HR-1996-51-A - Rt-1996-925

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1996-06-19
Publisert:	HR-1996-00051-A - Rt-1996-925 (264-96)
Stikkord:	Straffeprosess, Anke, Habilitet
Sammendrag:	Dissens: 3-2
Saksgang:	Eidsivating lagmannsrett - Høyesterett HR-1996-00051 A, snr 12/1996.
Parter:	Påtalemyndigheten (Aktor: statsadvokat Lars Frønsdal) mot A (Forsvarer: advokat Ole Jakob Bae).
Forfatter:	Tjomsland, Langvand, Aarbakke, Mindretall: Hellesylt, Aasland
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §108, Straffeprosessloven (1981) §172, Straffeloven (1902) §128, §34, §37d, §62, EMK (1999), LOV-1966-12-16, §184, §185, §5, §6, Straffeprosesslov ikrafttredelseslov (1985), LOV-1993-06-11-80

Dommer Tjomsland: Eidsivating lagmannsrett - nå Borgarting lagmannsrett - avsa den 5 mai 1995 dom med slik domsslutning:

"1. A, født xx.xx.1955, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 annet ledd jf. første og femte ledd, jf straffeloven §62 til fengsel i 3 - tre - år. I straffen fragår 192 - etthundreognittito - dager for utholdt varetekt.

2. A dømmes til å tåle inndragning til fordel for statskassen av 120000 - etthundreogtyvetusen - kroner jf straffeloven §34 jf §37d.

3. A frifinnes for overtredelse av straffeloven §128 (tiltalens pkt. I)."

Domfelte anket over saksbehandlingen og straffutmålingen. Høyesterett avsa den 13 oktober 1995 kjennelse, inntatt i Rt-1995-1491, med slik slutning:

"Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder domsslutningens punkter 1 og 2."

Høyesterett kom til at det var en saksbehandlingsfeil som kunne ha hatt betydning for resultatet, at aktor på en indirekte måte hadde fått anledning til å spørre polititjenestemenn som møtte som vitner under hovedforhandlingen, om innholdet av forklaringen til personene som var avhørt av politiet.

Saken ble på grunnlag av samme tiltalebeslutning fremmet for ny behandling for Borgarting lagmannsrett. Ved prosesskrift av 8 januar 1996 begjærte forsvareren saken/tiltalebeslutningen avvist fra behandling i lagmannsretten. Han gjorde gjeldende at lagmannsretten ikke var saklig kompetent domstol, og at saken i medhold av straffeprosessloven §5, jf også overgangsreglene ved innføringen av toinstansordningen, skulle vært fremmet for Oslo byrett. Lagmannsretten - forberedende dommer - besluttet den 18 januar 1996 at begjæringen skulle avgjøres ved innledningen av hovedforhandlingen. Ved kjennelse av 5 februar 1996 besluttet lagmannsretten at saken skulle fremmes, og at begjæringen om avvisning av tiltalebeslutningen ikke skulle tas til følge.

Lagmannsretten avsa deretter den 12 februar 1996 dom med slik domsslutning:

"1. A, født xx.xx.1955, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 annet ledd jf første og femte ledd, jf strl §62 til fengsel i 2 - to - år og 9 - ni - måneder. I straffen fragår 356 - trehundreogfemtiseks - dager for utholdt varetektsfengsel.

2. A dømmes til å tåle inndragning til fordel for statskassen av 100000 - etthundretusen kroner jf strl §34, jf §37d.

3. A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige med 5000 - femtusen - kroner."

Det nærmere saksforhold og domfeltes personlige forhold fremgår av lagmannsrettens domsgrunner.

