HR-1998-20-A - Rt-1998-416

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1998-03-12
Publisert:	HR-1998-00020-A - Rt-1998-416 (121-98)
Stikkord:	Ekspropriasjonsrett
Sammendrag:	Dissens: 3-2
Saksgang:	Høyesterett HR-1998-00020 B, nr 254/1997
Parter:	Namsos kommune (Advokat Ivar Hustad - til prøve) mot Braaholmen sameie med sameierne Gunder Swensen, Ingerid H Os, Jørgen J Havig, Jan Jergan, Monica Collin Hansen (Advokat Knut Røstum)
Forfatter:	Stang Lund, Rieber-Mohn, Matningsdal, Mindretall: Lund, Holmøy
Lovhenvisninger:	Skjønnsprosessloven (1917) §48, §54, §54b, Oreigningsloven (1959) §2, §30, Forvaltningsloven (1967) §41, Plan- og bygningsloven (1985) §2, §34, §35, §40

Dommer Lund: Saken gjelder fremme av ekspropriasjonsskjønn, og tvisten er knyttet til gyldigheten av et kommunalt vedtak om å ekspropriere til eiendom områder som kommunen har tidsubegrenset og full rådighet over som fester.

Ekspropriasjonsvedtaket gjelder to arealer i Namsos, en parkeringsplass og et stykke gategrunn, til sammen ca 15 dekar.

I forbindelse med opprettelsen av Namsos som ladested midt i forrige århundre ble det i januar 1849 opprettet en avtale mellom grunneierne og magistraten for ladestedet. I henhold til avtalen - den såkalte bykontrakten - forpliktet grunneierne seg til å utstede festesedler til dem som fikk utvist tomter mot at festerne betalte en nærmere bestemt årlig festeavgift som varierte med tomtens karakter - om den var byggetomt eller skulle benyttes til brygge eller sjøbod. For gater og offentlige plasser skulle avgift ikke betales. Bykontrakten gjelder også for områder som ble innlemmet i Namsos ved byutvidelsen i 1881.

I henhold til avtalen er det gjennom nærmere 150 år inngått individuelle festeavtaler, og områder er festet bort til kommunen som har utvist tomter til andre for bolig- og næringsformål. Ved avtale i 1941 overlot grunneierne til kommunen å utstede festesedler. Samtidig ble det uttrykkelig fastslått at festeavtalene var uoppsigelige fra grunneiernes side, mens de kunne sies opp av festerne med seks måneders varsel.

Grunneiendomsretten til de områdene bykontrakten omfattet lå i sameie. Dette er fra ca 1988 kalt Braaholmen sameie. Det omfatter i dag fem sameiere som er etterkommere etter de grunneiere som opprinnelig var parter i bykontrakten.

De områder saken gjelder ligger innenfor gnr 65 bnr 224, Verftsgt 3 i Namsos. Området ble i 1898 festet av Aktieselskabet Namsen Trælastforening for 300 kroner. Det består i dag i det alt vesentlige av fjæregrunn som hovedsakelig er oppfylt etter 1898. Ved utløpet av annen verdenskrig var arealet eid av Namsos Jernvareforretning A/S.

Kommunen ønsket å overta festet på deler av eiendommen, som var på rundt 50 dekar. Det oppsto tvist om dette mellom kommunen og Namsos Jernvareforretning A/S. Ved rettsforlik i 1948 overtok kommunen rundt 35 dekar, mens jernvareforretningen beholdt resten. Partene ble enige om å dele festeavgiften i forhold til størrelsen av de arealer hver av dem ble tillagt ved rettsforliket.

Gjennom forliket fikk kommunen full rådighet over det arealet der den omtvistede gategrunn ligger. Gaten - Verftsgaten - ble opparbeidet ca 1950. Kommunen har gjennom makeskifte med jernvareforretningen, det siste i desember 1987, overtatt festerettigheten også til det areal der parkeringsplassen befinner seg. Parkeringsplassen ble opparbeidet i 1987. Både parkeringsplassen og gategrunnen ligger således innenfor et område som er belagt med festeavgift i henhold til bykontrakten, og kommunen har betalt avgift for begge arealer etter overtakelsen av festerettigheten.

