HR-1997-82-A - Rt-1997-1987

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1997-12-19
Publisert:	HR-1997-00082-A - Rt-1997-1987 (540-97)
Stikkord:	Sivilprosess, Inhabilitet, Militærnektersak
Sammendrag:
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett LB-1995-03066 A, Høyesterett HR-1997-00082 B, nr 108/1997
Parter:	A (Advokat Knut Rognlien) mot Staten v/Justisdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Fredrik Charlo Borchsenius - til prøve)
Forfatter:	Matningsdal, Flock, Tjomsland, Aarbakke, Aasland
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §108, Grunnloven (1814) §22, §106, §107, Tvistemålsloven (1915) §36a, §384, §385, §386, EMK (1999), Militærnekterloven (1965), Militærnekterloven (1965), Straffeprosessloven (1981) §4, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §1-4

I en sak om fritak for militærtjeneste av overbevisningsgrunner er det anket prinsipalt over saksbehandlingen, idet det anføres at en av lagmannsrettens dommere var inhabil; subsidiært er det anket over avgjørelsens innhold.

A, født 1963, avtjente førstegangstjeneste i Sjøforsvaret i 1983 og 1984. Deretter ble han overført til Heimevernet. Da Norge vinteren 1991 deltok med sanitet og et marinefartøy i Gulfkrigen, kom A til at det norske forsvaret fikk en mer offensiv karakter etter at det tidligere hadde vært et invasjonsforsvar. Som følge av dette fant han ikke lenger å kunne utføre militærtjeneste og søkte i 1994 om fritak. I vedtak 16 september 1994 avslo Justisdepartementet søknaden.

A sa seg ikke villig til å avtjene ytterligere militærtjeneste. Staten v/Justisdepartementet tok ut stevning for Oslo byrett, som 21 september 1995 avsa dom med slik domsslutning:

"Vilkåra for å frita A, født xx.xx.1963, for militærtjeneste i medhold av lov av 19.3.65 nr. 3, er tilstede."

Etter anke avsa Borgarting lagmannsrett 9 desember 1996 dom med slik domsslutning:

"Vilkårene for å frita A, født xx.xx.1963, for militærtjeneste i medhold av lov av 19 mars 1965 nr. 3 er ikke til stede."

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser framgår av dommene.

Ankeforhandlingen for lagmannsretten fant sted 12 november 1996.

En av dommerne i lagmannsretten var konstituert lagdommer Erik Chr Stoltz. Fram til 1996 hadde han vært ansatt i forskjellig privat virksomhet - de siste årene som administrerende direktør i et forsikringsselskap. Den siste stillingen opphørte som følge av omorganisering.

Stoltz hadde vært søker til et dommerembete i Borgarting - daværende Eidsivating - lagmannsrett som ble utlyst 31 januar 1995. Han ble ikke utnevnt i embetet.

I brev fra Justisdepartementets domstolavdeling av 12 juni 1996 ble han uten offentlig kunngjøring konstituert som lagdommer ved Borgarting lagmannsrett for perioden 12 august - 31 desember 1996. Samtidig var han søker til et av tre lagdommerembeter som ble kunngjort 1 juni 1996, og som ble besatt ved kongelig resolusjon 27 september 1996. Han ble ikke utnevnt i noen av disse embetene.

Stoltz søkte også en av seks konstitusjoner som lagdommer som ble kunngjort 31 august 1996, med varighet ett år fra 1 januar 1997, og med mulighet for forlengelse inntil 1/2 år. Disse stillingene ble utlyst som ledd i et restansenedarbeidingsprosjekt ved Borgarting lagmannsrett. Søknadsfrist var 27 september 1996, og ved kongelig resolusjon 29 november 1996 ble han konstituert i et av embetene.

Våren 1997 ble det utlyst et ledig dommerembete i Borgarting lagmannsrett. Stoltz søkte embetet og ble utnevnt ved kongelig resolusjon 13 juni 1997.

Ved innledningen til ankeforhandlingen reiste As prosessfullmektig innsigelse mot Stoltz' habilitet. Stoltz fratrådte under behandlingen av habilitetsspørsmålet, og retten ble tiltrådt av førstelagmannen. Lagmannsretten avsa deretter kjennelse for at Stoltz ikke skulle vike sete.

A har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen og lovanvendelsen.