Domfelte har anket til Høyesterett over saksbehandlingen, inndragningen og straffutmålingen. I saksbehandlingsanken opprettholdes prinsipalt anførselen om at saken ble fremmet for feil domstol. Videre gjøres det gjeldende at gjerningsbeskrivelsen i tiltalebeslutningen var for uspesifisert. Høyesterett tok stilling til denne anførselen i kjennelsen av 13 oktober 1995, og retten kom da til at det her ikke forelå noen saksbehandlingsfeil. Forsvareren har opplyst at anførselen likevel påberopes i denne ankesak av hensyn til en eventuell senere behandling av saken ved Den europeiske menneskerettighetsdomstol. På bakgrunn av Høyesteretts kjennelse av 23 februar 1996 i en annen straffesak, inntatt i Rt-1996-261, gjorde forsvareren - som ny anførsel - gjeldende at lagmannsrettens formann - lagdommer Dag Stousland - var inhabil fordi han ved avgjørelsen av et kjæremål over en fengslingsavgjørelse hadde foretatt en mistankekonstatering etter straffeprosessloven §172.

Jeg er kommet til at lagmannsrettens dom med hovedforhandling må oppheves fordi lagmannsrettens formann var inhabil etter domstolloven §108.

Jeg behandler imidlertid først anførselen om at saken er behandlet av feil domstol.

Lov av 11 juni 1993 nr 80 om endringer i straffeprosessloven m v - innføringen av toinstansordningen - trådte i kraft den 1 august 1995. Etter overgangsbestemmelsenes tredje ledd skal loven - med mindre annet er bestemt - gjelde for saker "som er brakt inn for domstolene" etter lovens ikrafttredelse. Det er ikke noen unntaksbestemmelse som er aktuell i dette tilfellet, og det avgjørende blir derfor når saken - i et tilfelle som det foreliggende - kan sies å være brakt inn for domstolene. En sak anses brakt inn for domstolene når tiltalebeslutningen er mottatt der.

Tiltalebeslutning ble tatt ut 10 februar 1995 ved daværende Eidsivating lagmannsrett; før lovendringen trådte i kraft. Lagmannsretten kom i kjennelsen av 5 februar 1996 til at saken dermed var brakt inn for domstolene før lovens ikrafttredelse, og at dette fortsatt måtte gjelde når saken - som i det foreliggende tilfelle - skulle behandles på ny av lagmannsretten etter at dommen med hovedforhandling var opphevet.

Jeg er enig i at loven må forstås på denne måten. Språklig sett synes det - siden det her er tale om det samme straffbare forhold - naturlig å si at saken ble brakt inn for domstolene første gang tiltalebeslutningen ble mottatt av lagmannsretten. Den omstendighet at saken - etter at lagmannsrettens dom med hovedforhandling er opphevet - på ny blir sendt til lagmannsretten, endrer ikke på dette. Det må i denne sammenheng være uten betydning om det i forbindelse med den nye behandlingen utformes en ny tiltalebeslutning eller om saken fremmes på grunnlag av den gamle tiltalebeslutning. Opphevelsen av lagmannsrettens dom med hovedforhandling har, som påpekt i lagmannsrettens kjennelse, ingen påtalemessig betydning. Saken er tilbake i samme stilling som før den opphevede dommen ble avsagt.

Denne lovforståelsen er også lagt til grunn av Høyesteretts kjæremålsutvalg i en parallell sak, jf kjennelse av 9 mai 1996, lnr 199/1996 ( HR-1996-00199). Noe grunnlag for å fravike den rettsoppfatning som det da ble gitt uttrykk for, foreligger etter mitt syn ikke.

Domfelte har fremhevet at hovedhensynet bak toinstansreformen var at Norge skulle tilfredsstille kravene i FN-konvensjonen av 16 desember 1966 om sivile og politiske rettigheter. Han viser til at den reservasjonen som Norge hadde tatt i forhold til konvensjonen artikkel 14 nr 5, ble frafalt ved utenriksministerens deklarasjon av 2 juni 1995 med unntak for saker som behandles ved riksrett og saker hvor det skjer straffepådømmelse i en ankeinstans. Dette betyr imidlertid ikke at lagmannsrettens lovforståelse er konvensjonsstridig, noe som for øvrig heller ikke er hevdet av forsvareren. Jeg nøyer meg her med å vise til at det i deklarasjonen uttales at begrensningen i reservasjonen skal gjelde etter ikrafttredelsen av en endringslov til den norske straffeprosesslov. Det henvises altså i deklarasjonen direkte til bestemmelsene om ikrafttredelsen av endringsloven, og det må derfor etter deklarasjonen bero på en tolkning av disse bestemmelser hvorledes overgangsspørsmålene skal løses.

