruten at den tillot vitneførsel om telefonkontrollen. Subsidiært har A anket over straffutmålingen. Bs anke gjelder straffutmålingen.
Jeg er kommet til at As anke over saksbehandlingen må tas til følge, og at straffen for B bør nedsettes noe.
Saksforholdet kan oppsummeres slik: B brakte ved tre anledninger - i mai, juni og august 1994 - hver gang minst 500 gram heroin fra Nederland til Oslo. Da hun den 9 september 1994 kom til Oslo fra Nederland, ble hun pågrepet med ytterligere ca 1,5 kg heroin. Lagmannsretten har, som jeg kommer tilbake til, bygget på at B "gikk ut fra" at det var hasj hun innførte til Norge. Lagmannsretten har lagt til grunn at A var hovedmann og initiativtaker til innførselen av heroinet. Det var - ifølge lagmannsretten - han som hadde kontakt med leverandørene av stoffet i Nederland, arrangerte transporten av stoffet til Norge og sto for salget her. Også en tredje tiltalt i saken, C, som ikke har påanket lagmannsrettens dom, ble dømt blant annet for befatning med de samme 3 kg heroin.
Jeg behandler først anken fra A.
Han anfører at det var i strid med straffeprosessloven §297 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 at lagmannsretten tillot opplesning av politiforklaringene fra tre vitner som ikke møtte under hovedforhandlingen. Jeg bemerker at opplesningen dels skjedde etter anmodning av forsvareren for C og dels etter initiativ av aktor. As forsvarer for lagmannsretten protesterte ikke mot opplesningen, men det fremgår heller ikke av rettsboken om han samtykket i den, noe rettsboken etter mitt syn burde opplyst om.
Lagmannsretten burde ha begrunnet beslutningen om å tillate opplesning av politiforklaringene til de tre vitnene. Når beslutningen er ubegrunnet, blir det vanskelig for Høyesterett på en betryggende måte å overprøve lagmannsrettens vurdering av om vilkårene for opplesning var til stede etter straffeprosessloven §297 og EMK artikkel 6.
Det kan reises spørsmål om hvilken betydning det skal tillegges at forsvareren ikke protesterte mot opplesningen. Etter mitt syn kan ikke dette uten videre være avgjørende. Utgangspunktet må være at retten av eget tiltak skal håndheve bestemmelsene i straffeprosessloven §297 og EMK artikkel 6. Det er imidlertid klart at forsvarerens syn på spørsmålet vil kunne få betydning for rettens avgjørelse. Dette vil for det første være tilfellet når det er tiltalte som ser seg tjent med at forklaringen leses opp og derfor anmoder om at dette skjer. Men forsvarerens standpunkt vil også ellers være et moment i rettens vurdering av om de skjønnsmessige vilkår i straffeprosessloven §297 og EMK artikkel 6 er oppfylt.
Aktor har anført at de oppleste politiforklaringer ikke kan ha hatt betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet. Etter hennes mening var det forklaringene til de to medtiltalte samt beslaget av de 1,5 kg med heroin, som var de sentrale og avgjørende bevis i saken. Jeg er enig i at flere forhold kan tyde på at de oppleste politiforklaringer ikke har vært særlig sentrale bevis. Men med det begrensede materiale som Høyesterett har hatt til rådighet, er det vanskelig med en tilstrekkelig grad av sikkerhet å fastslå dette.
Da jeg er kommet til at lagmannsrettens dom på annet grunnlag må bli å oppheve, er det ikke nødvendig for meg å ta stilling til om opplesningen av politiforklaringene gir grunnlag for opphevelse av dommen. Jeg går derfor ikke nærmere inn på de problemstillinger som denne ankegrunnen reiser.
Domfeltes hovedinnvending mot lagmannsrettens saksbehandling er at retten tillot at aktor foretok opplesning fra utdrag av utskrift fra materiell fra telefonkontroll foretatt hos D i Danmark. Det er opplyst at grunnlaget for telefonkontrollen var at D var under mistanke for narkotikaforbrytelser i Danmark. I forbindelse med opplesningen ble det for lagmannsretten avgitt vitneforklaringer fra en representant for dansk politi og translatøren som hadde bistått med oversettelse til dansk. Det fremgår ikke av rettsboken at forsvareren uttalte seg om denne bevisførsel.