I 1990 ble festeavgiften førtidoblet som en følge av Høyesteretts dommer inntatt i Rt-1988-276 og Rt-1988-912. Sameiet har etter det opplyste i dag en årlig inntekt på 300 000 kroner fra 150 - 160 festekontrakter.

Ved reguleringsplanen "Vestre Havn", stadfestet den 4 mars 1986, ble de omtvistede områder lagt ut som parkeringsplass og gategrunn. Etter at kommunen forgjeves hadde forsøkt å få sameiet til å avstå arealene frivillig, traff kommunestyret den 10 desember 1992 vedtak i henhold til plan- og bygningsloven §35. De punkter i vedtaket som er av interesse i saken, har følgende innhold:

"1. Namsos kommunestyre vedtar i medhold av bygningsloven §35, nr. 1 å ekspropriere deler av eiendommen gnr. 65, bnr. 6, i Namsos, som vist på kart dat. 17.11.1992 A og 17.11.1992 B, eiere: Braaholmen sameie v/Johannes B. Havig, Harald Bothnersv. 8, 7017 Trondheim.

2. Ervervet skjer fordi det er behov for erverv av grunn til RV 769, kommunal veg, samt parkeringsplass i samsvar med reguleringsplan. Det har vært forhandlet med grunneierne, men da det ikke har vært mulig å komme fram til en minnelig ordning vedtar kommunen derfor å ekspropriere det nødvendige areal.

3. Ervervet gjøres ut fra samme formål som nevnt i pkt. 2 og ut fra det prinsipielle standpunkt at kommunen og Staten fortrinnsvis bør erverve eiendommer fri for festeavgift og at dette særlig gjelder grunn til gater, parkeringsplasser og slikt som ikke er bebygget. ..."

Den 28 august 1992 traff Vegsjefen i Nord-Trøndelag vedtak om ekspropriasjon av gategrunn som vegvesenet hadde brukt i mange år, og som lå i umiddelbar tilknytning til de områdene kommunestyret besluttet å ekspropriere i vedtaket av 10 desember. Kommunen og Statens vegvesen tok ut skjønnsstevning for Namdal herredsrett den 22 desember 1992. I forhold til kommunen påsto sameiet prinsipalt skjønnet avvist. Avvisning ble ikke påstått overfor Statens vegvesen som ikke var part i festeavtale med sameiet.

Skjønnsforhandling ble første gang holdt i oktober 1993. Etter at en av skjønnsmennene døde før avhjemling, ble ny skjønnsforhandling holdt i juni 1996. Skjønn ble avhjemlet 18 juli 1996. Påstanden om avvisning ble ikke tatt til følge.

Kommunen, og for øvrig også Statens vegvesen, begjærte overskjønn for Frostating lagmannsrett. Sameiet påsto også her prinsipalt at skjønnet skulle avvises i forhold til kommunen.

Lagmannsretten avsa 5 juni 1997 slik kjennelse:

"Sak 96-822 B avvises for så vidt gjelder overskjønn mellom Namsos kommune og Braaholmen sameie."

Lagmannsretten la til grunn at ekspropriasjonsvedtaket var ugyldig, da det ikke var foretatt en slik interesseavveining som forutsatt i plan- og bygningsloven §35 nr 1, jf oreigningsloven §2 annet ledd. Lagmannsretten reiste dessuten i såkalte "supplerende bemerkninger" tvil om kommunen ville kunne gjennomføre ekspropriasjon i et tilfelle som det foreliggende. For øvrig nevner jeg at lagmannsretten ikke skulle ha avvist saken, men ha nektet skjønnet fremmet, jf skjønnsloven §48.

