HR-1997-22-B - Rt-1997-437
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-03-21 |
| Publisert: | HR-1997-00022-B - Rt-1997-437 (110-97) |
| Stikkord: | Strafferett, Sedelighetsforbrytelse, Lovanvendelse, Saksbehandling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eidsivating Lagmannsrett LE-1996-00161 M - Høyesterett HR-1997-00022 B, snr 7/1997 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: statsadvokat Arne I Dymbe) mot A (Forsvarer: advokat Erling O Lyngtveit) |
| Forfatter: | Schei, Flock, Aarbakke, Aasland, Smith |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §198, Straffeprosessloven (1981) §345, §199, §52, §62, LOV-1963-02-15-2 |
Hedmarken herredsrett avsa 26 januar 1996 dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1945, dømmes for overtredelse av straffeloven §198, sammenholdt med straffeloven §62, til en straff av fengsel i 5 - fem - måneder.
2. I medhold av straffeloven §52 flg. gjøres 120 - etthundreogtjue - dager betinget med en prøvetid på 2 - to - år.
3. Han dømmes videre til å betale kr 10.000 - titusen - i saksomkostninger til det offentlige i anledning saken.
4. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dommen å betale kr 40.000 - førtitusen - til B."
A påanket dommen til lagmannsretten. Han mente seg uskyldig dømt, og anken gjaldt blant annet bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.
Eidsivating lagmannsrett avsa 20 desember 1996 dom med slik domsslutning:
"A frifinnes."
Dommen er avsagt under dissens. Rettens formann stemte for frifinnelse idet han ikke fant at det var ført bevis for at domfelte hadde hatt utuktig omgang med fornærmede. Tre av rettens øvrige medlemmer stemte også for frifinnelse. De fant det godtgjort at domfelte hadde hatt slik omgang med fornærmede som angitt i tiltalebeslutningen, men at vilkårene for straffellelse etter straffeloven §198 ikke var til stede. De resterende tre av rettens medlemmer fant tiltalte skyldig etter tiltalen.Statsadvokatene i Hedmark og Oppland har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjaldt lovanvendelsen og saksbehandlingen - mangelfulle domsgrunner. Høyesteretts kjæremålsutvalg har tillatt fremmet lovanvendelsesanken, men ikke saksbehandlingsanken.
Aktor har gjort gjeldende:
Lagmannsretten har som grunnlag for sin frifinnelse, bygget på at lovens uttrykk "skaffer seg utuktig omgang ... ved misbruk av ... stilling" må forstås slik at gjerningsmannen må ha utvist en positiv aktivitet som ledd i misbruk av sin stilling. Dette er uholdbart. Det må - som tre av lagmannsrettens medlemmer la til grunn - være tilstrekkelig at tiltalte utnyttet den situasjonen som var oppstått.
Høyesterett må kunne avsi ny dom. Dette er ubetenkelig. Høyesterett har et fullt forsvarlig grunnlag for å foreta en straffutmåling. Fordi det nå er gått lang tid siden de straffbare forhold ble begått, vil en straff av betinget fengsel i 5 måneder være passende.
Tiltalte har gjort gjeldende:
Den lovanvendelsen som ligger til grunn for frifinnelsen, er riktig. Lovens vilkår om "skaffer seg utuktig omgang ... ved misbruk av ... stilling" er helt sentrale. De viser at for at A skal kunne rammes, må han ha gjort aktiv bruk av sin posisjon som lege for å oppnå den utuktige omgang. Lagmannsretten fant ikke bevismessig grunnlag for dette.Lagmannsrettens lovtolkning har støtte i lovhistorien, lovmotivene, teori og ikke minst i Høyesteretts dom i Rt-1979-1239.
Dersom Høyesterett skulle komme til at frifinnelsen beror på en uriktig lovtolkning, må lagmannsrettens dom oppheves. Det er ikke grunnlag for å avsi ny dom. Domfeltes subjektive forhold er ikke vurdert av lagmannsretten. Også hensynet til en forsvarlig straffutmåling tilsier opphevelse.
Jeg er kommet til at anken må tas til følge, men at det ikke er grunnlag for å avsi ny dom i Høyesterett.
