HR-1998-416-K - Rt-1998-1283

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1998-08-12
Publisert:	HR-1998-00416-K - Rt-1998-1283 (343-98)
Stikkord:	Sivilprosess, Kontradiktorisk prinsipp, Familierett
Sammendrag:
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-1998-00748 - Høyesterett HR-1998-00416 K, jnr 242/1998
Parter:	A (advokat Sigrun Pedersen) mot B (advokat Carl Hartwig)
Forfatter:	Gjølstad, Coward, Flock
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §384, §385, §403, §164, §179, §190, §400, §401, §404, §86, Barneloven (1981) §44, §46, §48

Saken gjelder midlertidig avgjørelse om foreldreansvar og samvær med felles barn.

A og B giftet seg i 1977. Sammen har de fire barn, født henholdsvis 1977, 1980, 1990 og 1991. Saken gjelder foreldreansvar og samvær for de to yngste av barna, som er piker.

Ekteparet ble separert ved Fylkesmannen i Xs bevilling i 1994. Ved samlivsbruddet overtok A omsorgen for de tre yngste barna. Partene inngikk avtale om felles foreldreansvar og samvær, men etter november 1997 nektet A B å ha ytterligere samvær med barna.

A reiste ved stevning i desember 1997 sak for Y byrett med påstand om at faren ikke skulle ha foreldreansvar eller samvær med de to yngste barna.

Bakgrunnen for søksmålet var at B flere ganger var blitt dømt for seksuell omgang med mindreårige barn. For slike forhold var B dømt i Z lagmannsrett i 1974, i Y byrett i 1975 og i Ø herredsrett i 1990. I forbindelse med saksanlegget anmodet A om at byretten innhentet samtlige politidokumenter og dommer som fantes i forbindelse med B med relevans for saken, herunder personaliarapport og utvidet politiattest.

I brev av 8 januar 1998 anmodet Y byrett Y politikammer om å fremskaffe straffesaksdokumentene vedrørende dommene fra 1974 og 1975. Politikammeret opplyste ved brev av 23 februar 1998 at dokumentene ikke kunne etterspores. Ved byrettens brev av 25 februar 1998 ble partene meddelt at forsøket på å få utlånt de angjeldende straffesaksdokumentene ikke hadde ført frem.

A erklærte kjæremål til Z lagmannsrett og forlangte innhentelse av dokumentene. Den 19 mars 1998 ble det holdt saksforberedende møte i byretten. Her ble besluttet at retten skulle tilskrive Justisdepartementet med anmodning om utferdigelse av utvidet politiattest, og at retten også skulle tilskrive Æ og Y politikammer og anmode om utlån av alle straffesaksdokumenter mot B vedrørende sedelighets- og voldsforhold. Dette omfattet også straffesaksdokumentene vedrørende dommen mot B fra 1990.

For straffesaksdokumentene vedrørende dommene fra 1974 og 1975 la retten til grunn at de ikke kunne fremskaffes, og As kjæremål vedrørende kravet om innhentelse av disse ble stående. Z lagmannsrett avsa 1 april 1998 kjennelse med slik slutning:

"Kjæremålet avvises."

A påkjærte kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som 5 mai 1998 avsa kjennelse med slik slutning:

"1. Kjæremålet forkastes.

2. Avgjørelsen om saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd 3 punktum."

I saken om foreldreansvar og samvær med de to yngste barna, begjærte A midlertidig avgjørelse, og Y byrett avsa 20 mars 1998 kjennelse med slik slutning:

"1. B skal ikke ha samvær med sine døtre C, født xx.xx.1990 og D, født xx.xx.1991, til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.

2. Partene har felles foreldreansvar vedrørende ovennevnte barn, til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.