Jeg kan heller ikke se at forholdet til FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter kan kaste vesentlig lys over forståelsen av overgangsbestemmelsene på dette punkt. Lovforarbeidene forutsetter uttrykkelig at man i en overgangsperiode her skal operere med to prosessordninger.

Anførselen om at tiltalebeslutningen var for uspesifisert tok Høyesterett stilling til i kjennelsen av 13 oktober 1995, og jeg finner det tilstrekkelig å vise til det som der er uttalt om dette spørsmål.

Jeg går så over til inhabilitetsspørsmålet.

Domfelte gjør gjeldende at lagmannsrettens formann - lagdommer Dag Stousland - etter domstolloven §108 var inhabil til å administrere hovedforhandlingen, fordi han i en kjennelse av 11 september 1995 hadde tatt stilling til om det forelå slik kvalifisert mistanke som angitt i straffeprosessloven §172.

Domfelte har til sammen vært varetektsfengslet i 356 dager. Han var fengslet i 192 dager før lagmannsrettens dom av 5 mai 1995, og han var deretter fengslet frem til Høyesteretts kjennelse av 13 oktober 1995.

Jeg finner det etter omstendighetene hensiktsmessig å gi en oversikt over fengslingsforlengelsene etter lagmannsrettens dom av 5 mai 1995. Domfelte begjærte seg løslatt ved domsavsigelsen. Begjæringen ble først avgjort ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 29 mai 1995 hvor han ble varetektsfengslet frem til 30 juni 1995. Det ble i avgjørelsen vist til straffeprosessloven §172, jf §184, fjerde ledd, sammenholdt med §185, første ledd, 4. punktum. Ved kjennelse av 13 juni 1995, inntatt i Rt-1995-1073, forkastet Høyesteretts kjæremålsutvalg - som hadde full kompetanse i saken - domfeltes kjæremål. Kjæremålsutvalget uttalte i den forbindelse at når det var avsagt fellende dom i en straffesak, vil kravet om kvalifisert mistanke i straffeprosessloven §172 regelmessig være oppfylt. Utvalget kunne ikke se at det som forelå i saken kunne gi grunnlag for å fravike dette utgangspunktet.

Ved Oslo forhørsretts kjennelser av 28 juni 1995 og 5 juli 1995 ble fengslingsfristen forlenget med grunnlag i straffeprosessloven §172. Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde for øvrig den 28 juni 1995 henvist domfeltes anke til ankebehandling. Kjennelsen av 5 juli 1995 - hvor fengslingsfristen utløp den 2 august 1995 - ble påkjært til Eidsivating lagmannsrett som ved kjennelse av 18 juli 1995 forkastet kjæremålet. Et videre kjæremål - som gjaldt lagmannsrettens lovtolkning og saksbehandling - til Høyesteretts kjæremålsutvalg ble forkastet ved utvalgets kjennelse av 1 august 1995, inntatt i Rt-1995-1232. Kjæremålsutvalget bemerket at det normalt vil være tilstrekkelig å vise til den fellende dom som begrunnelse for at det foreligger "andre forhold som i særlig grad styrker mistanken". Den omstendighet at anken var henvist til Høyesterett, bragte ikke dette spørsmål i noen annen stilling. Ved Oslo forhørsretts kjennelser av 2 august og 29 august 1995 ble fengslingsfristen forlenget. Ved lagmannsrettens kjennelse av 11 september ble domfeltes kjæremål over sistnevnte kjennelse - hvor fengslingsfristen ble forlenget til 26 september 1995 - forkastet. Lagmannsretten fant at vilkårene for å anvende straffeprosessloven §172 fortsatt var oppfylt. Det ble vist til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelser av 13 juni og 1 august 1995 og til lagmannsrettens kjennelser av 29 mai og 18 juli 1995. Det var ved kjennelsen av 11 september 1995 at lagdommer Dag Stousland deltok, og spørsmålet er altså om dette gjorde ham inhabil til å administrere hovedforhandlingen i straffesaken mot domfelte.