Anken over saksbehandlingen begrunnes med at konstituert lagdommer Stoltz var inhabil etter domstolloven §108, som fastsetter at en dommer er inhabil når det foreligger "andre særegne omstendigheter ... som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet". Vurderingstemaet er ikke om Stoltz ville la seg påvirke av omstendighetene, men om disse objektivt sett er av en slik karakter at de er egnet til å svekke publikums tillit til at saken behandles av en uhildet dommer. Det er presisert at det ikke er holdepunkt for at Stoltz i sin avgjørelse faktisk ble påvirket av at han var konstituert dommer.

Ved habilitetsvurderingen må det for det første legges vekt på at det generelt er uheldig å bruke konstituerte dommere når vedkommende ikke er stedfortreder for en dommer som av ulike grunner er ute av tjeneste en periode. De konstitusjonene som ikke har en slik årsak, blir heretter omtalt som uegentlige konstitusjoner. Det vises dessuten til at det var tale om en kortvarig konstitusjon på 4 1/2 måned.

De midlertidige lagdommerembetene var i utgangspunktet tildelt lagmannsretten for ett år, men muligheten for forlengelse lå i kortene. Forlenget konstitusjon berodde på Justisdepartementets skjønn - noe som generelt gjør konstitusjonene mer betenkelige enn når det er tale om stedfortredere for utnevnte dommere - heretter omtalt som egentlige konstitusjoner.

Da ankeforhandlingen ble holdt, hadde Stoltz søkt en av konstitusjonene. På det aktuelle tidspunktet kunne det ikke være tvil om at Stoltz tok sikte på en dommerkarriere - etter hvert som fast utnevnt dommer. Dette momentet får økt vekt hensett til at en konstituert dommer ikke kan basere seg på at det nærmest er automatikk ved at vedkommende kan regne med å bli utnevnt til dommer, jf avgjørelsen i Rt-1995-506.

Det er av sentral betydning at det er staten v/Justisdepartementet som er part. Selv om dommere utnevnes i statsråd, er det i praksis Justisdepartementet som har det avgjørende ord. Ved utnevnelsen får ikke søkerne innsyn i de vurderingene som er gjort. I denne sammenheng kan det ikke være avgjørende at militærnektersakene behandles av Siviltjenesteseksjonen i Rednings- og beredskapsavdelingen, mens dommerutnevnelser behandles av Domstolavdelingen. Publikum kjenner ikke til denne avdelingsinndelingen og hvilken kontakt det er mellom avdelingene. Denne saken atskiller seg fra Rt-1993-1566 hvor det var staten v/Landbruksdepartementet som var part.

I denne saken er det et ytterligere moment at departementets politiske ledelse har vurdert både Stoltz' stilling og As sak. Byrettens dom ble etter anmodning forevist en av statssekretærene før anke, og konstitusjonene måtte behandles i statsråd da de var av lengre varighet. Betydningen av dette forsterkes av at As sak har blitt regnet som kontroversiell og at den både har politisk og prinsipiell interesse.

Det anføres at ingen hensyn av praktisk karakter tilsier at det bør aksepteres at Stoltz var dommer i saken. Dette illustreres blant annet av at Oslo byrett tidligere praktiserte en ordning hvor konstituerte dommere aldri behandlet saker med staten som part.

Habilitetsvurderingen er ikke avhengig av om noen av de ovennevnte momentene isolert sett medfører at Stoltz var inhabil. Vurderingstemaet er om de i sum medfører inhabilitet.

Ved vurderingen må det også legges vekt på at det ble fremmet innsigelse mot Stoltz' habilitet.

For så vidt gjelder Norges forpliktelser etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), vises det til at domstolloven ikke har noen inkorporasjonsbestemmelse. Konvensjonene må likevel anses inkorporert på prosessrettens område da både tvistemålsloven §36a, tvangsfullbyrdelsesloven §1-4 og straffeprosessloven §4 inneholder slike bestemmelser. Subsidiært anføres det at disse konvensjonene som følge av presumsjonsprinsippet uansett er viktige tolkingsmomenter.

Både EMK artikkel 6 og SP artikkel 14 krever at sakene skal behandles av en uavhengig og upartisk domstol. Militærnektersakene faller riktignok utenfor hva som etter EMK artikkel 6 regnes som saker om "borgerlige rettigheter" ("civil rights"), men det er likevel klart at kravet om upartiske og uavhengige domstoler gjelder tilsvarende i disse sakene.

Da jeg er kommet til at anken over saksbehandlingen må føre fram, går jeg ikke nærmere inn på hva som er anført om lagmannsrettens lovanvendelse.

