HR-1997-178-K - Rt-1997-672
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-04-03 |
| Publisert: | HR-1997-00178-K - Rt-1997-672 (168-97) |
| Stikkord: | Familierett, Barnerett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting Lagmannsrett LB-1997-00002 K - Høyesterett HR-1997-00178 K, jnr 115/1997 |
| Parter: | A (advokat Sverre O Simonsen) mot B (advokat Axel Heiberg) |
| Forfatter: | Skåre, Dolva, Gjølstad |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, §38, §39, §43, Tvistemålsloven (1915) §404, §35, §49, Barneloven (1981) |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse om foreldreansvar og daglig omsorg, jf barneloven §38.
A og B var samboere en periode frem til august 1992. Sammen har de to barn, født i henholdsvis 1988 og 1990.
Etter søksmål fra A fikk B ved Oslo byretts dom av 16 april 1993 alene foreldreansvar og den daglige omsorgen for begge barna. A ble tilkjent vanlig samværsrett.
Etter anke fra A inngikk partene den 29 august 1995 rettsforlik for Borgarting lagmannsrett. Rettsforliket gikk ut på det samme som byrettens dom, men inneholdt noe utvidet samvær med det største barnet.
B inngikk primo august 1996 ekteskap med en mann som samtidig skulle påbegynne et UNICEF-oppdrag med 2 eller 3 års varighet i X. Ektefellene og barna reiste dit 12 august 1996. A fikk først kjennskap til flyttingen ved B's brev av 10 august 1996, som A's advokat mottok den 14 august 1996.
Ved begjæring av 23 august 1996 til Oslo byrett krevde A midlertidig avgjørelse og nedla påstand om at han alene skal ha foreldreansvaret og omsorgen for barna, inntil det foreligger endelig avgjørelse i saken.
Ved stevning av 7 oktober 1996 til Oslo byrett reiste A ny sak mot B med krav om felles foreldreansvar, og at han skal ha den daglige omsorgen for barna. I saken om midlertidig avgjørelse avsa byretten den 19 november 1996 kjennelse med slik slutning:
"1. A's begjæring etter barneloven §38, første og annet ledd, tas ikke til følge.
2. A tilpliktes innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse å betale saksomkostninger til B med kr 33500,- - trettitretusenfemhundre 00/100-."
A påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett som den 20 februar 1997 enstemmig avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Byrettens kjennelse, slutningens punkt 1 stadfestes.
2. Partene bærer hver sine omkostninger for byretten og lagmannsretten."
Det nærmere saksforhold fremgår av de nevnte kjennelsene.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Han har i det vesentlige anført:
Lagmannsretten har lagt en uriktig lovforståelse til grunn for sin avgjørelse. Lagmannsretten har oversett barneloven §43 hvor det fremgår at når foreldrene er uenige om hvem som skal ha foreldreansvaret eller omsorgen, må ingen av foreldrene ta barna med ut av landet uten samtykke fra den andre. Dette forbudet mot utenlandsreise inntrer allerede før det er reist sak for retten ved begjæring om midlertidig avgjørelse, eller ved stevning. Det vises her til Backer, Barneloven 1982 270 og NOU 1977:35 131. At kjæremotparten ikke varslet A om sitt planlagte lengre utenlandsopphold med barna, medførte at han ikke fikk mulighet til å påberope seg barneloven §43. Denne unnlatte varslingen må anses som en særlig grunn til at rettsforlikets bestemmelser om foreldreansvar og hvem som skal ha omsorgen, må endres.
Lagmannsretten har også feiltolket barneloven §34, siste ledd når den i kjennelsen uttalte at "mor alene skal ha foreldreansvaret for barna, og at hun således bestemmer hvor de skal bo." Bestemmelsen gjelder kun ved flytting innen Norge, dette følger direkte av lovteksten og fremgår også på 224 i Backers fremstilling.
Det medfører ikke riktighet at barna har bodd sammen med moren hele sitt liv, og i stor grad bare hos henne etter samlivsbruddet i august 1992. Partene hadde lik omsorg i tiden august 1992 til april 1993, og det største barnet har bodd hos A nærmest sammenhengende fra 23 mai 1996 til 28 juli 1996, og hatt samvær med ham ut over det som rettsforliket forutsatte. Det største barnet har også gitt uttrykk for at han ønsker å bo hos faren.