Ut fra lagmannsrettens bevisbedømmelse må følgende saksforhold legges til grunn:
Tiltalte var kjevekirurg. Fornærmede var pasient hos ham. Hun hadde over et lengre tidsrom sterke smerter i ansiktet, og gikk til behandling for dette. Frem til august 1994 hadde hun ca 100 konsultasjoner hos tiltalte. Fra fornærmedes side utviklet det seg et kjærlighetsforhold til tiltalte. Forholdet var ikke gjensidig. Tiltalte var kjent med fornærmedes følelser overfor ham. Fornærmede betrodde seg til tiltalte om sine personlige problemer, problemer i tilknytning til et havarert ekteskap og til tvist om den daglige omsorgen for et barn.
Den 3 august 1994 var hennes personlige problemer så store at hun tok med seg sitt barn til krisesenteret på X for å få hjelp. Det ble fra krisesenteret tatt kontakt med tiltalte, som senteret oppfattet som hennes primærlege. Hun fikk time hos ham dagen etter. Denne dagen hadde hun sterke smerter, og hun fikk som behandling to smertestillende sprøyter. Hun la seg deretter ned for å hvile på legekontoret. Hun og tiltalte hadde så samleie. Lagmannsretten er ikke helt klar i sin beskrivelse av opptakten til dette, men det er nærliggende å forstå lagmannsretten slik at tiltalte en stund etter at fornærmede hadde fått sprøytene, ba henne komme inn på sitt kontor og så bemerket "ja så er det disse følelsene våre da". Dette skal hun ha oppfattet nærmest som en gjengjeldelse av følelsene fra hans side, og samleie skal så ha funnet sted.
De nærmere omstendigheter omkring de to øvrige tilfeller av utuktig omgang, er ikke beskrevet i detalj av lagmannsretten, men det er på det rene at de skjedde i forbindelse med konsultasjoner og behandling, på tiltaltes kontor.
Straffeloven §198 1. punktum lyder:
"Med fengsel inntil 5 år straffes den som skaffer seg utuktig omgang med en annen ved misbruk av stilling som offentlig tjenestemann eller som ansatt ved sykehus, kursted eller pleiehjem, eller ved misbruk av den stilling han står i til vedkommende som dennes lege, sjelesørger, lærer, foresatte, forpleier eller tilsynsfører."
Det fremgår av ordlyden at det ikke er tilstrekkelig for straffbarhet at det er utuktig omgang mellom lege og pasient. Legen må ha skaffet seg den utuktige omgang ved å misbruke den stilling han står i til vedkommende som lege. En slik forståelse av bestemmelsen har også støtte i lovhistorien. I straffeloven §199, slik bestemmelsen lød før revisjonen av straffeloven sedelighetskapitel ved lov av 15 februar 1963 nr 2, var det i bestemmelsens nr 1 en regel som for leger synes å samsvare med nåværende §198. For noen andre av de persongrupper som omfattes av straffeloven §198, var det imidlertid i den tidligere §199 nr 2 en bestemmelse om at utuktig omgang med de personer som står under deres tilsyn eller omsorg, i seg selv var straffbart, uansett om den utuktige omgang var oppnådd gjennom misbruk av stilling eller ikke. Ved lovrevisjonen i 1963 ønsket man imidlertid for alle de omhandlede persongruppene å innføre det vilkår for straffbarhet at den utuktige omgang måtte være oppnådd gjennom misbruk av stillingen.
Dette vilkåret for straffellelse er nærmere kommentert i Straffelovrådets innstilling fra 1960 vedrørende revisjonen av sedelighetskapitlet. På sidene 33 og 34 i innstillingen heter det blant annet: "...Forhold som pasienten etter egen vilje og tilskyndelse innlater seg i, bør være unntatt fra det straffbares område. Straffansvaret bør begrenses til forhold hvor den ansatte har skaffet seg den utuktige omgjengelse ved misbruk av sin stilling. Om et slikt misbruk kan sies å foreligge, vil bero på omstendighetene i det enkelte tilfelle (den ansattes stilling og opptreden, pasientens tilstand og forhold etc.). ...