3. Saksomkostningsavgjørelsen utstår til hovedforhandling."

A påkjærte kjennelsen til Z lagmannsrett for så vidt gjaldt slutningen punkt 2, og denne saken ble gitt saksnummer 98-00748 ( LG-1998-0074 B). B påkjærte slutningen punkt 1, og denne saken ble gitt saksnummer 98-00775 ( LG-1998-00775). Lagmannsretten forenet de to kjæremålssakene til felles behandling, og avsa kjennelse 24 juni 1998 med slik slutning:

"I sak 98-00748:

1. Byrettens kjennelse stadfestes for så vidt gjelder slutningen pkt 2.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179.

I sak 98-00775:

Til det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken skal B ha vanlig samværsrett med C, født xx.xx.1990, og D, født xx.xx.1991, jfr. barneloven §46, jfr. §44 fjerde ledd.

3. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179."

A har i rett tid påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Etter anmodning fra A ble kjæremålet ved lagmannsrettens brev av 30 juli 1997 gitt oppsettende virkning.

A har for utvalget i det vesentlige anført:

Lagmannsrettens avgjørelse er basert på feil i saksbehandlingen, jf tvistemålsloven §404 nr 2.

Den sentrale problemstilling er at B flere ganger er dømt for seksuell omgang med mindreårige barn, og han bør derfor ikke ha samvær med partenes to yngste barn. Pikene er nå 7 og 8 år gamle, og det foreligger fare for at kjæremålsmotparten kan begå seksuelle overgrep også overfor dem. Siden det var ukjent for kjærende part hvorvidt det forelå flere dommer/saker mot kjæremålsmotparten av lignende karakter, fremsatte hun krav om at retten skulle innhente politiattest for B samt alle straffesaksdokumenter med relevans for saken.

Den for byretten oppnevnte sakkyndige, spesialist i psykiatri E, avga rettspsykiatrisk erklæring til byretten datert 20 mai 1998. I brev fra lagmannsretten av 27 mai 1998 ble erklæringen oversendt partenes prosessfullmektiger, med frist for eventuelle merknader til 6 juli 1998. Det må anses som en avgjørende saksbehandlingsfeil at lagmannsretten i kjennelsen av 24 juni 1998 avgjorde spørsmålet om midlertidig foreldreansvar og samværsrett før fristen utløp. Dette har hatt som konsekvens at A er blitt avskåret fra å komme med ytterligere merknader og bevis. Den feil lagmannsretten gjorde ved å avsi sin kjennelse 12 dager før rettens egen frist for merknader utløp, må ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold. Dette må føre til at lagmannsrettens kjennelse oppheves, jf tvistemålsloven §401 annet ledd, jf Rt-1992-1666, Rt-1991-1524 og Rt-1989-1128.

Det må dernest anses som en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten midlertidig avgjorde spørsmålet om foreldreansvar og samvær, uten at straffesaksdokumentene vedrørende dommen mot B fra 1990 var innhentet og fremlagt for partene til merknader. Tilsvarende gjelder med hensyn til dokumenter vedrørende søknad og vedtak om benådning av B fra 1977. Allerede i forbindelse med det saksforberedende møtet 19 mars 1998 besluttet byretten at straffesaksdokumentene skulle innhentes, men til tross for gjentatte purringer er intet skjedd. Forholdet må anses for å være i strid med rettens plikt til å innhente relevante opplysninger og bevis i saker uten fri rådighet, jf tvistemålsloven §86 annet ledd, jf §190.

Straffesaksdokumentene fra 1990 har vesentlig betydning for sakens opplysning, fordi disse gir et helt annet bilde av kjæremålsmotpartens seksuelle adferd enn den som fremgår av den sakkyndiges rapport av 20 mai 1998.

Kjærende part mener også at den sakkyndige heller ikke har hatt tilgang på de nødvendige opplysninger. Konklusjonen i den sakkyndiges rapport er derfor i beste fall mangelfull.