Lagmannsretten har sett bort fra at utenlandsoppholdet er av midlertidig karakter og derfor virker forstyrrende inn på barnas oppvekst i Norge. Retten har også sett bort i fra at kjæremotparten har vanskeliggjort A's telefonkontakt med barna ved å bare tillate få og korte samtaler, og ved å avlytte og avbryte disse. A har fortsatt ikke fått opplyst adressen som barna bor på, eller et telefonnummer der de umiddelbart kan nås, og kjæremotparten har konsekvent hindret samvær med barna etter flyttingen. Dette til tross for at A har tilbudt seg å dekke kostnadene ved barnas hjemreise under ferie. At lagmannsretten ikke har lagt vekt på dette, er ikke i tråd med den lovforståelse som blant annet kommer til uttrykk i Rt-1991-1148, der samlet foreldrekontakt er uttrykt som et fundament.
Kjæremotparten har uttrykt at hun ikke kommer til Norge med barna før det foreligger en rettsavgjørelse i hennes favør. Dette legger et press på A for å få ham til å oppgi forfølgning av saken, og synes som et varsel om at kjæremotparten ikke vil tillate samvær i feriene, slik det ble forutsatt i rettsforliket. Legges lagmannsrettens rettsoppfatning til grunn, vil det kunne medføre at den som har foreldreansvar alene fritt vil kunne ta barna med seg til utlandet for å unngå omsorg/samvær med den andre av foreldrene, uten at dette får konsekvenser.
Lagmannsrettens kjennelse må også anses i strid med FN-konvensjonen om barns rettigheter art 9, der det heter at staten skal forsikre seg om at barn ikke blir adskilt fra sine foreldre mot sin vilje, jf også konvensjonen art 16 vedrørende kjæremotpartens sensur av post og telefonsamtaler. A har nedlagt slik påstand:
"1. A skal ha omsorgen og alene foreldreansvaret for C, født xx.xx.1988 og D, født xx.xx.1990, inntil det foreligger endelig avgjørelse av omsorg- og foreldreansvarsspørsmålet.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett."
B har inngitt tilsvar der det i det vesentlige er anført:
Kjæremålet gjelder for det meste ikke tolkning av lovforskrift, og kan derfor ikke prøves av kjæremålsutvalget, jf tvistemålsloven §404 nr 3. Den avgjørende lovbestemmelse i saken er barneloven §39 annet ledd 2. punktum, jf §34 tredje ledd. Det er ikke rettet angrep mot lagmannsrettens forståelse av denne bestemmelsen, hvilket det heller ikke er grunnlag for. Det er ikke riktig at lagmannsretten har feiltolket barneloven §43. Lagmannsretten har ikke oversett bestemmelsen, det viser dens omtale av lovens §49, og det forhold at retten la til grunn at det ikke er til barnas beste å midlertidig overføre omsorgen og foreldreansvaret til den kjærende part.
Barneloven §34 siste ledd gjelder bare ved felles foreldreansvar. Lagmannsrettens lovforståelse er derfor korrekt. Kjæremotpartens foreldreansvar og daglige omsorg ble tilkjent ved byrettens dom av 16 april 1993, og den kjærende part aksepterte dette ved det etterfølgende rettsforliket. Foreldreansvaret er således her ikke basert på barneloven §35 første ledd.
I kjæremålet er det dels påberopt nye faktiske forhold, dels at lagmannsretten skal ha lagt til grunn uriktig faktum. Begge deler er kjæremålsutvalget avskåret fra å prøve. Også det forhold at lagmannsrettens kjennelse anføres å være i strid med FN-konvensjonen, er en ny anførsel fra den kjærende parts side. Imidlertid kan den avgjørelse lagmannsretten traff, umulig være konvensjonsstridig.