Kommunen påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjennelsen er imidlertid gjenstand for anke, jf skjønnsloven §48, og saken er behandlet som ankesak. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse for så vidt angår ekspropriasjonsvedtakets gyldighet, jf blant annet Rt-1982-241. Det er med partenes samtykke fremlagt skriftlig forklaring fra kontorsjef Randi Tranås i Namsos kommune.

Saksforholdet fremgår av de tidligere instansers avgjørelser, som også gjengir partenes anførsler. For Høyesterett har ankemotparten ikke opprettholdt anførselen om at kommunen var kontraktsmessig forpliktet til ikke å ekspropriere de omtvistede arealer. Saken står ellers stort sett i samme stilling som for de tidligere instanser.

Den ankende part, Namsos kommune, har i hovedtrekk anført:

Saken reiser det prinsipielle spørsmål om det kan eksproprieres til eiendom når ekspropriasjonsformålet kan gjennomføres ved tidsubegrenset leie.

Ekspropriasjonsvedtaket er truffet i henhold til planog bygningsloven §35 nr 1 a til gjennomføring av reguleringsplanen av 1986. Spørsmålet er om vedtaket omfattes av de begrensninger som angis i oreigningsloven §2. Disse begrensningene er ikke utformet med sikte på det prinsipielle spørsmål saken reiser. Begrensningene er først og fremst ment som påminnelse til forvaltningen om den avveining som skal foretas. Vektleggingen og avveiningen av de hensyn som er relevante tilligger forvaltningens frie skjønn, og kan ikke prøves av domstolene.

Begrensningen i §2 første ledd, jf ordbruken "så langt det trengst til eller for ...", får ikke direkte anvendelse ved ekspropriasjon etter bygningsloven §35, men prinsippet følger kanskje av alminnelige ekspropriasjonsrettslige regler. Forutsetningen i §2 annet ledd om at vedtaket må være mer til gavn enn til skade, gjelder prinsipielt også ekspropriasjon etter plan- og bygningsloven §35 nr 1, men stillingen blir en annen fordi det eksproprieres etter en reguleringsplan der avveiningen allerede er foretatt i forbindelse med vedtakelse av planen.

Kommunens prinsipielle holdning er - som det offentliges holdning ellers - at trafikkområder som erverves i henhold til reguleringsplan, skal erverves til eiendom med mindre det foreligger særlige forhold. Dette oppfattes av offentlige myndigheter som naturlig og hensiktsmessig. Man unngår administrativt arbeid og ulempen ved flere rettighetshavere til samme araeal. Det er et uoversiktlig lappeteppe av festekontrakter på Verftsgaten 3. Trafikkområder gir heller ikke avkastning til dekning av årlige festeavgifter.

Med dette utgangspunkt ble vedtaket om ekspropriasjon til eiendom truffet på prinsipielt grunnlag fordi det ikke forelå særlige forhold som tilsa noe annet. De forhold som er trukket frem fra ankemotpartens side, jf også lagmannsrettens såkalte supplerende bemerkninger, er ikke forhold som er til hinder for ekspropriasjon. Det er irrelevant at gate og parkering for lengst er opparbeidet, jf plan- og bygningsloven §40, som forutsetter stor frihet for kommunen til å bestemme takten i sine erverv. Heller ikke er det til hinder for ekspropriasjon at kommunen har rådighet over arealene som fester med grunnlag i bykontrakten. Dette binder ikke kommunens ekspropriasjonsmyndighet.

I det hele tatt følger det av en naturlig tolking av plan og bygningsloven §35, jf oreigningsloven §2, og dessuten av tradisjon og sedvane at et vedtak om ekspropriasjon til eie ikke kan møtes med tilbud om leie.

Ekspropriasjonsvedtaket er ikke mangelfullt begrunnet. Det forelå ikke særlige forhold som tilsa at ekspropriasjon ikke ble gjennomført og som skulle vurderes som ledd i en interesseavveining. Forut for vedtaket har sameiet ikke trukket frem slike forhold. Alle relevante momenter fremgår imidlertid av saksfremstillingen til kommunestyret, som i vedlegg inneholdt en omfattende historisk redegjørelse. Forholdene rundt bykontrakten, sameiets interesse mv var godt kjent av representantene. De forhold som er trukket frem i lagmannsrettens supplerende bemerkninger, har således i det alt vesentlige inngått i vurderingsgrunnlaget for det vedtak som ble truffet på prinsipielt grunnlag.

Under ingen omstendighet kan eventuelle mangler i forbindelse med interesseavveiningen ha hatt betydning for resultatet, jf forvaltningsloven §41.

Namsos kommune har nedlagt slik påstand:

"Skjønnet fremmes."

Ankemotparten, Braaholmen sameie, har i korthet anført:

Reguleringsformålet setter rammen for kommunens rett til å treffe ekspropriasjonsvedtak etter plan- og bygningsloven §35. Det kan eksproprieres såvel til eiendom som til bruk, jf §34. Lovens system er således ikke til hinder for en tidsubegrenset bruksrett.

Ekspropriasjonsvedtaket er undergitt de begrensninger som følger av oreigningsloven §2 første og annet ledd.

Eter §2 første ledd er spørsmålet om vedtaket er nødvendig for å realisere formålet. Dette må domstolene kunne prøve hvor vedtaket som her ikke skjer til gjenomføring av offentlige trafikkformål - dette er realisert for lenge siden - men for å bli kvitt en kontraktsforpliktelse. Temaets art forutsetter ingen faglige vurderinger og tilsier at det ikke gjøres unntak fra prinsippet om full domstolsprøvelse.

Ekspropriasjon er her unødvendig. Kommunen har full rådighet over områdene, som forlengst er opparbeidet og tatt i bruk. Det foreligger ingen ulemper av praktisk art ved å fortsette festeforholdet. Situasjonen i Namsos er spesiell. Å nekte ekspropriasjon her får derfor ingen konsekvenser i andre tilfeller.

De behov kommunen har pekt på som begrunnelse for å ekspropriere, faller utenfor rammen for "gagn" etter oreigningsloven §2 annet ledd. Det dreier seg utelukkende om en interesse i å bli kvitt en forpliktelse til å betale festeavgift. Dette er et utenforliggende hensyn.

Vedtaket er også ugyldig fordi det er mangelfullt utredet og begrunnet, jf plan- og bygningsloven §35 nr 3. Kommunen har således heller ikke foretatt en konkret interesseavveining som forutsatt i oreigningsloven §2 annet ledd.

Det som skulle vært utredet er fordeler og ulemper ved å ekspropriere til eiendom i motsetning til å fortsette festeforholdet.

Begrepet "skade" i §2 annet ledd omfatter mer enn skader og ulemper som er gjenstand for erstatning, også ikke økonomiske ulemper omfattes.

Kommunen har gjennom brev fra grunneierne og møter med dem blitt underrettet om grunneiernes interesser, blant annet en eventuell fremtidig økning av festeavgiften, og interessen i å holde eiendommene og inntektene mest mulig samlet. Interessene er oppsummert i lagmannsrettens supplerende bemerkninger som sameiet slutter seg til.

Det fremgår av kommunestyrets vedtak med saksfremstilling og underliggende dokumenter at de berørte interesser er mangelfullt belyst, det foretas i det hele tatt ingen konkret interesseavveining. En avveining forutsetter nødvendig kunnskap om de spesielle forhold i saken. Så lenge dette ikke fremgår av vedtaket, saksfremstilling m v, men det tvert i mot bare henvises til kommunens prinsipielle syn, kan det ikke legges til grunn at alle relevante faktorer har vært kjent og avveid.

Det foreligger således en vesentlig saksbehandlingsfeil som må føre til at vedtaket kjennes ugyldig, jf forvaltningsloven §41.

Braaholmen sameie har nedlagt slik påstand:

"1. Skjønnet nektes fremmet.

2. Braaholmen Sameie tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."

Jeg er kommet til at ekspropriasjonsvedtaket ikke er ugyldig .