I medhold av tvistemålsloven §400 anmodes om at lagmannsrettens kjennelse omgående gis oppsettende virkning. Avgjørelsen som lagmannsretten har truffet, har gitt kjæremålsmotparten rett til å ha del i foreldreansvaret samt vanlig samvær med barna med umiddelbar tvangskraft, jf barneloven §46, jf §48. I forbindelse med anmodningen om oppsettende virkning bes vektlagt de saksbehandlingsfeil fra lagmannsretten som er trukket frem i kjæremålet.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Z lagmannsrett sin kjennelse i sak nr. 98-00748 K oppheves.

2. Z lagmannsrett sin kjennelse i sak nr. 98-00775 K oppheves.

3. A, evt. det offentlige, tilkjennes saksomkostninger.

Videre anmodes om at det gis oppsettende virkning av Z lagmannsretts kjennelse til det foreligger rettskraftig kjennelse."

B har i sitt tilsvar i det vesentlige gjort gjeldende:

Kjæremålet må forkastes, idet de to anførte saksbehandlingsfeil verken enkeltvis eller samlet kan ha virket bestemmende på kjennelsens innhold.

Eventuelle uttalelser fra partene ville ikke ha ført til noe annet resultat.

Dommen fra 1990 foreligger dessuten blant sakens dokumenter, og de forutgående straffesaksdokumenter med politiforklaringer vil uansett ha en begrenset bevisverdi. Videre foreligger det både for både byrett og lagmannsrett en fersk sakkyndig rapport.

Kjærende part tar feil når det anføres at lagmannsretten har plikt til å innhente relevante opplysninger og bevis i saker uten fri rådighet. Rettens plikt til å sørge for sakens opplysning må avveies mot partenes eget ansvar for å fremlegge dokumentasjon og annet bevismateriale til underbygging av anførsler og påstander. Lagmannsrettens saksbehandling har i denne saken, i forhold til å sørge for å få saken godt opplyst, med unntak av manglende uttalelser fra partene, vært tilfredsstillende.

For øvrig anses kjæremålet å rette seg mot forhold som ikke kan overprøves ved videre kjæremål.

Kjæremålsmotparten er enig med kjærende part i at lagmannsrettens kjennelse av 24 juni 1998 kan tvangsfullbyrdes, jf barneloven §48 siste punktum. Fordi lagmannsrettens kjennelse er noe uklar med hensyn til det tidspunkt vanlig samværsrett skal etableres fra, har kjæremålsmotparten hittil avstått fra skritt for å få tvangsfullbyrdet kjennelsen. Kjæremålsmotparten vil avvente både lagmannsrettens og Høyesteretts kjæremålsutvalgs standpunkt til begjæringen om utsatt iverksettelse før han i tilfelle fremmer begjæring om fastsettelse av løpende tvangsbot, jf barneloven §48.

Begjæringen om utsatt iverksettelse bør imidlertid ikke tas til følge. Det er lite sannsynlig at kjæremålet over saksbehandlingen fører frem, og ved eventuelt å forkaste begjæringen om oppsettende virkning, vil kjæremålet over saksbehandlingen i realiteten være avgjort. Kjæremålet oppleves for øvrig som ren trenering fra den kjærende part. Hensynet til barnas ønske om, og behov for, kontakt med sin far forsvinner helt i stadige prosessuelle tvister. Både sakkyndigrapporten og lagmannsrettens kjennelse burde hver for seg, og i hvert fall samlet, få den kjærende part til å innse at saken er tapt. Det blir minst skadelig for barna om kjæremålet ikke gis oppsettende virkning.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Kjæremålet forkastes.

2. Begjæringen om oppsettende virkning taes ikke til følge.

3. B, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger i kjæremålssaken, med kr 1080,-."

Ved prosesskrift av 3 august 1998 har den kjærende part tatt til etterretning lagmannsrettens avgjørelse i brev av 30 juli 1998 om å gi kjæremålet oppsettende virkning. Det anmodes likevel om at avgjørelsen formaliseres ved at det omgående avsies en kjennelse om oppsettende virkning, jf tvistemålsloven §400, jf §164.