Anførselen om at kjæremotparten blant annet avskjærer faren fra tidligere velfungerende samvær med barna og sensurerer post og telefonsamtaler, har intet grunnlag i realitetene. Anførslene gjør det imidlertid nødvendig å fremheve at situasjonen var meget vanskelig for barna før de reiste til Marokko. Dette på grunn av det press den kjærende part utsatte dem for ved å motarbeide kjæremotparten. Barna har det nå godt hos moren, og deres adferd har utviklet seg i positiv retning. Kjæremotparten legger også meget vekt på at barnas kontakt med faren skal bli best mulig i den foreliggende situasjon.
Hva gjelder lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse, er denne ikke riktig. Byrettens saksomkostningsavgjørelse burde ikke vært endret, og kjæremotparten burde ha blitt tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten. I den spesielle situasjon som forelå, var det ikke grunnlag for kritikk mot den måten avreisen skjedde på. Også det forhold at den kjærende part har hatt vanskeligheter med kontakt med barna, bør gis utslag med hensyn til sakomkostningene. Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
"1. Kjæremålet avvises/forkastes.
2. Byrettens kjennelse, slutningens punkt 2, stadfestes.
3. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg."
A har kommet med tilleggsbemerkninger i prosesesskrift 2 april 1997.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Saken gjelder et videre kjæremål hvor utvalgets kompetanse er begrenset. Utvalget kan bare prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking, jf tvistemålsloven §404 nr 2 og nr 3. I dette tilfellet er kjæremålet rettet mot lagmannsrettens lovtolking.
Det dreier seg om en midlertidig avgjørelse om foreldreansvar og daglig omsorg for to barn. Lagmannsretten har korrekt tatt utgangspunkt i bestemmelsene i barneloven §38, jf §39 annet ledd 2. punktum hvor det stilles krav om "særlege grunnar" for endring av tidligere rettsforlik. Lagmannsretten fremholder at her som ellers "er det avgjørende hvilken løsning som best vil tjene barnas interesser, herunder barnas behov for ro om saken". Det er konkludert med at det ikke er "tilstrekkelig grunn" til å treffe en midlertidig avgjørelse om overføring av foreldreansvar og daglig omsorg i påvente av avgjørelsen i hovedsaken.
Morens flytting til X med barna har lagmannsretten drøftet i relasjon til bestemmelsen i barneloven §49. Det er pekt på at etter denne bestemmelsen skulle faren ha vært gitt anledning til å uttale seg før barna ble tatt med utenlands. Lagmannsretten har således lagt til grunn at det var rettsstridig av moren å flytte med barna til utlandet uten at faren hadde fått uttale seg om flyttingen. Dette er imidlertid ikke funnet å være avgjørende for resultatet. Forholdet til barneloven §43 har lagmannsretten ikke drøftet. Utvalget forstår anførslene i kjæremålet slik at det gjøres gjeldende at det medfører at bestemmelsene i barneloven §38, jf §39 annet ledd 2. punktum er tolket feil. Utvalget er ikke enig i dette. Barneloven §43 må forstås som en skranke mot en parts egenmektige opptreden, men ikke som en skranke for domstolenes avgjørelse i en slik sak. Utvalget viser i denne forbindelse til kjennelse i Rt-1985-680.
Det er videre gjort gjeldende at lagmannsretten har tolket barneloven §34 fjerde ledd feil. Denne bestemmelsen gjelder ved felles foreldreansvar og ikke i et tilfelle som dette hvor moren har hatt foreldreansvaret alene. Forholdet til barneloven §49 har lagmannsretten som nevnt, vurdert.
Det som for øvrig er anført om barnas situasjon ved utenlandsoppholdet, deres tilknytning til partene og deres ønsker, morens fremgangsmåte ved flyttingen, problemene med samvær m v gjelder lagmannsrettens vurdering av hva som forholdene tatt i betraktning, er best for barna. Dette kan utvalget som følge av den begrensede kompetanse ikke prøve. Utvalget finner heller ikke at det som er anført om forholdet til FN-konvensjonen om barns rettigheter kan føre frem.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste. Utvalget slutter seg til lagmannsrettens omkostningsavgjørelse, og kan ikke se at kjæremotpartens innsigelser mot avgjørelsen kan føre frem.
Kjæremålet har vært forgjeves, og utvalget finner at den kjærende part må tilpliktes å erstatte kjæremotpartens omkostninger for utvalget. Beløpet settes til kr 2 000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 2 000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.