Spørsmålet i saken er om kommunen, som har trådt inn i festeretten til de arealer tvisten gjelder og opparbeidet dem overensstemmende med reguleringsplanen av 1986, kan ekspropriere arealene til eiendom fordi dette prinsipielt anses som mest hensiktsmessig.

Dette spørsmålet må i utgangspunktet løses ved å fastlegge innholdet i de bestemmelser ekspropriasjonsvedtaket er truffet i henhold til - plan- og bygningsloven §35 nr 1, jf reguleringsplanen av 1986 og de ekspropriasjonsrettslige prinsipper som er nedfelt i oreigningsloven §2 første og annet ledd som begrensninger i ekspropriasjonsadgangen. Etter §2 første ledd kan vedtak bare treffes "så langt det trengst til eller for" realiseringen av ekspropriasjonsformålet og etter annet ledd må vedtaket utvilsomt være mer til gavn enn til skade.

På bakgrunn av kommunens prosedyre bemerker jeg innledningsvis at begrensningene i oreigningsloven §2 første og annet ledd også gjelder ved ekspropriasjon etter plan- og bygningsloven. Dette følger allerede av at såvel nødvendighetskriteriet i første ledd som kravet om intesseovervekt i annet ledd er utslag av alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper, men fremgår dessuten av oreigningsloven §30 nr 41. Fra kommunens side er det imidlertid anført at ekspropriasjonsvedtak etter plan- og bygningsloven §35 nr 1 ikke forutsetter en selvstendig interesseavveining og vurdering av inngrepets nødvendighet fordi de tilstrekkelige vurderinger er foretatt i og med vedtakelsen av reguleringsplanen. Jeg er enig i at det normalt neppe vil bli plass for en ny selvstendig vurdering i forbindelse med ekspropriasjonsvedtak til gjennomføring av planen. Men situasjonen kan ligge slik an at det på grunn av spesielle forhold må foretas en ny vurdering når ekspropriasjonsvedtaket treffes.

Det jeg hittil har sagt, gjelder den alminnelige situasjon der kommunestyret treffer vedtak om ekspropriasjon for å kunne gjennomføre et reguleringsformål. Spørsmålet er imidlertid om kravene til vedtaket, at det ikke må gå lenger enn nødvendig og at fordelene må være større enn ulempene, gjelder uten begrensninger i et tilfelle som det foreliggende, der kommunen eksproprierer til eie etter å ha ervervet tidsubegrenset festerett til de områder det gjelder, og reguleringsformålet er gjennomført.

Det er klart at vedtaket da ikke er nødvendig for gjennomføring av reguleringsformålet. Stilles dette kravet, vil det måtte medføre at vedtaket blir ugyldig. Resultatet må bli det samme om det stilles opp et krav om at kommunestyret skulle ha foretatt en konkret avveining mellom kommunens og grunneiernes interesser. Noen slik konkret interesseavveining inneholder vedtaket med underliggende dokumenter ikke. Vedtaket er uttrykkelig truffet ut fra vurderinger av hva som prinsipielt sett anses som hensiktsmessig, eie eller leie.

Nødvendighetskriteriet og kravet om at fordelene må være større enn ulempene, tar i første rekke sikte på en vurdering av ekspropriasjonsformålet i forhold til de interesser som rammes. Jeg kan ikke se at disse vilkårne bør bestemme den nærmere karakter av de rettigheter som kan erverves når offentlige interesser først tilsier at stat eller kommune får tidsubegrenset rådighet over en eiendom. Om eiendommen da bør overtas til eie eller til tidsubestemt bruk, må - så lenge forholdet ikke er lovregulert - være opp til ekspropriantens valg med hensyn til hva som finnes mest hensiktsmessig. Når det dreier seg om tidsubegrenset grunnavståelse, vil det offentlige i sin alminnelighet anse det mest hensiktsmessig å erverve eiendomsretten, ikke minst gjelder dette avståelse til veigrunn mv. Jeg kan vanskelig se at domstolene normalt bør overprøve denne hensiktsmessighetsvurderingen utover det som følger av læren om prøving av forvaltningens frie skjønn.