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at det gjelder et videre kjæremål hvor utvalgets kompetanse er begrenset etter tvistemålsloven §404. Utvalget kan bare overprøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking, ikke bevisvurderingen eller den konkrete rettsanvendelse. Det foreliggende kjæremål gjelder lagmannsrettens saksbehandling som utvalget kan prøve.

Lagmannsretten mottok 25 mai 1998 uttalelse avgitt 20 mai 1998 av sakkyndig oppnevnt av byretten. Ved brev 27 mai 1998 oversendte lagmannsretten uttalelsen til prosessfullmektigene for eventuelle tilleggsbemerkninger. Det ble satt frist til 6 juli 1998. Den 24 juni 1998 - før fristen satt i brevet av 27 mai 1998 var utløpt - avsa lagmannsretten kjennelse i saken, hvor Bs kjæremål vedrørende midlertidig samværsrett ble tatt til følge, mens kjæremålet fra A over avgjørelsen om felles foreldreansvar ikke førte frem. Ingen av prosessfullmektigene var da kommet med tilleggsbemerkninger.

I forbindelse med behandlingen av et annet kjæremål i saken oppdaget forberedende dommer i lagmannsretten at det var skjedd en feil ved at fristen i brevet av 27 mai 1998 var satt til 6 juli 1998 istedenfor 6 juni 1998. Dette ble meddelt prosessfullmektigene i brev av 29 juni 1998.

A har i et meget omfattende prosessskrift av 6 juli 1998 kommet med bemerkninger både til faktum og til vurderingene i den sakkyndiges uttalelse.

Den sakkyndiges uttalelse inneholdt en omfattende gjennomgåelse av saken med faktumopplysninger og sakkyndige vurderinger. At det iallfall i en viss utstrekning dreide seg om nye faktiske opplysninger, må legges til grunn, jf i denne forbindelse prinsippet i tvistemålsloven §401 annet ledd. Lagmannsretten har åpenbart sett det slik at det var grunn til å gi partene anledning til å kommentere uttalelsen før kjæremålene ble avgjort. Utvalget er enig i dette. Når kjennelse da ble avsagt før den frist som var satt var løpt ut - uten at partene hadde kommet med tilleggsbemerkninger eller opplyst at de ikke hadde noe å tilføye - må det anses å være begått en saksbehandlingsfeil.

Spørsmålet er om feilen kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, jf tvistemålsloven §403 annet ledd jf §384 første ledd og §385. Dette spørsmål er meget vanskelig å vurdere. Av hensyn til det kontradiktoriske prinsipp kan det generelt sett ikke stilles for store krav til den sannsynlighet som kreves for at feilen skal tillegges betydning, jf Rt-1991-1524. Etter det som foreligger er utvalget kommet til at lagmannsrettens kjennelse må oppheves og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten. Utvalget har i denne forbindelse lagt vekt på at lagmannsretten har vurdert faren for overgrep mot døtrene annerledes enn byretten og at saksbehandlingsfeilen består i at A er blitt avskåret fra å kommentere sakkyndiguttalelsen, som er et meget sentralt dokument i saken og som konkluderer i hennes disfavør når det gjelder foreldreansvar og samværsrett.

Utvalget oppfatter den sakkyndiges erklæring slik at han har gjennomgått straffedommene mot B. Det fremgår ikke helt klart hvilke dokumenter lagmannsretten har hatt. A har anført at i tillegg til dommene bør iallfall også straffesaksdokumentene fra 1990 gjennomgås. Utvalget begrenser seg til å peke på at det gjelder en sak som partene ikke har fri rådighet over, slik at retten har en selvstendig plikt til å få den opplyst, jf tvistemålsloven §86 annet ledd annet punktum.

Spørsmålet om oppsettende virkning for kjæremålet er det etter utvalgets resultat ikke grunn til å gå inn på.

Kjæremålet har ført frem.

Utvalget finner at saksomkostningsspørsmålet bør utstå til den dom eller kjennelse som avgjør saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd in fine.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til ny behandling ved lagmannsretten.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd.