HR-1997-70-A - Rt-1997-1760
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-11-04 |
| Publisert: | HR-1997-00070-A - Rt-1997-1760 (485-97) |
| Stikkord: | Strafferett, Underslag, Lovanvendelse, Entrepriserett |
| Sammendrag: | Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Borgarting Lagmannsrett LB-1996-01378 M, Høyesterett HR-1997-00070 B, snr 29/1997 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (Aktor: statsadvokat Jørn Sigurd Maurud) mot A (Forsvarer: advokat Ole Jakob Bae) |
| Forfatter: | Aarbakke, Bruzelius, Bugge, Mindretall: Coward, Matningsdal |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §255, §256, §392, §52, §53, §54, §6, Straffeloven (1902) |
Dommer Coward: Borgarting lagmannsrett avsa 24 april 1997 dom med slik domsslutning:
"1) A, født xx.xx.1954, dømmes for overtredelse av straffeloven §256 jfr §255 første ledd, 1. alternativ til en straff av fengsel i 120 - etthundreogtyve - dager, hvorav fullbyrdelsen av 90 - nitti - dager utsettes i medhold av straffeloven §52, §53, §54 med en prøvetid på 2 - to - år.
2) Saksomkostninger idømmes ikke."
Dommen gjaldt den domfeltes anke over Oslo byretts dom 22 februar 1996, der han var dømt etter straffeloven §256 jf §255 første ledd annet handlingsalternativ til fengsel i 6 måneder, derav 120 dager betinget.
Den domfelte har anket over lagmannsrettens lovanvendelse og anfører at straffeloven §255 ikke rammer hans forhold. Han har også anket over saksbehandlingen. Høyesteretts kjæremålsutvalg har tillatt fremmet anken over lovanvendelsen, men ikke anken over saksbehandlingen.
Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.
Saksforholdet kan i korthet beskrives slik:
Den domfelte var daglig leder, styremedlem og en av eierne i selskapet X AS. På vegne av selskapet inngikk han avtale med Oslo kommune ved - - - bydelsforvaltning om et entreprenøroppdrag for en kontraktssum på vel 477 000 kroner. En underentreprenør for X betinget seg bankgaranti for riktig oppfyllelse av sin del av kontraktssummen, vel 450 000 kroner. Bankgaranti ble imidlertid ikke stilt - visstnok for å spare penger - men istedenfor transporterte X til underentreprenøren en andel av sin fordring mot - - - bydelsforvaltning. Beløpet skulle med befriende virkning for bydelsforvaltningen overføres direkte til underentreprenøren når byggherren hadde godkjent arbeidene og Xs fakturaer skulle betales. Dette ble meldt til og godkjent av bydelsforvaltningen.
Etter at den domfelte i januar 1994 hadde sendt faktura til bydelsforvaltningen, overførte denne den 25 februar 1994 ved en feil hele kontraktssummen til Xs postgirokonto, idet transporterklæringen ble oversett. Da bydelsforvaltningen oppdaget feilen, ba den i brev 5 april 1994 om at X umiddelbart overførte de vel 450 000 kroner til underentreprenøren. Dette ble ikke gjort, og etter en del ytterligere brevveksling ble forholdet politianmeldt.
Lagmannsretten har lagt til grunn at hele det overførte beløpet gikk med til å dekke daglige driftsutgifter i X, og at 120 000 kroner var brukt før den domfelte mottok bydelsforvaltningens brev 5 april. Først fra dette tidspunktet har lagmannsretten funnet det bevist ut over rimelig tvil at han var klar over feilutbetalingen, og domfellelsen omfatter derfor ikke de nevnte 120 000 kronene. Den domfelte har anført at han hele tiden hadde til hensikt å overføre beløpet til underentreprenøren.
Spørsmålet er så om forholdet rammes av underslagsbestemmelsen i straffeloven §255 første ledd. Som det har fremgått, har både byretten og lagmannsretten besvart dette bekreftende, men de har anvendt forskjellige handlingsalternativer i bestemmelsen. Lagmannsretten anvendte første alternativ, som rammer den som "... tilegner seg en løsøregjenstand som han besitter, men som helt eller delvis tilhører en annen". Byretten anvendte - i samsvar med tiltalen - annet alternativ, som retter seg mot den som " ... rettsstridig forføyer over penger han har innfordret for en annen eller som på annen måte er betrodd ham".