Utgangspunktet er således klart: Et vedtak om ekspropriasjon til eie, kan ikke møtes med et tilbud om tidsubestemt bortfeste, selv om de vilkår som tilbys gjør festeforholdet økonomisk og praktisk fordelaktig; med andre ord, selv om det er unødvendig å ekspropriere til eiendom for å gjennomføre formålet, og det ikke utvilsomt er større fordeler enn ulemper knyttet til et slikt inngrep. Bedømmelsen kan etter min oppfatning ikke bli en annen fordi om stat eller kommune tidligere har festet eiendommen og opparbeidet den til bruk for offentlige formål. Og det må gjelde uavhengig av om festekontrakten opprinnelig er uoppsigelig fra bortfesterens side eller bortfesteren senere tilbyr å gjøre den uoppsigelig. At det offentlige i første omgang kan være interessert i en frivillig festeavtale, eksempelvis fordi det kan ta meget lang tid før en reguleringsplan vedtas og stadfestes, bør - slik jeg ser det - ikke definitivt sette en sperre for at man senere kan vedta å erverve arealet til eiendom, med mindre selve avtalen må forstås slik at den legger begrensninger på ekspropriasjonsmyndigheten.

Dette innebærer at et område som i henhold til reguleringsplan forutsetter tidsubegrenset offentlig bruk, må kunne eksproprieres til eiendom fordi det prinsipielt anses som mest hensiktsmessig, uten noen konkret interesseavveining eller vurdering av nødvendighet i forhold til alternativene ekspropriasjon til bruk, eller frivillig leie. Dette betyr ikke at man uten videre kan utelukke situasjoner som kan tilsi at det må foretas en interesseavveining og hvor det således kan være en saksbehandlingsfeil at dette ikke er gjort. Jeg kan imidlertid ikke se at det her foreligger slike forhold.

Det som er spesielt i saken er at sentrale sentrumsområder i Namsos disponeres i henhold til festekontrakter av til dels meget gammel dato. Kommunens rådighet over de områdene ekspropriasjonen gjelder, har grunnlag i en festekontrakt fra 1898. Sameiets interesse må imidlertid antas å være av økonomisk karakter og er i første rekke knyttet til å opprettholde de årlige inntekter fra festekontraktene. At sameiet i sin alminnelighet kan være interessert i å opprettholde festeforholdene, slik også lagmannsretten peker på, finner jeg naturlig. Men jeg kan ikke se at sameiet har påvist å ha særlige interesser knyttet til de områdene ekspropriasjonen gjelder, utover det som i sin alminnelighet kan gjøre en grunneier mer interessert i bortfeste enn salg, og som derfor tilsier at kommunen burde ha foretatt en nærmere interesseavveining.

Sameiet har pekt på at man ser det som en fordel å holde sine eiendommer samlet. Hva dette betyr utover å opprettholde inntektene, står uklart for meg. Sameiets eiendom er for øvrig delt av andre offentlige etaters grunnerverv - NSBs jernbanetrasé og Statens vegvesens grunn i umiddelbar tilknytning til de arealer denne sak gjelder. Jeg peker ellers på at sameiet ikke under noen omstendigheter vil kunne hindre at offentlige reguleringsformål medfører avståelse til eiendom hvor kommunen ikke på forhånd er trådt inn i eldre festeretter.

Sameiet har anført at det er tatt utenforliggende hensyn ved at kommunen av økonomiske grunner var interessert i å bli kvitt sin kontraktsforpliktelse. Denne anførselen, som så vidt forstås er ny for Høyesterett, kan ikke føre frem. Jeg viser til at ekspropriasjonsvedtaket er prinsipielt begrunnet. I ekspropriasjonsvedtaket punkt 3 gis det uttrykk for at stat og kommune "fortrinnsvis bør erverve eiendommer fri for festeavgift og at dette særlig gjelder grunn til gater, parkeringsplasser og slikt som ikke er bebygget". Det som her sies inngår i den generelle begrunnelse for kommunens prinsipielle standpunkt.

