HR-1998-53-A - Rt-1998-1190

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1998-07-02
Publisert:	HR-1998-00053-A - Rt-1998-1190 (312-98)
Stikkord:	Erstatningsrett, Menneskerettigheter, Fengselsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett - Høyesterett HR-1998-00053 B, nr 148/1997.
Parter:	A (Advokat Knut Rognlien) mot Staten ved Justisdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Stephan L Jervell - til prøve).
Forfatter:	Flock, Pedersen, Rieber-Mohn, Tjomsland, Gjølstad
Lovhenvisninger:	EMK (1999), EMK (1999), EMK (1999), Straffeloven (1902) §162, Tvistemålsloven (1915) §180, LOV-1926-06-25-§6, Fengselsloven (1958) §12, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §3-2, §3-5, Straffeprosessloven (1981) §174, §184, §459, EMK (1999), EMK (1999)

Saken gjelder krav om erstatning og oppreisning for påståtte brudd på menneskerettighetskonvensjoner i forbindelse med varetekt og soning. Kravet er særlig begrunnet i at den innsatte ikke fikk ha sitt nyfødte barn hos seg i fengselet.

A, født i 1964, er nederlandsk statsborger. Hun kom til Norge 1 mars 1990. I bilen som hun hadde ført fra Nederland, ble det funnet ca 4,9 kg amfetamin. Dette ledet til at A ble pågrepet og varetektsfengslet.

Under varetektsoppholdet ved Bredtveit fengsel og sikringsanstalt, i det følgende benevnt Bredtveit, ble det i mai 1990 avdekket et planlagt rømningsforsøk. To av As bekjente fra Nederland hadde i forbindelse med besøk hos henne i fengselet etterlatt en diamantfil på fengselsområdet.

Få uker etter at A ble pågrepet ble det konstatert at hun var gravid, og hun fødte en sønn 11 november 1990. Hun var på dette tidspunkt fortsatt varetektsfengslet. Hun hadde gjennomført flere svangerskapskontroller ved Aker sykehus. Fødselen fant sted på Ullevål sykehus hvor mor og barn oppholdt seg i vel en uke. A ble deretter ført tilbake til Bredtveit, mens barnet ble plassert ved Aline spedbarnsenter i Oslo. Frem til midten av desember i 1990 besøkte moren barnet og ammet det fem ganger i uken. Deretter fortsatte samværet mellom mor og barn - etter hvert med noe utvidet omfang - ved at barnet ble brakt til moren i fengselet.

Det ble reist straffesak mot A for forbrytelse mot straffeloven §162 tredje ledd jf første ledd jf femte ledd. Straffesaken ble behandlet ved daværende Eidsivating lagmannsrett 10 og 11 september 1990. Lagretten svarte nei på skyldspørsmålet. Rettens juridiske dommere fant imidlertid enstemmig at hun utvilsomt var skyldig og besluttet at saken skulle behandles på ny for andre dommere. Ved lagmannsrettens dom av 5 februar 1991 ble A funnet skyldig og idømt en straff av fengsel i 6 år.

Få dager senere - 10 februar - ble sønnen etter morens ønske tatt hånd om av sin mormor som brakte ham til sitt hjem i Nederland. Etter at barnet hadde forlatt Norge, var det sammen med mormoren flere ganger på besøk hos moren. A gikk over på soning 6 mars 1991 og sonet straffen frem til 17 juli 1992 da hun ble benådet. Hun reiste deretter til Nederland og overtok omsorgen for barnet.

A gikk allerede før hun ble benådet til søksmål mot staten. Hun krevde fastsettelsesdom for at nærmere beskrevne forhold som hun var blitt utsatt for i varetektsperioden og senere under soningen, var i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon - EMK - og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. I tillegg krevde hun erstatning og oppreisning. Oslo byrett avsa dom i saken 26 februar 1993 med slik domsslutning:

"1. Staten v/Justis- og Politidepartementet frifinnes.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger med kr 40.000 - førtitusen - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen."

A anket byrettens dom til lagmannsretten. De fem første punktene i den påstand som ble nedlagt for lagmannsretten, gjaldt kravene om fastsettelsesdom for konvensjonsstridig behandling. Lagmannsretten fant at det ikke var adgang til å fremme slike krav for domstolene. Retten avsa 16 september 1993 kjennelse hvor byrettens dom ble opphevet på disse punkter, og denne delen av søksmålet ble avvist fra domstolene. A påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg som henviste kjæremålet til avgjørelse i Høyesterett, jf lov 25 juni 1926 §6 annet ledd. Høyesterett stadfestet 10 oktober 1994 med tre mot to stemmer lagmannsrettens kjennelse. Kjennelsen er inntatt i Rt-1994-1244.

Etter dette fortsatte saken som et fullbyrdelsessøksmål for lagmannsretten med krav om erstatning og oppreisning. A utvidet grunnlaget for søksmålet ved at det ble gjort gjeldende at også selve atskillelsen av mor og barn var i strid med EMK. Borgarting lagmannsrett avsa 17 januar 1997 dom med slik domsslutning:

"1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen to uker fra forkynnelsen av denne dom til staten v/Justisdepartementet 52000,- - femtitotusen - kroner."

Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for byretten og lagmannsretten fremgår av dommene.

A har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen, mens anke over lagmannsrettens saksbehandling senere er frafalt under saksforberedelsen for Høyesterett. Det er fremlagt et meget omfattende materiale med skriftlige erklæringer fra en rekke vitner, og A har forklart seg ved bevisopptak. Videre er lagt frem en del nye dokumenter, blant annet enkelte uttalelser fra sakkyndige vitner, samt materiale til belysning av hvorledes spørsmålet om mor/barn i fengsel blir løst i andre land. Jeg vil i den utstrekning det er nødvendig komme tilbake til dette. For øvrig står saken for Høyesterett i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

Ved innledningen til ankeforhandlingen i Høyesterett reiste A inhabilitetsinnsigelse mot konstituert dommer Odd Jarl Pedersen. Dette spørsmål ble avgjort av Høyesterett i kjennelse 9 juni 1998 hvor begjæringen om at konstituert dommer Pedersen skulle vike sete ikke ble tatt til følge.

Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

Lagmannsretten har feilaktig sett på atskillelsen mellom mor og barn som en nødvendig følge av frihetsberøvelsen, og retten har ikke tatt stilling til om det foreligger et brudd i forhold til EMK artikkel 8 nr 1. Det må være en følge av nyere praksis fra konvensjonsorganene at en frihetsberøvelse i seg selv ikke er noen nødvendig hindring for at en innsatt kan ha et nyfødt barn boende hos seg i fengselet. Den atskillelse som har funnet sted i dette tilfelle, rammes således av artikkel 8 nr 1.

De vilkår som oppstilles i artikkel 8 nr 2 for offentlige inngrep i familielivet, er ikke oppfylt. Ved tvil skal denne bestemmelsen tolkes i favør av enkeltindividet, og det er staten som har tvilsrisikoen for at vilkårene er oppfylt. Det må ses hen til at konvensjonen legger større vekt på familieenheten enn det som kan sies å være den rådende oppfatning i Norden.

Også FNs konvensjon om politiske og sivile rettigheter og FNs barnekonvensjon har bestemmelser til vern om familieenheten. Bestemmelsene går ikke så langt i beskyttelse som EMK, men har betydning som tolkingsmomenter i saken.

De norske domstoler skal dømme slik Den europeiske menneskerettighetsdomstol ville ha gjort. I denne forbindelse vises til EMK artikkel 13 som pålegger landene å ha et effektivt rettsmiddel til rådighet for den som mener å ha vært utsatt for konvensjonsstridig forhold.