Etter straffeprosessloven §172 kreves en meget sterk sannsynlighet for at siktede er skyldig - det må foreligge "tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken". I de senere år er man blitt mer oppmerksom på betenkelighetene ved at dommere som har deltatt i varetektsfengsling på grunnlag av regler som krever slik kvalifisert grad av mistanke som §172, senere deltar ved pådømmelsen av saken. Problemstillingen har særlig blitt aktuell etter at Den europeiske menneskerettighetsdomstol avsa dom i Hauschildtsaken, trykt i Series A nr 154 for 1989 (EMD=REF00000085).

Høyesterett har i kjennelsen i Rt-1996-261 trukket opp generelle retningslinjer - som etter mitt syn er minst like strenge som det som kreves etter EMK - for praktiseringen av domstolloven §108. Jeg finner derfor ikke grunn til å gå inn på dommen i Hauschildtsaken, som det er redegjort nærmere for i kjennelsen av 23 februar 1996. Også saken i Rt-1996-261 gjaldt et tilfelle hvor rettens administrator i en sak som ble behandlet med lagrette, tidligere hadde tatt stilling til vilkåret om kvalifisert mistanke i straffeprosessloven §172.

Førstvoterende foretok i den saken en bred gjennomgang av praksis og de reelle hensyn. Han uttalte i denne forbindelse at det i flere henseender kunne reises tvil om rekkevidden av Hauschildtdommen. Han redegjorde deretter på generelt grunnlag for sitt syn på rettstilstanden, og han uttalte i den forbindelse:

"Jeg finner å måtte legge avgjørende vekt på betydningen av klarhet med hensyn til sammensetningen av retten, og at det av hensyn til tilliten til domstolene bør unngås at det kan reises tvil om habiliteten til de dommere som deltar i pådømmelsen av straffesaker. Disse hensyn finner jeg best ivaretatt ved å følge en streng linje ved praktiseringen av domstolloven §108 i saker på dette område.

Etter mitt syn bør selve det forhold at en dommer tidligere har foretatt den kvalifiserte mistankekonstatering etter §172, være avgjørende og føre til at vedkommende ikke kan delta i pådømmelsen av straffesaken. Hvorvidt §172 er anvendt en eller flere ganger bør her ikke være avgjørende. Dette må gjelde pådømmelse som enedommer eller som medlem av en meddomsrett.

Det kan reises spørsmål om dette også bør gjelde i lagmannsrettssaker som behandles med lagrette, og hvor de juridiske dommerne ikke deltar ved avgjørelsen av skyldspørsmålet. Jeg finner at rettsformannen i en jurysak bør stå i samme stilling, og viser til hans sentrale funksjon og særlig til rettsbelæringen hvor han også gjennomgår bevisene i saken - selv om det regelmessig presiseres at gjennomgåelsen ikke er bindende for lagretten."

Slik jeg forstår kjennelsen, uttaler førstvoterende seg her generelt om praktiseringen av domstolloven §108 i denne type saker. Han mener at de reelle hensyn blir best ivaretatt ved at domstolene her fører en streng linje. På denne bakgrunn kom han til at "selve det forhold at en dommer tidligere har foretatt den kvalifiserte mistankekonstatering etter §172", var avgjørende og førte til inhabilitet, også som rettsformann i en sak med lagrette. Inhabilitetsspørsmålet ble i den saken ansett løst på grunnlag av disse generelle synspunkter; det ble ikke foretatt noen nærmere vurdering av det konkrete saksforholdet.