Anken må etter min oppfatning tas til følge, men da jeg vet jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon.

Dommer Stang Lund: Jeg har under noen tvil kommet til at lagmannsrettens kjennelse må stadfestes.

Jeg er enig med førstvoterende i at begrensningene i adgangen til å sette i verk ekspropriasjon etter oreigningsloven §2 første og annet ledd gjelder for ekspropriasjon til gjennomføring av reguleringsplan etter plan- og bygningsloven, og at det normalt ikke er plass for en selvstendig vurdering av inngrepets nødvendighet og forholdsmessighet fordi slike vurderinger er foretatt i forbindelse med vedtakelse av den plan det eksproprieres etter. Spørsmålet i saken er om dette er anvendelig i et tilfelle som det foreliggende.

Førstvoterende har lagt til grunn at de lovbestemte krav om at inngrepet skal være nødvendig, og at fordelene må være større enn ulempene, ikke bør bestemme den nærmere karakter av de rettigheter som kan erverves når ekspropriasjonsformålet først tilsier varig rådighet over en eiendom. Jeg er enig i at ekspropriasjonsmyndigheten ut fra hva som anses mest hensiktsmessig, må kunne avgjøre om en eiendom i slike tilfelle bør overtas til eie eller tidsubegrenset bruk, og at domstolene normalt ikke bør overprøve denne vurdering ut over det som følger av de ulovfestede regler om prøving av forvaltningens frie skjønn. Jeg finner også, som førstvoterende, at et vedtak om ekspropriasjon til eie ikke kan møtes med et tilbud om varig bortfeste. Det kan normalt heller ikke kreves at ekspropriasjonsmyndigheten ved varige avståelser vurderer nødvendigheten, og foretar en interesseavveining, i valget mellom ekspropriasjon til eie eller bruk. Dette betyr ikke at man kan utelukke tilfeller som kan tilsi at ekspropriasjonsmyndigheten må foreta en konkret vurdering av nødvendigheten og en konkret interesseavveining i forhold til alternativene eie eller bruk, og hvor det kan være en saksbehandlingsfeil at dette ikke er gjort.

Det avgjørende i vår sak er om det foreligger så spesielle forhold at kommunen likevel skulle ha foretatt en nærmere vurdering av nødvendigheten av å ekspropriere til eie i dette tilfelle, og en konkret avveining av fordeler og ulemper ved en slik ekspropriasjon. I motsetning til førstvoterende, mener jeg at situasjonen i Namsos er så spesiell at slike vurderinger skulle ha vært foretatt, og hvor det er en saksbehandlingsfeil at dette ikke er gjort.

Den ankende parts begrunnelse for å ekspropriere de omtvistede eiendommer til eie framgår av kommunestyrets vedtak 10 desember 1992, hvor det henvises til at kommunen fortrinnsvis bør erverve eiendommer fri for festeavgift, og at dette særlig gjelder grunn til gate, park, parkeringsplasser og områder som ikke er bebygd. Bakgrunnen for dette standpunkt er noe utdypet av kontorsjefen ved kommunens tekniske etat i en utenrettslig forklaring for Høyesterett, hvor det blant annet uttales:

"Sp.: I innstillingen er forslaget til ekspropriasjon gitt en prinsipiell begrunnelse. Kan du utdype denne begrunnelsen nærmere?

Spørsmålet om hvorvidt kommunen skal eie eller leie grunn til varige kommunale grunnerverv ble første gang drøftet mer prinsipielt i forbindelse med kommunens erverv av grunn til Høknes gravlund i slutten av 1980-årene. Grunneierne var bare villige til å avstå til feste. Dette ble vurdert av kommunen, men fordi det gjaldt et grunnerverv til varig formål, ble det besluttet at kommunen måtte eie grunnen og kommunestyret besluttet derfor ekspropriasjon. Senere har kommunen stort sett fulgt det standpunkt at ved grunnerverv til varige formål som gater, plasser, friområder osv., skal grunnen erverves til eie, ikke til leie.