Ved den nærmere vurdering av atskillelsen i forhold til EMK artikkel 8, er utgangspunktet at A skulle holdes varetektsfengslet også etter at barnet var født. I forhold til andre mulige løsninger, fremsto det også for barnet som det beste alternativ å få være sammen med moren i fengselet. I denne vurdering må det legges vekt på betydningen av nærhet mellom mor og barn i de første måneder av barnets liv, og på at barnet i så tidlig alder ikke vil bli nevneverdig påvirket av at det oppholder seg i et fengsel. Det erkjennes at et barn ikke bør oppholde seg hos sin mor i et fengsel etter at det er blitt 1 1/2 til 2 år gammelt. En atskillelse på dette alderstrinnet vil nok være en stor belastning både for mor og for barn. Men hvis barnet allerede fra fødselen av kommer under andres omsorg, vil det like fullt bli belastet ved den senere omsorgsovertakelse når moren er ferdig med soningen.

Den omstendighet at A frivillig sendte barnet fra seg til Nederland, kan ikke tillegges vekt ved vurderingen av spørsmålet om konvensjonsbrudd. På det tidspunkt var hun var idømt 6 års fengsel. Det var da på det rene at hun ikke ville få anledning til å ha gutten hos seg i fengselet under soningen og at en eventuell soningsutsettelse etter bestemmelsene i fengselsreglementet bare ville ha resultert i ytterligere varetektsfengsel.

Det kan ikke være avgjørende at norske, lukkede fengsler ikke er egnet for innsatte med barn. Artikkel 8 har som konsekvens at staten er forpliktet til å legge forholdene til rette for en slik soning, jf den plikt til å sikre enhver rettigheter etter EMK del I som er slått fast i EMK artikkel 1. Til dette kommer at staten i As tilfelle hadde åtte måneder på seg til å etablere forhold som gjorde det mulig for henne å ha barnet hos seg i fengselet.

Atskillelsen av mor og barn var ikke "i samsvar med loven" jf artikkel 8 nr 2. Til forskjell fra situasjonen ved soning, er det i Norge ikke gitt regler om mødres adgang til å ha med små barn i fengselet under varetektsfengsling. Dermed mangler den forutberegnelighet som borgerne skal gis ved skrevne, presise regler.

Ved vurderingen av hva som "er nødvendig i et demokratisk samfunn", jf artikkel 8 nr 2, må legges stor vekt på hva som er vanlig praksis i andre land som omfattes av EMK. Det materialet som er fremlagt i saken, viser at Norge står tilnærmet alene, idet de øvrige land gir muligheter for mødre med små barn til å ha barna hos seg under opphold i fengsel. Det erkjennes at det enkelte land må gis en viss margin for skjønn, men på dette området er skjønnsmarginen begrenset. Atskillelsen var heller ikke nødvendig for å forebygge kriminalitet eller for å beskytte barnets helse. Bruddet på artikkel 8 forsterkes ved at det i As tilfelle ikke ble vurdert om det var mulig for henne å få ha barnet hos seg i fengselet.

I tillegg til As atskillelse fra sitt barn, påberopes ytterligere seks krenkelser av konvensjonsbestemmelsene.

Fire av disse gjelder forhold hvor overdrevne krav til sikkerhet mot rømningsrisiko førte til unødig belastende bruk av personell - ofte uniformert - og til bruk av håndjern/ transportjern. For det første er det tale om åtte fremstillinger av A i forbindelse med svangerskapskontroll, herunder ultralydundersøkelse, ved Aker sykehus. For det annet gjelder det vaktholdet ved Ullevål sykehus i forbindelse med fødselen. For det tredje trekkes frem vaktholdet ved de anledninger A besøkte sønnen under hans opphold ved Aline spedbarnsenter. For det fjerde påberopes forholdene under besøk ved Ullevål sykehus 23 januar 1991, etter at gutten var blitt syk. Disse konvensjonsbruddene skjedde i stor utstrekning i tilfeller der A var utsatt for andre menneskers oppmerksomhet. Prinsipalt anføres at slik nedverdigende behandling var i strid med EMK artikkel 3. Subsidiært hevdes at forholdene i alle fall var i strid med artikkel 8. I det første og det fjerde av disse tilfellene påberopes også krenkelser av noe annen karakter som jeg senere kommer tilbake til.

Det femte forholdet gjelder gjentatte kroppsvisitasjoner i fengselet etter at A hadde vært på besøk hos sønnen i Aline spedbarnhjem, hvor hun måtte kle seg naken. Disse visitasjonene fortsatte etter at man gikk over til at barnet besøkte henne i fengselet. Visitasjonene var unødvendige og representerte en nedverdigende behandling, i strid med EMK artikkel 3. Subsidiært innebar de en krenkelse av EMK artikkel 8 og av artikkel 17 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter.

For det sjette trekkes frem de restriksjoner i bruken av telefon som A var utsatt for mens hun oppholdt seg i fengsel. Den rett til respekt for korrespondanse som er slått fast i EMK artikkel 8, gjelder også bruk av telefon. Restriksjonene innebar et brudd på denne bestemmelsen.

Samlet for disse seks punkter fremheves at de har nær sammenheng med at A ikke fikk ha barnet hos seg i fengselet. Hadde hennes rett på dette punkt blitt respektert, ville krenkelsene vært unngått.

Når staten videre gjør gjeldende at inngrepene var en følge av rømningsforsøket i mai 1990, må tas i betraktning at dette ble utløst av myndighetenes avvisende holdning til As ønske om å ha barnet hun skulle føde hos seg i fengselet.

Endelig fremheves at krenkelsene må ses i sammenheng. Selv om de enkeltvis ikke skulle representere noe brudd på EMK, er bildet annerledes når de ses samlet.

Statens erstatningsplikt følger av skadeserstatningsloven §2-1. De handlinger som har resultert i krenkelsene, er forsettlige, enkelte sågar veloverveide. Handlinger i strid med EMK er rettsstridige og dermed erstatningsbetingende. Staten er nærmest til å ha oversikt over sine forpliktelser etter EMK, jf den plikt landet har etter artikkel 1. Andre lands praksis har vært vel kjent for norske myndigheter, og unnskyldelig rettsvillfarelse kan ikke påberopes.

Det erkjennes at det er flere samvirkende årsaker til de psykiske problemer som A hadde da soningen var avsluttet. Selv om hun var i fullt arbeid, hadde hun visse psykiske problemer allerede forut for reisen til Norge. Og straffesaken og fengselsoppholdet ville vært belastende, selv om krenkelsene ikke hadde funnet sted. Men krenkelsene er vesentlige i bildet, og de har utløst den tilstand som igjen har forårsaket den medisinske invaliditeten og bortfallet av ervervsevnen. Iallfall ville skadene ikke ha vært så omfattende uten krenkelsene. Den årsakssammenheng som skal til for å utløse et erstatningsansvar, er således til stede. Staten var kjent med at A hadde hatt psykiske problemer i tiden forut for pågripelsen. Når man like fullt utsatte en kvinne i hennes situasjon for de krenkelser det her er tale om, er det påregnelig at det oppstår skader av den art som har rammet A.

A hadde da hun ble pågrepet og fengslet vært i arbeid siden 1982. Etter at hun kom tilbake til Nederland i juli 1992, har hun nesten ikke hatt inntekter ved eget arbeid. Hennes årsinntekt må antas å ville ha vært rundt kr 150.000 pr år og dermed kr 900.000 for de seks år frem til i dag. Fra dette beløp kan skjønnsmessig trekkes kr 175.000, blant annet fordi det uansett ville ha gått noen tid før hun hadde kommet i fullt arbeid etter endt soning, og fordi omsorgen for gutten ville ha redusert hennes inntektsevne de første årene. Inntektstapet utgjør følgelig kr 725.000. Den sosialhjelp som hun i denne tiden har mottatt i Nederland, kan kreves refundert hvis det utbetales erstatning. Følgelig skal det ikke gjøres fradrag for denne ytelsen.