Spørsmålet er så om det i vår sak er grunnlag for å fravike den generelle uttalelsen i kjennelsen i Rt-1996-261. Jeg vil da først knytte et par bemerkninger til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-1992-538, som har vært trukket frem av aktor. Kjæremålsutvalget fant her at en mistankekonstatering etter straffeprosessloven §172 ikke medførte inhabilitet når det var tale om pådømmelse i medhold av straffeprosessloven §6 annet ledd nr 1. Etter denne bestemmelsen er det et vilkår for pådømmelse at domfelte har avgitt en uforbeholden tilståelse som styrkes av de øvrige opplysninger i saken. Det er imidlertid etter mitt syn ikke tvilsomt at tilståelsessaker i denne sammenheng står i en særstilling, jf i den forbindelse allerede uttrykksmåten i straffeprosessloven §172. Jeg kan derfor ikke se at avgjørelsen i Rt-1992-538 kan anføres til støtte for at det ikke forelå inhabilitet i herværende sak.

Aktor hevder at denne saken reelt sett står i en annen stilling enn den saken som ble avgjort i februar 1996. Han har særlig vist til at Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelsen av 13 juni 1995 hadde tatt stilling til om vilkåret om kvalifisert mistanke i straffeprosessloven §172 var oppfylt, og at utvalgets avgjørelse - slik jeg tidligere har redegjort for - ble fulgt opp i en rekke senere kjennelser. Ved kjæremålsutvalgets kjennelse var etter aktors mening "kortene lagt" for de underordnede retter for så vidt gjaldt spørsmålet om kvalifisert mistanke etter straffeprosessloven §172, med mindre det skulle fremkomme noe nytt til svekkelse av bevisene.

Lovens ordning er imidlertid at lagmannsretten også i slike tilfeller plikter å ta selvstendig stilling til om vilkåret om kvalifisert mistanke i straffeprosessloven §172 på dette tidspunkt er oppfylt. Det er slett ikke noen uvanlig situasjon at det i en alvorlig straffesak foreligger en rekke fengslingsavgjørelser og kjæremål før hovedforhandling avholdes. Den omstendighet at kjæremålsutvalget forut for den kjennelse som lagdommer Dag Stousland var med på, hadde tatt stilling til vilkåret om kvalifisert mistanke, medfører etter mitt syn ikke at det er grunnlag for å gjøre unntak fra de retningslinjer som ble uttalt i kjennelsen av 23 februar 1996. Man kan etter mitt syn vanskelig la inhabilitetvurderingen i slike tilfeller bero på om - og i tilfelle i hvilken utstrekning - den konkrete bevissituasjonen har endret seg siden kjæremålsutvalgets avgjørelse.

Aktor har videre anført at det her forelå en spesiell situasjon på grunn av lagmannsrettens fellende dom. Jeg er enig i at denne dommen hadde stor betydning ved vurderingen av vilkåret om kvalifisert mistanke i §172. Som kjæremålsutvalget uttalte i kjennelsen i herværende sak av 13 juni 1995, vil dette vilkåret vanligvis være oppfylt når det foreligger en fellende dom i en straffesak. Selv om lagmannsretten også i slike tilfeller på selvstendig grunnlag må ta stilling til vilkåret i §172, kommer spørsmålet om kvalifisert mistanke i disse tilfeller mer i bakgrunnen enn det som vanligvis ellers er tilfellet når det ikke foreligger tilståelse. Dette medfører etter mitt syn likevel ikke at inhabilitetsspørsmålet ved den senere pådømmelse kommer i en prinsipielt sett annen stilling. Det er ikke tvilsomt at domfelte i vår sak overfor lagmannsretten gjorde gjeldende at det ikke forelå kvalifisert mistanke som angitt i §172.