Jeg er - under noen tvil - kommet til samme resultat som lagmannsretten: forholdet rammes av §255 første ledd 1. alternativ.
Jeg går derfor ikke nærmere inn på annet handlingsalternativ, men bemerker bare at når beløpet ble overført til Xs konto ved en feil, ser jeg det som lite treffende å si at den domfelte her "innfordret" beløpet, eller at det var "betrodd" ham.
Når det så gjelder første handlingsalternativ, må det særlig drøftes om den domfeltes forhold går inn under formuleringen "... tilegner seg en løsøregjenstand som ...tilhører en annen". Både uttrykket "tilhører en annen" og uttrykket "tilegner seg en løsøregjenstand" kan reise problemer.
Forsvareren har anført at beløpet som var overført, ikke ville kunne vindiseres fra X, og at vilkåret "tilhører en annen" da ikke er oppfylt. Jeg går ikke nærmere inn på problem stillingen omkring vindikasjon, fordi jeg ikke kan se at den er avgjørende for forståelsen av underslagsbestemmelsen. Begrensningene i vindikasjonsadgangen er i stor grad begrunnet i hensynet til tredjepersoner - og dette er ikke et hensyn som kan ha betydning for hva som skal rammes som underslag.
I vår sak var som nevnt situasjonen at X, der den domfelte var daglig leder, ved en feil fikk overført fra bydelsforvaltningen et beløp som skulle til underentreprenøren. Bakgrunnen for at beløpet skulle vært sendt underentreprenøren, var den transporten som den domfelte hadde foretatt. Da må man si - slik lagmannsretten har gjort - at beløpet tilhørte en annen enn X selv om det gikk inn på dette selskapets postgirokonto. I hvert fall fra det tidspunkt da bydelsforvaltningen gjorde oppmerksom på feilen, var den domfelte klar over at beløpet ikke tilhørte X, slik at også det subjektive vilkår er oppfylt.
Noe mer tvilsomt er det etter min mening om den domfelte her kan sies å ha tilegnet seg en "løsøregjenstand". Rent språklig faller det unektelig noe unaturlig. På den annen side følger en vid forståelse av begrepet "løsøregjenstand" allerede av straffeloven §6. At penger er en løsøregjenstand i straffeloven forstand, er heller ikke tvilsomt.
To høyesterettsavgjørelser kan være av interesse for spørsmålet. I en utrykt kjennelse 29 september 1928 la Høyesterett til grunn at en avskjediget herredskasserer som uten noen fullmakt overførte et beløp fra herredskassens konto til sin egen, ikke kunne straffes etter straffeloven §392. Begrunnelsen var at det dreiet seg om en fordring, som ikke kunne regnes som en løsøregjenstand. - Som jeg kommer tilbake til, er det reist spørsmål om avgjørelsen bør sees som uttrykk for dagens rettstilstand. I Rt-1973-1251 antok Høyesterett at det kunne foreligge underslag i et tilfelle der den tiltalte overførte penger til sin egen bankkonto fra en konto som tilhørte et foretak som han var forretningsfører eller regnskapsfører for. Ut fra beskrivelsen av det straffbare forhold kan det imidlertid her ha vært annet alternativ i §255 det var spørsmål om, og der inngår ikke "løsøregjenstand" i gjerningsbeskrivelsen.
Straffelovrådet har en drøftelse av interesse i NOU 1985:31 Datakriminalitet side 8, der det blant annet heter at: "... overføring av penger i dag skjer automatisk ved hjelp av EDB. Bankene baserer dessuten sin virksomhet på datalagret informasjon. Det kan da hevdes at man i en viss grad bør frigjøre seg fra det tradisjonelle fordringssynspunkt, og i stedet legge avgjørende vekt på at den foretatte overføring av data så direkte representerer penger at kravet til "gjenstand" i §255 og §257 må anses oppfylt."