Da det er usikkert hvorledes hennes psykiske helse vil utvikle seg, kreves for tiden ikke erstatning for tap i fremtidig erverv.

A er som følge av krenkelsene under fengselsoppholdet i Norge påført psykisk skade som hittil har vart i 7 år, og som også må påregnes i det minste å ville vare en del ytterligere år. Det er tale om en varig skade av medisinsk art, jf skadeserstatningsloven §3-2. Det kreves følgelig ménerstatning med et beløp oppad begrenset til kr 240.000.

Endelig krever A oppreisning for ikke-økonomisk skade etter skadeserstatningsloven §3-5 første ledd bokstav a. Staten er ansvarlig etter de regler om organansvar som er utviklet i rettspraksis, jf Rt-1995-209. Avgjørelsen om at A skulle være atskilt fra sitt barn, er truffet av den høyeste myndighet på området. De øvrige brudd på bestemmelsene i EMK har sin direkte bakgrunn i at Norge har regler for behandling av innsatte som ikke i tilstrekkelig grad tar hensyn til de krav som konvensjonen oppstiller. Også dette omfattes av organansvaret. De særlige krav til skyld i §3-5 første ledd, er oppfylt. I den forbindelse fremheves særlig at myndighetene var oppmerksomme på at man ved å skille A fra barnet etablerte en ordning som klart atskilte seg fra praksis i de øvrige konvensjonsstater. Det kreves etter dette oppreisning med kr 100.000.

A har nedlagt slik påstand:

"1. Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale A erstatning for lidt tap fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 725.000 - sjuhundreogtjuefemtusen - .

2. Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale A ménerstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 240.000 - kronertohundreogførtitusen -.

3. Staten v/Justidsdepartementet forpliktes til å betale A oppreisning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 100.000 - kroneretthundretusen -.

4. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes ikke sakskostnader for byretten, lagmannsretten eller Høyesterett."

Ankemotparten, staten v/Justisdepartementet, har i hovedtrekk anført:

Lagmannsretten har kommet til et riktig resultat. Det foreligger ingen krenkelse av EMK, og det er ikke grunnlag for de fremsatte krav.

At A ble atskilt fra sitt barn, var en nødvendig følge av varetekten. Dette innebærer at det ikke har skjedd noe inngrep etter EMK artikkel 8, og det er da unødvendig å gå inn på de nærmere vilkår i artikkel 8 nr 2. Til støtte for dette syn anføres at det var nødvendig å holde A i en lukket fengselsanstalt som ga tilstrekkelig sikkerhet mot den store risikoen for rømning.

Det er norske myndigheters vel overveide oppfatning at spedbarn ikke skal ha opphold i slike lukkede anstalter. De bygningsmessige forhold er uegnede, og barn kan bli utsatt for betydelig helserisiko. Fangebefolkningen består av mange tungt belastede mennesker som representerer en risiko både for skader ved voldsbruk og for smitte. Hensynet til at moren skal få anledning til å bygge opp forholdet til sitt nyfødte barn, blir i Norge søkt ivaretatt ved en besøks- og fremstillingsordning.

Subsidiært gjør staten gjeldende at atskillelsen hadde klar hjemmel i lov og var nødvendig for å fremme et legitimt formål, jf artikkel 8 nr 2. Varetektsfengslingen hadde hjemmel i straffeprosessloven §184 jf §174. Formålet med inngrepet var å forebygge kriminalitet og å forhindre at den fengslede unndrar seg straff. Atskillelsen fra familien var en nødvendig virkning av frihetsberøvelsen, på samme måte som andre begrensninger i retten til å bevege seg fritt. Atskillelsen fra barnet var også begrunnet i et klart behov for å beskytte barnets helse mot skadelige følger av et opphold i fengselet.

Ved vurderingen av om inngrepet var "nødvendig i et demokratisk samfunn", påpekes at det i vår sak er tale om inngrep på et område hvor de nasjonale myndigheter i utgangspunktet må innrømmes en betydelig skjønnsmargin. Denne marginen innsnevres neppe ved at andre land til dels har valgt en annen løsning enn Norge. Det kan være noe usikkert om andre land tillater kombinasjonen mor/barn i fengsel hvor det er påkrevet med de strengeste sikkerhetstiltak mot rømning, slik som i As tilfelle. Og ingen av de land hvis praksis er trukket frem, gir moren noen ubetinget rett til å ta barnet med i fengselet, i alle fall ikke i lukkede anstalter og under varetektsfengsling. Det særegne i saken er at inngrepet også berører en tredje parts - barnets - interesser. Norske myndigheter har - sammenlignet med mange andre land - etter nøye vurdering valgt å tillegge disse interesser større vekt enn den innsatte morens interesser.

Artikkel 8 kan ikke danne grunnlag for en positiv forpliktelse for myndighetene til å legge forholdene til rette for at innsatte mødre skal få ha spedbarn hos seg i fengselet. Dette vil i tilfelle gripe inn i spørsmålet om bruk av offentlige midler, hvor det enkelte land må ha en vid adgang til å bestemme selv.

Det bestrides at norske myndigheter ikke har gjennomført en saksbehandling og foretatt en vurdering som tilfredsstiller de krav som kan utledes av artikkel 8. Spørsmålet om varetektsfengslingen og atskillelsen fra barnet representerte et uforholdsmessig inngrep overfor A, ble vurdert av norske domstoler med Høyesteretts kjæremålsutvalg som siste instans. Forholdet mellom A og barnet var også til stadig og grundig behandling av norske myndigheter, og A fikk adgang til å gi uttrykk for sitt syn.

Når atskillelsen i varetektsperioden ikke representerte noe brudd på artikkel 8, kan heller ikke den etterfølgende atskillelse under soningen gjøre det. I tillegg kommer her den omstendighet at barnet etter As eget valg i soningstiden oppholdt seg i Nederland hos sin mormor.

Det følger av Høyesteretts praksis at domstolene skal nøye seg med å gjennomføre bestemmelsene i EMK, slik disse fremstår i lys av relevant praksis fra konvensjonsorganene. I den grad de forpliktelser som følger av konvensjonen er uklare og ved motstrid, må klar norsk intern rett ha forrang.

De øvrige påberopte forhold er heller ikke konvensjonsstridige. Bruken av håndjern og til dels uniformert politi ved svangerskapskontrollene og ved de senere besøk hos barnet i spedbarnsenteret var verken krenkelser av artikkel 3 eller artikkel 8 nr 1. Disse forholdsreglene var nødvendige som følge av en nærliggende rømningsfare. De ble selvsagt ikke tatt for å ydmyke og nedverdige A. Politiets tilstedeværelse ved ultralydundersøkelsen hadde sammenheng med at jordmoren ikke behersket engelsk og skjedde på grunnlag av samtykke fra A. Subsidiært gjøres gjeldende at det i alle fall er tale om inngrep som måtte aksepteres etter artikkel 8 nr 2. Tilsvarende gjelder for det vakthold som ble gjennomført ved As opphold på Ullevål sykehus i forbindelse med fødselen og for vaktholdet og omstendighetene rundt As besøk hos sønnen 23 januar 1991, etter at han dagen i forveien uventet var innlagt på Ullevål sykehus. Også restriksjonene for As bruk av telefon var en nødvendig konsekvens av frihetsberøvelsen og må bedømmes på denne måten.

Når det gjelder kroppsvisitasjonene av A i fengselet etter samvær med barnet, erkjennes at disse måtte oppleves som en ekstra belastning, ikke minst fordi de fant sted i den første tiden etter fødselen. Denne sikkerhetsforanstaltning var likevel et nødvendig ledd i arbeidet for å forhindre at narkotika bringes inn i fengslene. Det bestrides at visitasjonene innebar noen krenkelse av EMK artikkel 3. Visitasjoner av denne karakter utgjør et inngrep etter artikkel 8 nr 1, men de var hjemlet i bestemmelser i fengselsloven og i fengselsreglementet og var nødvendige for å fremme et legitimt formål. Visitasjonene faller dermed inn under den adgang til inngrep som er gitt i artikkel 8 nr 2.