For de stillingsinnehavere som er nevnt i siste straffalternativ i bestemmelsen i utkastets §198, kreves at de har skaffet seg den utuktige omgjengelse ved et misbruk av sin stilling. Ved vurderingen av om et slikt misbruk foreligger må man se hen til det enkelte forhold og prøve om stillingsinnehaveren på en utilbørlig måte har utnyttet det overtak han måtte ha gjennom sin stilling. Man må også ta nødvendig hensyn til den alder og erfaring de to måtte ha, til den måte forbindelsen er kommet istand på, etc."
Jeg forstår disse motivuttalelsene slik at det avgjørende må være om det fra legens side, ved den utuktige omgang, forelå en utilbørlig utnyttelse av posisjonen som lege. En slik forståelse har god forankring i bestemmelsens ordlyd "skaffer seg utuktig omgang ... ved misbruk av ... stilling".
Utilbørlig utnyttelse foreligger etter min mening i dette tilfellet. Jeg viser til det resymé av saksforholdet jeg har gitt. Jeg minner særlig om: Den utuktige omgang fant sted i forbindelse med behandling og konsultasjoner. Fornærmede var i en følelsesmessig sårbar situasjon, dels fordi det fra hennes side forelå et kjærlighetsforhold til tiltalte og dels fordi hun hadde store personlige problemer. Særlig uttalt var dette ved forholdet den 4 august 1994. Ved den anledningen må det også legges til grunn at tiltalte i det minste var med på å skape den situasjonen som ledet opp til samleiet.
Ut fra dette finner jeg at den lovanvendelse som er lagt til grunn for frifinnelsen er uriktig. Vilkåret om positiv aktivitet som lagmannsretten har stilt opp for at det skal foreligge straffbarhet, går - iallfall med det meningsinnhold lagmannsretten må ha lagt i uttrykket - ut over det krav til utilbørlig utnyttelse som kan forankres i bestemmelsen.
Tiltalte har gjort gjeldende at den lovforståelse som jeg har beskrevet som den rette, ikke lar seg forene med Høyesteretts avgjørelse i Rt-1979-1239. Jeg har en viss forståelse for at det kan synes inkonsekvent å konstatere straffbarhet i et tilfelle som nærværende når tiltalte gikk fri i den nevnte avgjørelsen. I den saken var imidlertid situasjonen at herredsretten bevismessig la til grunn at utviklingen av forholdet mellom presten og piken som ledet frem til den utuktige omgang, ikke "har sammenheng med den posisjon tiltalte hadde i kraft av sin spesielle stilling". En slik mangel på sammenheng kan det, etter lagmannsrettens beskrivelse, ikke legges til grunn at det var i nærværende sak.
Påtalemyndigheten har gjort gjeldende at Høyesterett bør avsi ny dom i saken. Til kravet om ny dom bemerker jeg: Når tiltalte er frifunnet i lagmannsretten, bør Høyesterett vise stor forsiktighet med å avsi ny dom. Etter straffeprosessloven §345 annet ledd 2. punktum er lovens vilkår at ny dom kan avsis "dersom de nødvendige forutsetninger er til stede". I dette ligger for det første at lagmannsrettens premisser må gi tilstrekkelig faktisk grunnlag for å avgjøre skyldspørsmålet. Dertil kommer at lagmannsrettens dom, sammen med bevisførselen for Høyesterett, må gi grunnlag for en fullt forsvarlig straffutmåling. Når tiltalte er frifunnet i lagmannsretten, vil situasjonen oftest være at dommen bare i begrenset utstrekning gir en beskrivelse av forhold av betydning for en straffutmåling. Selv om Høyesterett har full kompetanse for så vidt gjelder de faktiske sider ved straffespørsmålet, kan det gi et utilfredsstillende grunnlag for straffutmålingen om sentrale sider av faktum her må fastlegges gjennom den middelbare bevisføring for Høyesterett. I alvorligere saker må det også legges vesentlig vekt på om tiltalte motsetter seg ny dom.
Jeg finner ut fra dette at det ikke er grunnlag for å avsi ny dom i Høyesterett.
Jeg stemmer etter dette for denne kjennelse:
Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.