A har nedlagt denne påstand:

"Prinsipalt: Borgarting lagmannsretts dom av 9.12.1996 oppheves.

Subsidiært: Vilkårene for å frita A, født xx.xx.1963 for militærtjeneste i medhold av lov av 19.3.1965 nr. 3 er tilstede."

Staten v/Justisdepartementet bestrider at Stoltz var inhabil etter domstolloven §108.

Staten er enig i at vurderingstemaet er om det forelå forhold som objektivt sett har betydning for Stoltz' habilitet. Det bestrides at de påberopte forholdene er "skikket til" å skape tvil om Stoltz' upartiskhet.

Det vises til at de enkelte avdelingene i Justisdepartementet ikke har kontakt med hverandre om behandlingen av enkeltsaker. Siviltjenesteseksjonen i Rednings- og beredskapsavdelingen behandler hvert år ca 4 000 enkeltsaker, og bare et fåtall forelegges avdelingens ledelse for avgjørelse. At den aktuelle saken ble forevist en av statssekretærene, skyldtes byrettens oppsiktsvekkende resultat som statssekretæren var blitt oppmerksom på. Saken ble både forevist og returnert uten noen bemerkning. Da forevisningen skjedde minst ett år før konstitusjonen skulle avgjøres, kan ingen i departementet ha sett noen sammenheng mellom de to sakene.

Denne saken atskiller seg lite fra Rt-1993-1566, hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg kom til at den konstituerte lagdommeren ikke var inhabil. Det er ikke avgjørende at saken var reist mot staten v/Landbruksdepartementet. Kongen i statsråd, som utnevner og konstituerer dommere for lengre tidsrom, er også overordnet Landbruksdepartementet. Hensett til at de forskjellige avdelingene innenfor Justisdepartementet opptrer uavhengig av hverandre, blir forskjellen dermed ikke særlig stor.

Staten er enig i at det må legges vekt på hvordan forholdet framtrer utad. De fleste ville imidlertid ikke reagere på at Stoltz var dommer i saken. En konstituert dommer kan etter statens syn bare være inhabil som følge av konstitusjon dersom saken direkte berører domstolavdelingens saksområde eller gjelder administrasjonen av domstolene.

Staten har videre vist til eksempler fra de senere årene på at konstituerte dommere har deltatt i militærnektersaker og andre saker som direkte berører Justisdepartementet, uten at det har vært reist innvending mot vedkommende dommers habilitet.

En samlet vurdering av reelle hensyn kan heller ikke medføre inhabilitet. Norge er et lite land hvor det må aksepteres en viss tilknytning til partene uten at det medfører inhabilitet. Ordningen med konstituerte dommere er dessuten nødvendig, slik at man må være noe forsiktig med å statuere inhabilitet.

Det anføres at det ikke finnes klare folkerettslige regler på området. På bakgrunn av foreliggende praksis kan det ikke legges til grunn at Stoltz var inhabil etter uavhengighets- eller upartiskhetskravet i EMK artikkel 6 og SP artikkel 14.

Staten v/Justisdepartementet har nedlagt denne påstand:

"Lagmannsrettens dom stadfestes."

Jeg er kommet til at anken over saksbehandlingen må føre fram slik at lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves og saken hjemvises til ny behandling, jf tvistemålsloven §384 annet ledd nr 1 og §385 jf §386 annet ledd.

Konstituert lagdommer Stoltz' situasjon omfattes ikke av de spesifiserte inhabilitetsgrunnene i domstolloven §106 eller §107, men §108 fastsetter at i tillegg kan ingen være dommer når det foreligger "andre særegne omstendigheter ... som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet". Denne saken gjelder spørsmålet om det foreligger forhold som objektivt sett medfører inhabilitet - nærmere bestemt om Stoltz' situasjon som konstituert dommer er egnet til å reise tvil om hans uhildethet.

Domstolloven §108 2. punktum fastslår at det i tvilstilfeller skal legges vekt på om en part har krevd at dommeren skal vike sete. Dette ble gjort i denne saken og atskiller den dermed fra andre tilfeller hvor konstituerte dommere har deltatt i tilsvarende saker.

Et vesentlig formål med habilitetskravet er at det rettssøkende publikum skal kunne ha tillit til at saken avgjøres av dommere som ikke står i et avhengighets- eller tilknytningsforhold til partene som kan påvirke dommerens objektivitet. I rettspraksis er det derfor lagt stor vekt på hvordan forholdet objektivt sett framtrer utad.