Så lenge den enkelte hendelse ikke var noe brudd på EMK, kan de påberopte forhold heller ikke samlet vurdert være konvensjonsstridige.

Staten bestrider at det er utvist uaktsomhet som kan lede til erstatningsansvar. Dersom retten skulle komme til at A har vært utsatt for forhold som er i strid med EMK, foreligger det - med unntak for to av de påberopte forhold - en unnskyldelig rettsvillfarelse som må lede til at staten ikke blir erstatningsansvarlig. Eventuelle konvensjonsbrudd må i tilfelle være forårsaket av at artikkel 8 ved fortolkning gradvis har gitt enkeltindividet utvidet vern. Vi har i denne saken å gjøre med forhold som fant sted i 1990 og i 1991. På dette tidspunkt forelå det ikke avgjørelser eller uttalelser som kunne tyde på at de aktuelle forhold ville bli ansett som konvensjonsstridige. Når det gjelder det vakthold som ble etablert på Ullevål sykehus i forbindelse med fødselen og de visitasjoner som ble gjennomført etter As samvær med sønnen, erkjennes at det foreligger ansvarsgrunnlag dersom det er brudd på EMK.

Videre bestrider staten at det foreligger årsakssammenheng mellom de skader som A hevder å være blitt påført og eventuelle brudd på EMK. Det er As psykiske tilstand da hun ble pågrepet kombinert med den påfølgende varetektsfengsling, rettergang og soning i Norge, som er årsaken til den psykiske tilstand som hun har befunnet seg i etter løslatelsen. I alle fall er eventuelle konvensjonsbrudd en så uvesentlig del av det samlede årsaksbilde at erstatningsansvar ikke utløses, jf Rt-1992-64.

Den meget sparsomme tapsdokumentasjon fra As side leder til at det må utøves et forsiktig skjønn ved beregningen av et eventuelt økonomisk tap. Det er ikke godtgjort at offentlige ytelser mottatt i Nederland må refunderes ved utbetaling av erstatning. For disse ytelser må det følgelig gjøres et skjønnsmessig fradrag. Selv om rett til ménerstatning ikke forutsetter en livsvarig skade, er det ikke ført bevis for at A er påført et varig mén som gir rett til ménerstatning etter skadeserstatningsloven §3-2.

Endelig bestrides at A har krav på oppreisning for skade av ikke-økonomiskisk art. Ansvar for oppreisning forutsetter i dette tilfelle at øverste myndighet - Justisministeren - har utvist forsett eller grov uaktsomhet. Det kunne på det aktuelle tidspunkt ikke forutses at unnlatelsen av å legge forholdene til rette for kombinasjonen mor/barn i fengselet skulle bli bedømt som konvensjonsstridig. Heller ikke A selv - eller hennes advokater - påberopte seg konvensjonsbrudd, verken ved vurderingen av fengslingsspørsmålet eller under den senere saksbehandlingen i tilknytning til spørsmålet om hun skulle få ha barnet hos seg i fengselet.

Staten har nedlagt slik påstand:

"1) Lagmannsrettens dom stadfestes.

2) Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer."

Jeg er kommet til anken ikke kan føre frem.

(1) Jeg vil først se nærmere på den del av myndighetenes behandling av A som er viet størst oppmerksomhet i prosedyren for Høyesterett: atskillelsen fra barnet. Partene er uenige om denne atskillelsen innebærer et brudd på EMK artikkel 8 nr 1 jf nr 2. Bestemmelsen lyder slik:

"(1) Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

(2) Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter."

Vår sak reiser spørsmål om rekkevidden av denne konvensjonsbestemmelsen ved varetektsfengsling og soning. Staten har prinsipalt gjort gjeldende at en viss begrensning av den rett til respekt for blant annet familielivet som er vernet i artikkel 8 nr 1, følger av en innskrenkende tolking av bestemmelsen. Spørsmålet blir om de rettigheter som etter bestemmelsen tilligger "Enhver", også gjelder personer som er undergitt frihetsberøvelse, derunder personer som av sikkerhetsmessige grunner må anbringes i et lukket fengsel. Følgen vil i så fall være at ethvert inngrep i retten etter artikkel 8 nr 1 - også de uunngåelige følger av frihetsberøvelsen - må rettferdiggjøres ved unntaket i artikkel 8 nr 2 for ikke å anses konvensjonsstridig. Dette er As syn.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen - EMD - la tidligere til grunn at det var underforstått at rettigheter av den art som er nedfelt i artikkel 8 nr 1 måtte ha visse begrensninger, for eksempel i forhold til innsatte i fengsler eller militært personell. Jeg viser til Lorenzen m fl: Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer (1994) side 4445. Dette syn kan i noen utstrekning synes å være forlatt i EMDs dom i saken Golder mot Storbritannia, 1975, serie A nr 18 (EMD=REF00000081). Denne saken gjaldt en innsatts rett til korrespondanse med sin advokat, en rett som for enhver er særskilt nevnt i artikkel 8 nr 1. Etterfølgende praksis fra kommisjonen og domstolen kan tyde på at visse uunngåelige begrensninger i fengselsinnsattes rett til respekt for verdiene nevnt i artikkel 8 nr 1 i det hele tatt ikke vil bli sett på som et inngrep i rettigheter etter denne bestemmelsen. Som eksempler viser jeg til Kommisjonens avgjørelse i saken McVeigh m fl mot Storbritannia, 1981, Decisions and Reports nr 25 side 51-52 og til EMDs dom i saken Boyle og Rice mot Storbritannia, 1988, serie A nr 131 side 29-31 (EMD=REF00000031). Det foreligger ingen avgjørelse av lignende spørsmål som i vår sak. Jeg nevner at en sak om atskillelse av en mor fra et nyfødt barn som følge av at moren ble fengslet for en alvorlig narkotikaforbrytelse nylig er behandlet av Kommisjonen og henvist til videre behandling i konvensjonsorganene, jf Kommisjonens avgjørelse av 16 april 1998 i saken Togher mot Storbritannia (EMD=REF00004036&D).

Enhver frihetsberøvelse, og i særdeleshet den som skjer i en lukket fengselsanstalt, medfører automatisk og uunngåelig inngrep i retten til respekt for privatliv, familieliv og hjem, jf art 8 nr 1. Dette gjelder selv om lovgivning og praksis i de fleste medlemsland i Europarådet følger en ganske liberal linje ved permisjoner og besøk, for at den innsatte skal beholde kontakten med sin nærmeste familie. Frihetsberøvelsen vil likevel innebære massive og uunngåelige inngrep i rettighetene etter art 8 nr 1. Innvilgelsen av permisjonene og besøkene vil bero på materielle vilkår og være undergitt prosedyrer som uunngåelig knytter tiltakene til frihetsberøvelsen, og som i seg selv understreker inngrepene.

På denne bakgrunn kan mye tale for å forstå artikkel 8 nr 1 slik at den ikke uten videre gjelder for innsatte i fengslene, med blant annet reservasjon for inngrep i innsattes rett til korrespondanse, som etter Golderdommen må begrunnes etter nr 2. Det vil i tilfelle bety at noen inngrep i innsattes familieliv m m faller utenfor vernet i artikkel 8 nr 1, mens andre må rettferdiggjøres etter nr 2. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på denne problemstilling. Spørsmålet synes uansett å være av begrenset betydning. Det er vanskelig å tenke seg at inngrep som vil anses som en uunngåelig følge av frihetsberøvelsen og således ingen krenkelse etter artikkel 8 nr 1, ikke også samtidig ville være rettferdiggjort som inngrep ved en vurdering etter nr 2. Det vil langt på vei være de samme hensyn som kommer inn ved begge synsmåter, og jeg velger å knytte drøftelsen av konvensjonsstrid i vår sak til kriteriene i artikkel 8 nr 2.