Sp.: Hvorfor er dette så viktig?

Det beror vel til syvende og sist på en prioritering. Ved leie disponerer kommunen mer til forbruk i dag, ved erverv til eie trygges kommunens økonomi på lengre sikt."

Dette er ytterligere utdypet i et notat 20 november 1997, hvor det heter:

"3. Foreligger det ulemper av praktisk art med at kommunen står som fester av areal til gate og parkeringsplass i stedet for eier?

Svar: Ingen andre ulemper enn å måtte betale festeavgifter hvert år.

4. Ekspropriasjonsarealet i skjønnssaken er stort sett avgrenset til tidligere oppfylt strandareal. Hva er begrunnelsen for at kommunen ønsker å eie nettopp dette arealet?

Svar: Vedr. gategrunn: Det betales avgift for dette areal. Gater som ellers ligger på Bråholmen er fritatt for avgift og en har derfor ikke lagt vekt på å eie vegareal, som det ikke betales avgift for."

Ekspropriasjonsarealet utgjør bare en liten del av det totale areal kommunen har disponert til offentlige formål i medhold av bykontrakten og senere festeavtaler. Dette areal ble opparbeidet til gate allerede på 1950-tallet, og parkeringsplassen var ferdig i 1987. Kommunen har ikke anført at det før ekspropriasjon forelå noen begrensning i kommunens rett til å disponere over ekspropriasjonsarealet, eller at avtalegrunnlaget medfører ulaglige eiendomstilhøve. Det framgår av notatet at kommunen ikke ønsker å oppnå noe annet enn å bringe den årlige betaling av festeavgift til opphør. Ankemotpartene har ikke kommet med innvendinger mot arealbruken.

Kommunen har i snart 150 år med grunnlag i bykontrakten, avtalen av 1941 og særskilte festeavtaler disponert grunn i sentrum av Namsos til offentlige formål. Det eneste grunnlag kommunen har angitt for å gjennomføre en ekspropriasjon til eiendom i vårt tilfelle, er at eiendom til offentlige formål av prinsipielle grunner fortrinnsvis bør erverves fri for festeavgift. Dette kan etter min mening ikke være tilstrekkelig i et tilfelle hvor kommunen før ekspropriasjon uomtvistet har full rådighet over arealet etter en tidsubegrenset og gammel festekontrakt, og hvor ekspropriasjonsformålet er gjennomført. Kommunen må i et slikt tilfelle konkret vurdere om ekspropriasjon av de omtvistede arealer likevel er nødvendig, og om inngrepet er mer til gagn enn til skade.

Ut fra min forståelse av oreigningsloven §2 første og annet ledd finner jeg at denne saksbehandlingsfeil kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf forvaltningsloven §41, og at ekspropriasjonsvedtaket er ugyldig.

Lagmannsretten har feilaktig avvist overskjønnet mellom Namsos kommune og Braaholmen Sameie i stedet for å nekte skjønnet fremmet, jf skjønnsloven §48. Jeg har utformet ny konklusjon, hvor det framgår at skjønnet nektes fremmet.

Den ankende part skal dekke ankemotpartenes nødvendige utgifter for Høyesterett, jf skjønnsloven §54b jf §54. Ankemotpartene har krevd saksomkostninger med 64 500 kroner, hvorav utgiftene utgjør 4 500 kroner. Omkostningene anses nødvendige, og kravet tas til følge.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Skjønnet nektes fremmet.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Namsos kommune til Braaholmen sameie ved advokat Knut Røstum 64500 - sekstifiretusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Dommer Rieber-Mohn: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Stang Lund.

Dommer Matningsdal: Likeså.

Dommer Holmøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Lund.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. Skjønnet nektes fremmet.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Namsos kommune til Braaholmen sameie ved advokat Knut Røstum 64500 - sekstifiretusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.