Domstolene representerer på mange måter rettssikkerhetsgarantier for borgerne i forhold til den lovgivende og den utøvende makt ved at de kan prøve lovenes grunnlovmessighet og har prøvingsrett overfor forvaltningens avgjørelser. Da staten er part i et ikke ubetydelig antall saker som avgjøres av domstolene, er det på denne bakgrunn særlig viktig at det rettssøkende publikum kan ha full tillit til at den enkelte dommer kan treffe sin avgjørelse uten å behøve å tenke på negative konsekvenser for sin stilling. Dommernes uavsettelighet etter Grunnloven §22 er derfor grunnleggende for den tillit det rettssøkende publikum kan ha til deres objektivitet.

Konstituerte dommere har ikke samme stillingsvern som fast utnevnte embetsdommere. Av praktiske grunner kan man ikke helt unngå bruk av konstituerte dommere, men på bakgrunn av forskjellen i stillingsvern er ordningen betenkelig og bør begrenses mest mulig. Dette har også vært understreket av Høyesterett - særlig i Rt-1984-979 og Rt-1995-506.

Også i den offentlige debatten finner man tilsvarende utsagn. I denne sammenheng viser jeg for det første til høyesterettsdommer, senere justitiarius, Wold, som i Den Norske Dommerforenings medlemsblad 1954 1346-1347 uttalte:

"Etter min mening er det i strid med hensynet til rettspleiens uavhengighet og selvstendighet at noen vesentlig del av en domstols arbeid gjennom lengre tid utføres av tilkalte eller konstituerte dommere, fordi man ikke ønsker å organisere domstolen med de faste dommere som saksmengden gjør nødvendig.

Jeg tror det er temmelig fundamentalt for tilliten til domstolene at kravet til fast utnevnte embetsdommere fastholdes mest mulig uavkortet i alle instanser. - Det har allerede vært hevdet at konstituerte og midlertidige dommere ikke bør fungere i saker hvor staten er part, og det er meg meddelt at Oslo byrett, - hvor de fleste forvaltningssaker reises, - følger den praksis at bare fast utnevnte dommere får saker mot staten til behandling. Om dette strengt tatt er formelt riktig skal jeg ikke uttale meg om, - men jeg kan forstå det. Jeg tror det kan være all grunn til å ta spørsmålet om bruken av konstituerte og tilkalte dommere opp til prinsipiell drøftelse med sikte på å bringe konstitusjonen av dommere inn i fastere former."

Castberg, Norges Statsforfatning, Bind II (1964) side 74 understreker også de prinsipielle problemene som er knyttet til konstitusjon av dommere. Han framhever at det bare er forenlig med Grunnloven §22 å konstituere dommere dersom de i "alle de henseender som ikke berøres av grunnen til at embetsmannen bare er konstituert" er like beskyttet mot avskjedigelse som en utnevnt embetsmann. Det kan også vises til høyesterettsdommer Hiorthøy i boken Den dømmende makt (1967) side 101-104.

Jeg nevner videre at Stortingets protokollkomite i 1956 stilte seg kritisk til den utstrakte bruken av konstitusjoner, jf Innst.O.IV.C (1956) side 3.

Videre nevner jeg at i en interpellasjon 26 april 1961 framhevet representanten Wikborg det betenkelige ved bruk av uegentlige konstitusjoner av dommere. I sitt svar erklærte statsråd Haugland seg langt på veg enig og uttalte at departementet hadde som mål å gjøre flest mulig embeter faste. I den videre debatten gav også representanten Ramndal uttrykk for lignende synspunkter, jf Stortingsforhandlinger 1960-61 side 2926 flg.

Tilsvarende holdninger har også kommet til uttrykk i Stortinget i senere tid. Jeg viser særlig til at i St.prp.nr.1 (1992-93) side 36 uttaler departementet:

"Departementet vil videreføre konstitusjonene av dommere i lagmannsrettene i den perioden hvor restansenedarbeidingsaksjonen pågår. Etter denne tid vil det bli vurdert hvorvidt stillingene bør gjøres faste. Bruk av konstitusjoner er normalt lite heldig, men departementet ser ingen problemer med denne bruken som et ledd i en tidsavgrenset aksjon."