I denne vurderingen må det tas utgangspunkt i bakgrunnen for fengslingen av A, den sikkerhetsrisiko hun representerte og hennes totale situasjon under fengselsoppholdet i Norge, derunder de tiltak myndighetene satte i verk for å opprettholde kontakten mellom mor og spedbarn til tross for frihetsberøvelsen. Videre må trekkes inn norske myndigheters sterke ønske om å søke å unngå fengsling av mødre med små barn, og norske regler og norsk praksis må så vidt mulig sammenholdes med praksis i andre Europarådsland. (2) Fengsling av mødre med små barn reiser vanskelige spørsmål. Det dreier seg ikke bare om en avveining av morens behov og ønsker mot de samfunnsmessige interesser knyttet til varetekt og soning. Også hensynet til barnet kommer inn med meget stor styrke.

Kvinners soningsforhold og spørsmålet om barn i fengslene har i de senere år vært gjenstand for en stadig vurdering og drøftelse i Norge. Justisdepartementet oppnevnte i 1987 et utvalg for utredning av kvinners soningsforhold. Mandatet ble senere utvidet til å omfatte "om kvinnelige innsatte med omsorg for barn kan ha disse med seg i fengselet". Utvalget fremla sin utredning i 1989, altså kort tid før A ble varetektsfengslet. Under utvalgets vurdering heter det blant annet (Utredningen side 564):

"Ut fra det kjennskap utvalget har fått til norske fengsler som tar imot kvinner, mener utvalget at det ikke er noe fengsel her i landet hvor forholdene ligger til rette for mor/barnsoning, iallfall ikke uten at det blir foretatt omfattende endringer av fengslets materielle og sosiale organisering.

Det har fra enkelte hold vært fremholdt at spedbarn som dier, bør kunne være hos mor også i fengslene som de i dag er innrettet og utstyrt. Et diebarn tar lite plass, sover det meste av tiden og er kanskje mindre avhengig av omgivelsene enn større barn. Men nyere forskning har påvist at barn, like fra fosterstadiet, og ikke minst etter fødsel, påvirkes av omgivelsene og først og fremst av mors egen situasjon når hun har barnet hos seg. Av betydning for barnets utvikling er mors psykiske tilstand, som igjen avhenger av at hun lever under harmoniske og materielt, sosialt og kulturelt tilfredsstillende forhold. Et fengsel oppfyller ikke disse krav og vil slik heller ikke være et egnet sted for diebarn.

Når det gjelder større barn, er jevnt over både celler og fellesrom i fengslene for små, og det finnes ikke muligheter for barns lek og utfoldelse, verken inne eller ute. Et unntak når det gjelder den bygningsmessige situasjon kunne kanskje være Sandefjord kretsfengsel, hvor man også ved opprettingen har tenkt seg at iallfall én mor med barn kunne tas imot. Det har imidlertid aldri vært barn i fengselet, og drift, materiale forhold, bemanning og rutiner er heller ikke lagt til rette for det."

Jeg skyter her inn at Sandefjord kretsfengsel er et åpent fengsel som ikke kan anvendes overfor innsatte som utgjør en sikkerhetsrisiko, derunder en rømningsrisiko.

Ved behandlingen av St.meld.nr.23 (1991-92) om bekjempelse av kriminalitet bemerket justiskomiteens flertall at det var ønskelig å få en avklaring på spørsmålene knyttet til barn med far eller spesielt mor i fengsel. Det burde legges vekt på at mødre med nyfødte eller spebarn kan få disse med seg i anstalt, og kunne ta hånd om barna under akseptable forhold.

Justisdepartementet oppnevnte i 1992 en ny arbeidsgruppe "for å kartlegge og vurdere de sider ved barns situasjon som har tilknytning til fengselsvesenet i de tilfeller barn opplever at den ene eller begge foreldrene blir fengslet". Arbeidsgruppen leverte sin innstilling i 1994. Under sitt arbeide gjorde arbeidsgruppen omfattende undersøkelser av forholdene i andre europeiske land og gjør rede for enkelte inntrykk på side 51-56 i utredningen. Arbeidsgruppen redegjør generelt for det uheldige i å skille mor og barn og for hvorledes konsekvensene av atskillelse kan være avhengig av barnets alder. Om "foreldre/barnsoning" heter det på side 86 og side 88-91 i utredningen:

"Flere forhold taler imot at barn oppholder seg i fengsel. Disse forholdene må avveies mot fordelene ved ikke å bli skilt fra sin forelder. Erfaringene fra foreldre/barnsoning i utlandet viser at hensynet til barn i praksis vanskelig lar seg forene med fengselsfaglige hensyn, bl a med hensyn til sikkerhetstiltak. I tillegg er fengslene ikke bygningsmessig innrettet for barn. ....

Belastningen for barn i lukkede fengselsanstalter vil etter gruppens mening bli uforsvarlig stor både på kort og lang sikt. Lukkede anstalter er sterkt preget av sikkerhetstiltak som nødvendigvis vil gå ut over barna, i tillegg til at disse anstaltene har det tyngst belastede klientellet. Det er heller ikke ukjent at de innsatte knuser celler, blir psykotiske eller at det kan oppstå andre situasjoner som er uheldige eller skadelige for barn. I tillegg kommer det faktum at en del innsatte er dømt for forbrytelser overfor mindreårige eller har alvorlige atferdsforstyrrelser. ....

Etablering av en barnefaglig og fengselsfaglig tilfredsstillende foreldre/barnsoningsenhet innen fengselsvesenet vil kreve relativt store engangsinvesteringer. I tillegg vil det være behov for å ansette barnefaglig personale og styrke kompetansen til fengselspersonalet. På bakgrunn av det begrensede behovet, ca 1-2 plasser, vil omkostningene bli uforholdsmessig store. Arbeidsgruppen er derfor av den oppfatning at ressursene i stedet bør brukes på tiltak som kommer flere barn til gode."

Den norske regjerings holdning til spørsmålet om barn i fengslene fremgår av St.meld.nr.27 (1997-98) om kriminalomsorgen side 45 hvor det heter:

"Det har vært reist spørsmål om muligheten for et eget soningsalternativ for foreldre og små barn. Et slikt tilbud er ikke blitt opprettet. Undersøkelser foretatt av nevnte arbeidsgruppe viser at antall innsatte som kan ha behov for en spesiell enhet for foreldre/barnsoning i en fengselsanstalt er lite, anslagsvis en til to soningsplasser. Erfaringer fra utlandet viser også at et slikt tilbud ofte ikke ivaretar barnas behov og interesser på en tilfredsstillende måte, blant annet fordi hensynet til den innsatte går foran hensynet til barnet. Fengselsloven §12 gir imidlertid adgang til å sone fengselsstraff i såkalte mødrehjem eller andre institusjoner med familieavdelinger, noe som i praksis har vært benyttet med hell. Ordningen dekker imidlertid ikke situasjoner der man av sikkerhetsmessige årsaker ikke finner det forsvarlig å overføre til soning i institusjon. I slike tilfeller vil det, etter departementets syn, heller ikke være aktuelt å bringe barna inn i en fengselsavdeling med et høyt sikkerhets- og kontrollnivå. Da må ordinære besøksordninger være den beste løsningen inntil de sikkerhetsmessige forholdene vurderes annerledes."

Denne stortingsmeldingen er ennå ikke behandlet i Stortinget. (3) Før jeg går inn i en nærmere vurdering av vår sak, finner jeg det også hensiktsmessig kort å redegjøre for hvilke rettsregler som kommer til anvendelse i Norge når en kvinne som pågripes mistenkt for en relativt alvorlig forbrytelse, eller som er idømt en noe lengre frihetsstraff, allerede har et spedbarn eller føder under fengselsoppholdet.