Etter straffeprosessloven §216i tredje ledd kan opptak eller notater som er gjort i forbindelse med telefonkontroll, ikke brukes som bevis under hovedforhandling. Det kan heller ikke føres vitner om de opplysninger som er fremkommet ved kontrollen. Dette bevisforbudet, som ble innført ved revisjonen av reglene om telefonkontroll i narkotikasaker ved lov av 5 juni 1992 nr 52, var foranlediget av Høyesteretts kjennelser i Rt-1991-1018 og Rt-1991-1142. I den første kjennelsen ble det lagt til grunn at påtalemyndigheten kunne føre opplysninger fremkommet ved telefonkontroll som bevis under hovedforhandlingen. I den andre kjennelsen kom Høyesterett til at tiltalte som en konsekvens av dette måtte ha rett til å vite om det var foretatt telefonkontroll og ha innsyn i opplysninger fremkommet ved kontrollen. På bakgrunn av disse kjennelser ble det fra påtalemyndighetens side tatt opp spørsmål om lovendring. Påtalemyndigheten uttrykte i den forbindelse bekymring for de konsekvenser den foreliggende rettstilstand, hvor tiltalte hadde innsyn i de opplysninger som fremkom under kontrollen, kunne få for etterforskningen av narkotikasaker. Justisdepartementets begrunnelse for å gå inn for den ordning som ble vedtatt, fremgår av Ot.prp.nr.40 (1991-92) side 31-32. Denne ordning innebar et kompromiss mellom hensynet til etterforskningen og hensynet til rettsvernet for den mistenkte. Bevisforbudet i §216i tredje ledd må derfor sees i sammenheng med bestemmelsen i fjerde ledd om at den mistenkte ikke har rett til dokumentinnsyn i dokumenter som gjelder telefonkontroll, eller som inneholder opplysninger fra slik kontroll.
Spørsmålet om bevisforbudet i straffeprosessloven §216i tredje ledd gjelder for telefonkontroll foretatt i andre land, er ikke berørt i forarbeidene. Ordlyden i bestemmelsen omfatter også slik kontroll. Aktor kan nok sies å ha en viss støtte i lovens systematikk og i bemerkninger i Høyesteretts kjennelse i Rt-1994-1262, når hun gjør gjeldende at forbudet bare gjelder telefonkontroll som er foretatt med hjemmel i straffeprosessloven kapittel 16a. For meg er det imidlertid avgjørende at de betraktninger som har begrunnet bevisforbudet i §216i tredje ledd, tilsier at bestemmelsen bør forstås slik at den omfatter opplysninger som fremkommer ved tilsvarende telefonkontroll i andre land. En grunnleggende tanke både bak Høyesteretts kjennelse i Rt-1991-1142 og lovendringen i 1992, var hensynet til likevekten mellom sakens parter. Justisdepartementet uttalte blant annet at en ordning hvor det var opp til påtalemyndigheten alene å avgjøre om opplysningene skulle fremlegges som bevis ville samsvare dårlig "med det kontradiktoriske prinsipp som er en bærebjelke i hele vår straffeprosess", jf Ot.prp.nr.40 (1991-92) side 31.
En adgang til fremleggelse av opplysninger fra telefonkontroll foretatt i andre land, ville ut fra en slik betraktning under enhver omstendighet ha måttet være begrenset til opptak foretatt i land hvor tiltalte ville hatt rett til innsyn i opptakene, sml Rt-1991-1142. Praktisk sett vil vel for øvrig tiltalte ofte ha problemer med å få kjennskap til og innsyn fra telefonkontroll i andre land. Slik jeg ser det, er det ikke holdepunkter for å anta at lovens ordning er at løsningen her beror på hvilke regler som gjelder om disse spørsmål i det land hvor telefonkontrollen har funnet sted. Det kan derfor i denne saken ikke være avgjørende hvordan ordningen på dette punkt er i Danmark, og heller ikke at tiltalte i dette tilfellet visstnok har hatt fullt innsyn i de opptak som ble gjort.