Jeg vil generelt bemerke at inhabilitetsvurderingen ved den senere pådømmelse etter mitt syn ikke kan bero på om mistankekonstateringen etter straffeprosessloven §172 har fremstått som vanskelig eller tvilsom. De hensyn som i disse saker begrunner inhabilitet ved pådømmelsen av straffesaken, gjør seg etter mitt syn i hovedsak gjeldende med samme styrke også når den mistankekonstateringen som vedkommende dommer har vært med på, i ettertid kan synes å ha fremstått som temmelig opplagt.

Høyesterett har i kjennelsen i Rt-1996-261 fastsatt en streng norm for praktiseringen av domstolloven §108. Jeg kan ikke se at det i dette tilfelle foreligger grunnlag for å fravike de retningslinjer som ble trukket opp i kjennelsen. En slik fravikelse vil også innebære en svekkelse av hensynet til "klarhet med hensyn til sammensetningen av retten", som ble fremhevet i kjennelsen i Rt-1996-261.

Jeg finner etter dette at lagmannsrettens dom med hovedforhandling må bli å oppheve.

Jeg stemmer for denne kjennelse:

Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.

Dommer Hellesylt: Jeg er ikke enig med førstvoterende i spørsmålet om det foreligger inhabilitet.

Lovgrunnlaget for inhabilitetsvurderingen er domstolloven §108, en bestemmelse som forutsetter en konkret vurdering av om det foreligger inhabilitet, dette i motsetning til de "absolutte" inhabilitetsbestemmelser i §106.

Lagdommer Stousland var med på å treffe kjennelse om fortsatt fengsling av A på et stadium i saken hvor han var domfelt for de forhold som var grunnlag for fengslingen. Spørsmålet er om dette medførte at det for lagdommer Stousland forelå "særegne omstendigheter ... som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet" ved annen gangs behandling i lagmannsretten. Dette kan jeg ikke innse er tilfellet.

Fengslingskjennelsen var truffet etter straffeprosessloven §172 som krever at det foreligger "tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken". Den tidligere fellende dom var her grunnlaget for at den kvalifiserte mistanke som §172 krever, ble ansett for å foreligge. Etter min mening vil en konstatering av at en fellende dom medfører at vilkårene etter straffeprosessloven §172 foreligger, ikke i seg selv medføre inhabilitet for dommeren ved ny behandling for retten etter at den fellende dom er opphevet. Annerledes kan det bli dersom det etter at fellende dom er avsagt, framkommer nye opplysninger som gjør at man ved mistankevurderingen ikke uten videre kan legge dommen til grunn. Men det var ikke tilfellet i saken her.

Etter min mening var den befatning lagdommer Stousland hadde hatt med saken, ikke skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet ved den senere behandling for lagmannsretten. Forholdet til EMK kan jeg ikke se representerer noe problem. Saksforholdet i vår sak skiller seg klart fra det som forelå i Hauschildtsaken. Om det ikke var for Høyesteretts generelle uttalelse i kjennelsen i Rt-1996-261, ville jeg heller ikke anse forholdet til domstolloven §108 for problematisk.

Slik jeg ser på grunnlaget for mulig inhabilitet, er jeg kommet til at førstvoterendes generelle uttalelse i nevnte sak, ikke kan være avgjørende i vårt tilfelle. Uttalelsen må anses basert på normaltilfellene hvor fengslingsspørsmålet avgjøres under etterforskningen før det foreligger fellende dom. Her må dommeren i en ganske annen grad foreta en selvstendig vurdering av om det foreligger slik sterk mistanke som straffeprosessloven §172 krever. Hadde Høyesterett hatt for seg et tilfelle som vårt den gang, har jeg vanskelig for å tro at det ville ha blitt konstatert inhabilitet.

På de øvrige punkter hvor det er anket over saksbehandlingen, er jeg enig med førstvoterende. Da det er flertall i retten for opphevelse, har jeg ikke foranledning til å gå inn på anken over straffutmålingen og inndragningen.

Dommer Langvand: Jeg er enig med førstvoterende, dommer Tjomsland.

Dommer Aarbakke: Likeså.

Dommer Aasland: Jeg er enig med annenvoterende, dommer Hellesylt.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne kjennelse:

Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.