Er det spørsmål om å undergi den mistenkte kvinnen varetektsfengsel, enten første gang eller ved forlengelse, må retten når fengslingsvilkårene ellers anses oppfylt, også ta stilling til om fengslingen etter "sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep", jf straffeprosessloven §184, jf §174. Er kvinnen gravid, eller har hun et spedbarn, vil domstolen meget nøye måtte vurdere om dette sistnevnte vilkår er oppfylt. I vurderingen vil kvinnens og eventuelt barnets alder og helsetilstand være tungtveiende momenter, likeså alvorlighetsgraden av den forbrytelse hun mistenkes for og den risiko for ny kriminalitet eller unnvikelse fra strafforfølgning som antas å gjøre seg gjeldende. Kravet i straffeprosessloven §174 om at fengslingen ikke må være et uforholdsmessig inngrep, skal vurderes fortløpende av påtalemyndigheten. Dette vil også bli vurdert av domstolene med jevne mellomrom dersom varetekten strekker ut i tid. Siktede kan til enhver tid begjære seg løslatt under henvisning til at nevnte fengslingsvilkår ikke er oppfylt, og derved få en rettslig prøvelse av spørsmålet.

Blir kvinnen varetektsfengslet, og således anbrakt i en lukket fengselsanstalt, vil tungtveiende hensyn ligge til grunn for avgjørelsen. Det er da ingen regler som tillater moren å ta med seg et barn inn i fengselet. Innenfor det som anses forsvarlig av hensyn til sikkerheten, vil myndighetene i denne situasjon søke å avbøte de uheldige virkninger av en atskillelse mellom mor og barn ved fremstilling av moren fra fengselet til barnets oppholdssted og ved besøk av barnet i fengselet.

Når dom er falt, og kvinnen er idømt fengselsstraff, kommer de alminnelige regler om utsettelse med soningen til anvendelse. Etter straffeprosessloven §459 første ledd skal soningen utsettes når domfeltes "helsetilstand" gjør den "utilrådelig". Denne regel utfylles i fengselsreglementet §22.4 tredje ledd som slår fast at kvinne som er gravid eller har født for mindre enn 6 uker siden, ikke mottas til soning med mindre hun selv ønsker det og fengselsmyndighetene samtykker. Det samme gjelder diegivende kvinne med mindre det er gått 9 måneder siden fødselen. Sitter kvinnen varetektsfengslet når dom avsies, og sterke samfunnsmessige behov tilsier at hun fortsatt må berøves friheten, vil det nevnte soningsforbud medføre at hun blir sittende varetektsfengslet til forbudet ikke lenger gjelder.

Heller ikke under soning er det gitt regler som direkte tillater moren å ha barnet vedvarende hos seg i fengselet. Også her vil kontakten mellom mor og barn kunne opprettholdes ved utvidete besøksordninger, og dessuten ved morens permisjon fra fengselet. Fengselsloven §12 åpner også muligheten for at moren kan sone fengselsstraffen i institusjon utenfor fengselsvesenet - f eks i et mødrehjem - og da sammen med sitt barn. For øvrig vil reglene om benådning og ekstraordinær løslatelse på prøve, helt ned til halv tid, være et aktuelt alternativ for en mor med et lite barn. (4) Jeg går etter dette over til å behandle vår sak i forhold til bestemmelsene i artikkel 8 nr 2. Det er etter mitt syn ikke tvilsomt at atskillelsen av mor og barn som inngrep betraktet skjedde "i samsvar med loven", slik artikkel 8 nr 2 krever. Jeg viser til min korte redegjørelse for regler og praksis i Norge. Jeg tilføyer at spørsmålet om varetektsfengslingen var et uforholdsmessig inngrep, ble vurdert av domstolene i forbindelse med at As fengslingsperiode ble forlenget. På grunn av rømningsfaren ble varetektsfengsling ansett som nødvendig, og hensynene mot å skille mor og barn måtte vike. As fengselsopphold etter varetektsperioden fulgte av den dom på 6 års fengsel som ble avsagt mot henne 5 februar 1991.

Etter artikkel 8 nr 2 kreves videre at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn for å ivareta nærmere angitte hensyn. Nødvendigheten av selve varetektsfengslingen og den senere soning av fengselsstraffen som førte til atskillelsen fra barnet, kan lett knyttes til de vilkår som artikkelen oppstiller, nærmere bestemt det formål å bekjempe og forebygge narkotikakriminalitet og dermed sikre landets offentlige trygghet. Det sentrale spørsmål i saken er om det ved gjennomføringen av fengselsoppholdet var nødvendig å gjøre det ekstra inngrep i As rett til familieliv og privatliv som atskillelsen fra det nyfødte barnet innebar.

Etter konvensjonsorganenes praksis ligger det i begrepet "nødvendig" i artikkel 8 nr 2 ikke noe mer enn at det må foreligge et vesentlig samfunnsmessig behov, jf uttalelser i Rt-1996-551 (side 558). Som i den saken, må retten også i vår sak, som jeg allerede har vært inne på, vurdere om det offentlige har foretatt en balansert avveining av de hensyn som talte for at A ble atskilt fra sitt barn under fengselsoppholdet og hensynet til As og barnets rett til privatliv og familieliv etter artikkel 8 nr 1.

Ved vurderingen av om As atskillelse fra sitt barn var konvensjonsstridig, er det et vesentlig moment at A var varetektsfengslet og senere sonet i anstalter med høy grad av sikkerhet, ikke minst mot rømning. Både med hensyn til bygningsmessige forhold og til nærmiljøet for øvrig vil det lettere kunne legges til rette for spedbarns opphold hos moren i anstalt som ikke har en slik sikkerhetsgrad. Foranledningen til de strenge tiltak overfor A var den rømningsrisiko som hun frembød. Hun var siktet og senere domfelt for en meget alvorlig forbrytelse og hadde en antatt lang soning foran seg. Hun var dessuten utenlandsk statsborger uten særlige bånd til Norge, og hun hadde ved sitt planlagte rømningsforsøk i mai 1990 vist at rømning for henne kunne være et realistisk alternativ til livet bak fengselsmurene. Jeg tilføyer at hun ved en rømning uten barnet måtte kunne gå ut fra at barnet innen kort tid ville bli gjenforent med henne i Nederland. Spørsmålet om det foreligger krenkelse av As rett til familieliv må ses på denne bakgrunn.

Som et vesentlig moment ved vurderingen av spørsmålet om konvensjonsstrid vil jeg videre trekke frem den samværsordning med barnet som ble etablert for A. Noen atskillelse i den forstand at hun ble fratatt all kontakt med sønnen, skjedde ikke. Tvert imot ble det lagt opp til en ordning som innen mulige rammer tok sikte på å sikre moren god kontakt med sin sønn.

Da oppholdet for mor og barn ved Ullevål sykehus i forbindelse med fødselen var avsluttet, ble gutten 19 november 1990 anbrakt på Aline spedbarnsenter i Oslo, i relativt kort avstand fra Bredtveit der moren oppholdt seg. Ved dette senteret ble gutten tatt hånd om av fagkyndig personell. Oppholdet varte til 10 februar 1991, da han reiste ut av landet sammen med sin mormor. I hele denne perioden ble det praktisert en fremstillingsordning slik at gutten kunne være sammen med moren. De første ukene skjedde det ved at moren ble transportert til spedbarnsenteret fem dager i uken for samvær med barnet i halvannen times tid hver gang. Så snart gutten var gammel nok til å tåle transporten, fra 17 desember 1990, ble ordningen endret slik at han isteden ble brakt til moren på Bredtveit, i første omgang fem ganger i uken med to timers varighet på ukedagene og fem timer ved helgebesøk. Etter en måneds tid ble samværsordningen utvidet ytterligere ved at gutten ble brakt til A hver dag.