Aktor har vist til kjennelsen i Rt-1994-1262, hvor det ble uttalt at forbudet mot å fremlegge opptaket som bevis ikke gjelder der hjemmelen for opptaket er samtykke fra den som ringer. Etter mitt syn står imidlertid slike tilfeller reelt sett i en annen stilling enn når det er tale om opplysninger innhentet ved telefonkontroll i andre land av samme karakter som den kontroll som er hjemlet i straffeprosessloven kapittel 16a.
Det kan anføres at det tolkningsresultat som jeg her er kommet til, innebærer en begrensning i den frie bevisføring og muligheten for å få saken opplyst. Det avgjørende i denne henseende må imidlertid være at denne type betenkeligheter ble vurdert av lovgiver ved vedtakelsen av bestemmelsen i §216i tredje ledd.
Bestemmelsen i straffeprosessloven §216i tredje ledd er et bevisføringsforbud, og jeg kan ikke se at forsvarerens unnlatelse av å protestere mot opplesningen og vitneførselen kan medføre at bevisførselen kan betraktes som lovlig. Jeg finner etter dette at det var en saksbehandlingsfeil av lagmannsretten å tillate opplesning og vitneførsel om de opplysninger som fremkom under telefonkontrollen i Danmark.
Aktor har anført at bevisførselen om telefonopptakene ikke har hatt betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet. Det er imidlertid intet opplyst for Høyesterett om hva som ble dokumentert fra telefonkontrollen, og jeg har ingen mulighet til å kunne ta stilling til hvilken betydning disse opplysningene kan ha hatt for lagrettens avgjørelse. Ved å innhente samtykke fra dansk politi til å fremlegge opplysningene for retten og ved å føre to danske vitner i anledning telefonkontrollen, har påtalemyndigheten gjort betydelige anstrengelser for å få opplysningene fremlagt, hvilket tilsier at det ikke kan sees bort fra at de kan ha vært av en viss betydning.
Jeg finner etter dette at lagmannsrettens dom med hovedforhandling må oppheves i forhold til A.
Jeg behandler så anken fra B, og jeg vil da først knytte noen bemerkninger til de spørsmål retten for hennes vedkommende utformet til lagretten.
Også i forhold til B gjaldt tiltalen innførsel av ca 3 kg heroin. Hun erkjente å ha innført stoffet, men hevdet at hun trodde det var hasj. Lagretten ble i første omgang stilt ett hovedspørsmål om hvorvidt B var skyldig i ulovlig å ha ervervet eller innført narkotika. Grunnlaget var beskrevet slik; "Ved en eller flere anledninger i tiden våren 1994 til 9. september 1994 innførte hun fra Nederland til Norge og/eller mottok ca 3 kilo heroin eller deler av dette kvantum". Det ble også stilt et tilleggsspørsmål om hvorvidt overtredelsen gjaldt et meget betydelig kvantum. De samme spørsmål ble stilt for de to andre tiltalte. Lagretten svarte nei på spørsmålet i forhold til B. Etter at retten hadde godtatt lagrettens fellende kjennelser for de to øvrige tiltalte, besluttet retten å stille lagretten et nytt hovedspørsmål og et nytt tilleggsspørsmål vedrørende B. I det nye hovedspørsmålet var "ca. 3 kilo heroin" erstattet med "ca. 3 kilo narkotisk stoff". Det ble også stilt et tilleggspørsmål om hvorvidt overtredelsen var å anse som grov. Det fremgår av rettsboken at forsvareren for lagmannsretten hadde "innsigelser mot de nye spørsmål retten har besluttet stilt lagretten". Etter det opplyste henstilte hun imidlertid under prosedyren til lagretten om å svare ja på spørsmålene, noe som også var i samsvar med tiltaltes forklaring.