I Bratholm og Matningsdals kommentarutgave til straffeloven side 664 refereres høyesterettskjennelsen fra 1928, og det heter videre:
"Under henvisning til denne kjennelsen hevder Kjerschow 632 at "fordringsrettigheter kan ikke underslåes, forsåvidt de ikke er inkorporert i gjeldsbrever eller andre dokumenter".
Dette standpunktet innebærer at rettsstridige forføyninger over bankkonti som den skyldige disponerer, ikke rammes av §255. Rettstilstanden ville i tilfelle være uheldig, og i dag kan det ikke være tvilsomt at handlingen i alle fall rammes av annet straffalternativ som gjelder rettsstridige forføyninger over penger."
Reelle hensyn taler etter min mening for at forholdet i vår sak bør rammes av underslagsbestemmelsen. Jeg minner først om at den måten gjerningspersonen har oppnådd besittelsen på, ikke er avgjørende for om det foreligger underslag. Hadde man hatt det samme hendingsforløp, bortsett fra at pengeoverføringen var skjedd ved overlevering av kontanter som så ble forbrukt, ville det klart vært rammet. Det samme ville vært løsningen hvis man kunne legge til grunn at den domfelte hadde gjort kontantuttak fra kontoen. Det er videre på det rene at annet alternativ i §255 rammer også disposisjoner som skjer ved posteringer mellom konti. Hadde beløpet vært innfordret av eller betrodd den domfelte, ville forholdet dermed vært rammet hvis hendingsforløpet ellers var som i vår sak.
Jeg har vanskelig for å se vesentlige forskjeller i straffverdigheten mellom de forskjellige tilfellene. Man må riktignok være varsom med å tøye ordlyden i straffebud til ugunst for den tiltalte. Jeg er likevel kommet til at det må være riktig å legge til grunn en noe vid forståelse av uttrykket "tilegne seg en løsøregjenstand", slik at forholdet i vår sak omfattes.
Jeg kommer etter dette til at anken må forkastes, men da jeg vet at jeg er i mindretall, former jeg ikke noen konklusjon.
Dommer Aarbakke: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende, idet jeg ikke kan finne at det foreligger noen tilegnelse av en løsøregjenstand som tilhører en annen, slik det kreves etter straffeloven §255 første ledd første handlingsalternativ. Jeg er enig med førstvoterende i at annet alternativ i bestemmelsen ikke kan komme til anvendelse.
Som nevnt av førstvoterende, fikk domfelte rådighet over vel 450 000 kroner da Oslo kommune i februar 1994 ved en feil betalte dette beløpet til X AS' konto, til tross for at dette selskap hadde overdratt sin fordring til en underentreprenør og notifisert kommunen om dette. Betalingen skjedde på grunnlag av en kontraktsmessig fakturering for utført arbeid fra Xs side. Betalingen var en regulær oppfyllelseshandling fra kommunens side, ved overføring av penger til en konto som tilhørte X.
Lagmannsretten har imidlertid lagt til grunn at domfelte i vinnings hensikt skaffet seg eller tiltok seg en kreditt fra 5 april 1994, ved å utsette tilbakebetalingen til kommunen etter at kommunens krav var reist, og at dette var en tilegnelse som rammes av straffeloven §255 første ledd 1. alternativ.
Å gi denne bestemmelsen en så omfattende anvendelse viker jeg tilbake for. Det er, slik jeg ser det, snarere tale om et regulært mislighold av en sivilrettslig pengeforpliktelse. Forpliktelsen hadde riktignok det spesielle grunnlag at den sprang ut av en feilaktig oppfyllelseshandling fra kommunens side. Men den skilte seg ellers ikke fra alminnelige sivilrettslige pengeforpliktelser. At underslagsbestemmelsen ikke kan ramme mislighold av alminnelige pengeforpliktelser, er klart.
Jeg kommer etter dette til at domfelte må frifinnes, og jeg stemmer for denne dom:
A, født xx.xx.1954, frifinnes.
Dommer Matningsdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Coward.
Dommer Bruzelius: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Aarbakke.
Dommer Bugge: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:
A, født xx.xx.1954, frifinnes.