Sønnen var i følge med sin mormor også på besøk hos A flere ganger etter flyttingen til Nederland. Samværene mellom mor og barn var ved disse anledningene meget omfattende. I tiden fra 1 august 1991 til A ble benådet knapt et år senere, ble det gjennomført samvær fordelt på 20 dager, som oftest med varighet fra 4 til 6 timer. Tre av disse samværene fant sted utenfor fengselet og da med nødvendig vakthold.

Den fremlagte dokumentasjon om forholdene i andre Europarådsland tyder på at det - i motsetning til hva som er tilfelle i Norge - i atskillig utstrekning er praksis for mor/barnsoning for straffedømte kvinner. Ut fra de opplysninger som foreligger, er det imidlertid usikkert i hvilken grad en mor med et nyfødt barn i de øvrige konvensjonsland har rett til å kreve - og i praksis får gjennomført - fengselsopphold sammen med sitt barn der oppholdet krever en slik sikkerhet som i As tilfelle. Jeg sitter igjen med et inntrykk av at det fortrinnsvis er under soning i åpne anstalter og frigangshjem at mor og barn får være sammen. I alle fall er det ikke lagt frem opplysninger om at barn får være sammen med en mor som er varetektsfengslet for en alvorlig forbrytelse.

Den praksis som har vært fulgt i norske fengsler - og som også ble fulgt i As tilfelle - er et resultat av myndighetenes grundige overveielser, hvor også hensynet til barnets fysiske og psykiske helse har blitt tillagt vekt. At dette er et hensyn som bør veie tungt ved domstolenes samlede vurdering ved anvendelsen av artikkel 8 nr 2, kan etter min mening ikke være tvilsomt. Jeg tilføyer at den norske holdning også bygger på den betraktning at man ved å legge forholdene til rette for mor og barn i fengsel, vil redusere barrieren for bruk av fengsel overfor mødre med små barn.

Jeg nevner at Europarådets egne Standard minimumsregler for behandling av innsatte, vedtatt i 1987, ikke pålegger noen medlemsland å sørge for at mødre kan ha barn hos seg mens de er i fengsel. I artikkel 28 nr 2 heter det:

"Dersom det gis tillatelse til at spedbarn kan bo i anstalten sammen med mødrene, skal det sørges for en spedbarnsstue bemannet med kvalifisert personale, der spedbarna kan plasseres når de ikke er sammen med mødrene."Det fremgår av innledningen til reglene at de har til formål å "oppstille et sett av minstenormer for alle de sider ved fengselsadministrasjon som er vesentlige for å sikre menneskeverdige forhold og positiv behandling i moderne og fremskrittsvennlige systemer."

Under enhver omstendighet må det ved anvendelsen av artikkel 8 gis det enkelte land en viss margin for skjønn når det skal etableres regler og i praksis gjennomføres ordninger ved fengsling av en mor som har et lite barn. Den skjønnsmargin som konvensjonsorganene kan antas å ville praktisere, må også norske domstoler anvende, jf Rt-1996-551 (side 558).

Jeg er på denne bakgrunn kommet til at As manglende adgang til å få ha barnet hos seg i fengselet, ikke representerer noe brudd på de forpliktelser som myndighetene har etter EMK artikkel 8.

Det er etter dette ikke nødvendig å drøfte spørsmålet om mor/barn i fengsel separat i forhold til varetektsfengsling og soning. I hvilken grad As beslutning om å sende barnet til Nederland skyldtes frykten for at hun ikke fikk ha det hos seg i fengselet eller var begrunnet ut fra andre hensyn, er det heller ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på.

Den ordning for samvær mellom A og barnet som ble etablert, var resultat av et samarbeid mellom fengselsmyndighetene og sosial- og helsemyndighetene. Det er i saken fremlagt korrespondanse og møtereferater som viser den nærmere saksgang. Etter mitt syn ble As interesser ivaretatt under denne saksbehandlingen. Jeg er kommet til at saksbehandlingen tilfredsstiller de krav som kan utledes av artikkel 8 og finner det unødvendig å gjøre nærmere rede for denne siden av saksforholdet.

Min konklusjon blir således at atskillelsen mellom A og hennes barn under varetektsfengsling og senere soning av straff ikke er et brudd på EMK artikkel 8. (5) Jeg går deretter over til å behandle de øvrige krenkelsene av EMK som A har påberopt. På samme måte som ved atskillelsen av mor og barn i forhold til artikkel 8, vil jeg også her knytte min vurdering til kriteriene i artikkel 8 nr 2. Staten har her i noen utstrekning erkjent at det foreligger inngrep som må rettferdiggjøres etter nr 2.

Den første av de øvrige påberopte krenkelsene knytter seg til de svangerskapskontroller som ble foretatt ved Aker sykehus. Disse skjedde ved i alt 8 anledninger i tidsrommet juli til november 1990. A ble da fremstilt på sykehuset sammen med to polititjenestemenn som oftest var uniformert. Hun var som regel påsatt håndjern både under transporten og mens hun oppholdt seg i venterommet sammen med andre pasienter. I alle fall ved én anledning ble håndjernene ikke tatt av før hun var kommet inn på undersøkelsesrommet.

A godtar at håndjern ble brukt under transporten. Når håndjern ble anvendt også på venterommet, skapte den oppmerksomhet som hun følte at dette vakte, en unødvendig psykisk tilleggsbelastning for henne.

As prinsipale standpunkt er at det på dette punkt foreligger et brudd på EMK artikkel 3. Denne artikkelen lyder slik:

"Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff."

Spørsmålet om bruk av håndjern - i den konkrete sak overfor en militærnekter - med utenforstående til stede, er behandlet av EMD i saken Raninen mot Finland, hvor dom ble avsagt 16 desember 1997 (EMD=REF00000740). EMD fant ikke at dette representerte noe brudd på artikkel 3. Det ble blant annet lagt vekt på at formålet ikke hadde vært å ydmyke og nedverdige den personen som det gikk ut over.

Artikkel 3 gjelder meget grove krenkelser. Det må anses på det rene at bruken av håndjern i det enkelte tilfelle var begrunnet i den rømningsfare som A frembød. Jeg finner det klart at denne artikkelen ikke er krenket.

A har også gjort gjeldende at politiets opptreden ved disse anledninger innebærer et brudd på artikkel 8. Anførselen kan ikke føre frem. A opplevde situasjonen med uniformerte polititjenestemenn og håndjern som belastende i de tilfeller der hun oppholdt seg i rom hvor det var andre personer til stede. Dette kan likevel ikke være avgjørende. Den krenkelse av As rett til respekt for sitt privatliv som i tilfelle skal ha funnet sted, faller etter min mening inn under myndighetenes lovlige adgang til å gjøre inngrep, jf artikkel 8 nr 2. Etter politiinstruksen §3-2 kan "håndjern eller annet bendsel" anvendes på person blant annet der forholdene gir grunn til frykt for at vedkommende vil flykte. For As vedkommende ble fluktfaren oppfattet som permanent ut fra de generelle og konkrete omstendigheter som jeg tidligere har gjort rede for. Bruken av håndjern avgjøres på stedet av de tilstedeværende polititjenestemenn, blant annet ut fra de stedlige forhold - i dette tilfellet sykehus med åpne bygninger og erfaringsmessig stor trafikk av helsepersonell, pasienter m v - og den kjennskap tjenestemennene hadde til A. Det er i saken ikke fremkommet opplysninger som tilsier at domstolene har grunn til å sette til side dette skjønnet.