Forsvareren for Høyesterett har gitt uttrykk for at det første hovedspørsmålet til lagretten for Bs vedkommende ikke var heldig utformet. Jeg er enig med forsvareren i at utgangspunktet er at spørsmålet til lagretten skal utformes slik at det fanger opp alle aktulle måter for overtredelse av straffebudet - her straffeloven §162 første ledd. På bakgrunn av tiltaltes forklaring - og tilståelse - kan det derfor hevdes at hovedspørsmålet burde ha gjeldt innførsel av narkotisk stoff rent generelt. Hvorvidt straffeskylden knyttet seg til heroin, ville så ha fremkommet ved tilleggsspørsmål etter §162 tredje ledd. Man ville ved en slik spørsmålstilling ha unngått å stille et nytt spørsmål etter §162 første ledd med endret gjerningsbeskrivelse. Hvor langt det er adgang til å stille nye spørsmål med samme subsumsjon er noe tvilsomt, jf Stein Husby i Rett og Rettssal: Festskrift til Rolv Ryssdal, Oslo 1984 11, særlig side 334.Det kan imidlertid reises spørsmål om lagmannsrettens fremgangsmåte har støtte i forarbeidene til §162. I forbindelse med lovrevisjonen om narkotikaforbrytelser av 8 juni 1984 nr 57, uttalte Straffelovrådet at hvis tiltalte har hatt befatning med flere forskjellige stoffer, f eks både hasj og heroin, burde det etter rådets mening betraktes som forskjellige straffbare forhold. Rådet uttalte videre at omsetning av heroin er så meget farligere og mer graverende enn omsetning av hasj "at det av svaret på skyldspørsmålet bør gå klart frem om det er det ene eller det annet eller begge deler, ikke bare når det er tale om å anvende §162, tredje ledd, men også ellers", jf NOU 1982:25 side 37. Uttalelsen fremkommer imidlertid i en drøftelse av spørsmålstillingen i tilfelle hvor det er tvil om det foreligger ett straffbart forhold eller flere forbrytelser, og den behøver derfor ikke forstås slik at den tar sikte på et tilfelle som det foreliggende.
Det foreligger for Høyesterett ingen opplysninger om hva som har vært praksis ved lagmannsrettene i tilsvarende situasjoner, som sikkert ikke er upraktiske. På bakgrunn av det syn som ble uttalt i forarbeidene ved revisjonen av reglene om narkotikaforbrytelser, er det tvilsomt om det her kan sies å foreligge noen saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side, selv om spørsmålstillingen i denne saken kan fremstå som mindre heldig. B har ikke anket over saksbehandlingen på dette punkt. Forsvareren for Høyesterett har som forklaring på dette vist til at B er blitt domfelt i samsvar med sin egen tilståelse. Noen saksbehandlingsfeil som kan medføre opphevelse av lagmannsrettens dom, foreligger etter dette åpenbart ikke.
Ved straffutmålingen må man bygge på at B har "gått ut fra" at det stoffet hun innførte til Norge, var hasj. Lagmannsretten har i skjerpende retning lagt betydelig vekt på at domfelte - etter lagmannsrettens vurdering - har opptrådt grovt uaktsomt, på grensen mot forsett, med hensyn til stoffets art. Dette må åpenbart være en riktig vurdering. Det må klart ha fremstått som påfallende at det skulle engasjereres en kurer for å frakte så vidt små kvanta hasj fra Nederland til Norge. Jeg er enig i at hennes meget grove uaktsomhet på dette punkt må tillegges atskillig vekt ved straffutmålingen, jf dommen i Rt-1991-600.
Jeg har vært i sterk tvil om det er grunnlag for å endre lagmannsrettens straffutmåling. Jeg er likevel, hensett til at domfelte trodde hun innførte hasj, som er et langt mindre farlig stoff enn heroin, blitt stående ved at straffen bør settes ned til fengsel i 4 år. Det er opplyst at domfelte nå er overført til soning.
Jeg stemmer for denne dom:
1. Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves i forhold til A.
2. I lagmannsrettens dom gjøres for øvrig den endring at straffen for B settes til fengsel i 4 - fire - år.