Til dette uttalte justiskomiteen i Budsjettinnst.S.nr.4 (1992-93) side 13:"Komiteen er enig med departementet i at en skal være tilbakeholden med å ansette dommere på midlertidig basis. På bakgrunn av den utvikling en ser i saksmengde og -omfang ved lagmannsrettene, ber komiteen departementet vurdere faste tilsettinger av dommere samt eventuell videre styrking av bemanningen generelt ved revidering av budsjettet."

Av andre kritiske holdninger til bruk av konstituerte dommere viser jeg blant annet til Eivind Smith, Høyesterett og folkestyret (1993) side 331 og Kåre Willoch i Lov og Rett 1997 146-154 på side 152.

Selv om det kan reises vektige innvendinger mot bruk av konstituerte dommere, medfører som nevnt praktiske hensyn at dette ikke helt kan unngås. Etter min vurdering er det særlig de uegentlige konstitusjoner som det er knyttet betenkeligheter til. Men både ved egentlige og uegentlige konstitusjoner må det ved avgjørelsen av hvilke saker vedkommende kan være dommer i, tas hensyn til de konstitusjonelle betenkelighetene som er knyttet til bruk av konstituerte dommere. Det er svært viktig at forholdene legges til rette slik at disse dommerne kan framtre med samme uavhengighet som fast utnevnte embetsdommere, jf Rt-1995-506 på side 512 og Rt-1995-861 på side 864. Men da betenkelighetene som nevnt har forskjellig styrke, behøver ikke utfallet å bli det samme for begge gruppene. Jeg presiserer derfor at den videre drøftelsen gjelder uegentlige konstitusjoner.

Ved vurderingen av de konstituerte dommeres habilitet er det et viktig moment at de - slik situasjonen var for Stoltz - ofte er interessert i en videre dommerkarriere. Når de heller ikke kan regne med å ha noen fortrinnsrett til å bli utnevnt til dommer eller å få konstitusjonen forlenget, jf Rt-1995-506, kan spørsmålet melde seg for det rettssøkende publikum om denne situasjonen kan influere på deres dømmende virksomhet.

Dette forholdet har ulik vekt i saker som berører offentlige interesser. På bakgrunn av påtalemyndighetens selvstendige stilling må det således være klart at en konstituert dommer på dette grunnlaget vanskelig vil kunne være inhabil i en straffesak. Det kan heller ikke uten videre være avgjørende at staten er part. Se i denne sammenheng Rt-1993-1566 hvor den ene parten var staten v/Landbruksdepartementet. Her uttalte imidlertid lagmannsretten i sin begrunnelse, som ble tiltrådt i det vesentlige av Høyesteretts kjæremålsutvalg, at det ville kunne stille seg annerledes dersom saken "skulle involvere et organ nær knyttet til utnevnende myndighet".

Spørsmålet kommer etter min mening i en annen stilling når staten v/Justisdepartementet er part. Rett nok utnevnes dommere av Kongen i statsråd. Det samme gjelder for lengre konstitusjoner. Men det er Justisdepartementet som forbereder sakene, og som stort sett har den avgjørende innflytelsen på personvalget.

I denne relasjon kan det etter min vurdering ikke legges vekt på at utnevnelse av dommere og militærnektersakene behandles av forskjellige avdelinger innen departementet. Dette er en intern arbeidsordning, og det ligger også en realitet i at når de to avdelingene tilhører samme departement, har de felles administrativ og politisk ledelse med hva det innebærer av styringsrett. Det kan ikke forventes at det rettssøkende publikum er kjent med og forstår betydningen av avdelingsinndelingen. For publikum er det naturlig å oppfatte Justisdepartementet som en enhet. Jeg finner - når staten v/Justisdepartementet er part - ikke å kunne legge vekt på sakens art og vanskelighetsgrad.

På denne bakgrunn er jeg som nevnt kommet til at konstituert dommer Stoltz var inhabil, slik at dommen må oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten til ny behandling, jf tvistemålsloven §384 annet ledd nr 1 og §385 jf §386 annet ledd.

På bakgrunn av prosedyren presiserer jeg at utfallet måtte ha blitt det samme selv om Stoltz på tidspunktet for ankeforhandlingen ikke hadde hatt en ny stillingssøknad til vurdering. Forholdet illustrerer imidlertid det betenkelige ved å akseptere at dommere som har en uegentlig konstitusjon, er dommere i saker av denne karakter. Og for publikum kan dette bidra til å forsterke spørsmålet om dommerens objektivitet.

Jeg stemmer etter dette for denne kjennelse:

Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves, og saken hjemvises til lagmannsretten til ny behandling.