I tilknytning til svangerskapskontrollene har A tatt opp et annet forhold: Ved én anledning var tjenestemennene med inn på undersøkelsesrommet ved en ultralydundersøkelse. Dette var ikke noen intimundersøkelse. Det fremgår av opplysningene i saken at én av tjenestemennene var hovedetterforsker i straffesaken mot A, og han var godt kjent med henne, blant annet etter mange forutgående avhør. Jordmoren behersket ikke engelsk og ba om tolkehjelp. Tjenestemennene oppfattet situasjonen dithen at A ikke motsatte seg at de var til stede. De bisto med oversettelse under As samtale med jordmoren og med å forklare de bilder som fremkom på skjermen. Først på et senere tidspunkt fremsatte A innsigelse mot det som hadde skjedd.

Tjenestemannen hadde på forhånd gitt uttrykk for at det var nødvendig at de var til stede. Det er opplyst at undersøkelsesrommet lå i første etasje. Heller ikke på dette punkt er det fremkommet opplysninger i saken som etter min mening gir grunn til å sette til side tjenestemannens skjønn.

Den andre krenkelsen som A påberoper seg, knytter seg til oppholdet på Ullevål sykehus i forbindelse med fødselen. Under dette oppholdet, som varte vel en uke, ble hun bevoktet av to polititjenestemenn.

Det er to sider ved vaktholdet som A særlig har fremhevet som krenkende. For det første fremheves den omstendighet at de to tjenestemennene fulgte etter henne da hun like før fødselen gikk frem og tilbake i korridoren sammen med en kvinnelig underdirektør ved fengselet. Sistnevnte var etter As ønske med henne under fødselen som "støtteperson".

For det annet fremheves at de to polititjenestemennene under selve fødselen satt like utenfor fødestuen. I tilknytning til dette punktet er for Høyesterett klarlagt at døren inn til dette rommet var lukket, og at det var satt et skjermbrett mellom As seng og døren for å hindre innsyn ved trafikk inn og ut av rommet.

Jeg finner det klart at A ved denne anledning ikke var utsatt for noen nedverdigende behandling i strid med EMK artikkel 3 og viser til mine tidligere bemerkninger om bestemmelsen.

Vaktholdet skjedde med hjemmel i politiinstruksen. Selv om en kvinne umiddelbart forut for og i den første tiden etter en fødsel representerer en beskjeden fluktfare, må det også her langt på vei bero på et skjønn hvilket vakthold som fremstår som nødvendig. At tjenestemennene under og etter fødselen satt utenfor døren til det rommet der A befant seg, kan vanskelig kritiseres og kunne vel heller ikke oppfattes som spesielt belastende av A selv. I ettertid kan det synes unødvendig at man fulgte etter henne da hun forut for fødselen spaserte i sykehusets korridorer sammen med den kvinnelige underdirektøren. Underdirektøren har forklart at både A og hun "smålo" av situasjonen. Også i denne fasen av As opphold på sykehuset var det tjenestemennenes plikt å se til at hun ikke unndro seg deres kontroll. Det var neppe så lett for dem å bedømme hvor nært forestående fødselen var. Dersom A oppfattet situasjonen som særlig belastende, kunne hun ha nevnt det for underdirektøren som bisto henne. Dette skjedde imidlertid ikke. Jeg er etter dette kommet til at vilkårene etter artikkel 8 nr 2 også i dette tilfelle var til stede.

For det tredje trekker A frem det vakthold som fant sted i forbindelse med at hun fra 20 november til 17 desember 1990 fem ganger i uken besøkte sitt barn ved Aline spedbarnsenter. Ved disse anledninger ble hun enkelte ganger fulgt av uniformerte tjeneste menn som satte håndjern på henne. Ved andre anledninger ble hun ledsaget av ikkeuniformerte tjenestemenn som ikke brukte håndjern.

Den varierende bruk av håndjern skyldes at tjenestemennene hadde noe ulik kjennskap til A. De som kjente henne godt, fant å kunne klare seg uten håndjern, mens tjenestemenn som ikke hadde slik kunnskap, fant det nødvendig å forholde seg annerledes. Også her er det tale om et skjønn som må utøves på stedet av den ansvarlige tjenestemann. At A nå hadde et barn i Norge, brakte ikke spørsmålet om rømningsfare i noen særlig annen stilling. A visste at barnet ville bli tatt hånd om selv om hun forlot Norge, og hun kunne regne med at hun i en slik situasjon ville bli gjenforent med barnet etter kort tid. Jeg kan følgelig heller ikke se at EMK artikkel 3 eller artikkel 8 ble overtrådt ved disse anledninger og viser til mine tidligere bemerkninger.

A har for det fjerde påberopt seg forhold i forbindelse med at sønnen ble syk og ble innlagt ved Ullevål sykehus i tidsrommet 22-25 januar 1991. Dels har hun fremhevet at hun bare fikk besøke sønnen én gang under dette oppholdet - den 23 januar - og dels beklager hun seg over at hun ved dette besøket ble påsatt transportjern i form av en lenke festet diagonalt fra armen til benet.

Som de tidligere retter legger jeg til grunn at situasjonen for sønnen ikke ble bedømt som spesielt alvorlig i startfasen. Politiet hadde på denne tiden ekstraordinære mannskapsproblemer som følge av forberedelsene til Kong Olavs begravelse. Da det inntraff en viss forverring i sønnens tilstand, ble det etter konferanse mellom politiet og fengselsledelsen ordnet med fremstilling, dvs ledsaget av fengselstjenestemenn. Bruken av transportjern var ikke lett synlig for utenforstående og hindret ikke A i å holde barnet. Det er opplyst at sykehusets barneavdeling holdt til på bakkeplanet, med de muligheter for rømning som dette innebar. Heller ikke på dette punkt kan det slik jeg ser det, være begått brudd på EMK artikkel 8.

For det femte gjør A gjeldende at hun var utsatt for diverse kroppsvisitasjoner som representerte brudd på EMK artikkel 3 og artikkel 8. Disse visitasjonene fant sted når A kom tilbake til fengselet etter svangerskapskontroller og senere etter besøk hos sønnen ved Aline spedbarnsenter. De ble også gjennomført ved noen få anledninger etter 17 desember 1990, da man som nevnt gikk over til å bringe barnet til sin mor i fengselet for besøk. Etter at A hadde tatt opp visitasjonene med fengselsmyndighetene, ble det ikke gjennomført slike kontroller ved sønnens besøk etter 3 januar 1991.

Visitasjonene skjedde på vanlig måte. A måtte kle seg naken. Deretter ble kroppen tatt i øyesyn av to kvinnelige fengselsbetjenter, dog uten at det var noen fysisk kontakt mellom A og betjentene. For å avdekke eventuelle gjenstander i kroppens hulrom, måtte hun sette seg på huk og gynge frem og tilbake.

Narkotika i fengslene har vært et alvorlig problem i Norge siden slutten av 1960-årene. Visitasjonene var et ledd i de bestrebelser som ble gjort for å unngå at narkotiske stoffer ble brakt inn i fengslene, noe som lett vil kunne skje ved innsattes retur etter opphold utenfor fengselet eller ved utenforståendes besøk i fengselet. Fremstilling ved politivakt har erfaringsmessig ikke vært tilstrekkelig til å hindre at narkotiske stoffer blir smuglet inn i fengslene. Særlig på bakgrunn av fødselen kort tid forut, er det lett å forstå at A måtte oppfatte undersøkelsene som meget belastende. Med den årsak til visitasjonene som jeg har nevnt, er dette likevel ikke tilstrekkelig til å anse dem for å være i strid med EMK artikkel 3.

Det er på det rene at visitasjonene hadde hjemmel i fengselsreglementet, og de var i samsvar med den praksis som ble fulgt overfor alle innsatte. Noen effektiv, alternativ kontrollmulighet hadde man ikke til rådighet. Narkotikahund, som A har antydet muligheten for bruk av, tillates ikke anvendt i slike situasjoner. Slik jeg ser det, var kontrollene nødvendige for å ivareta hensyn som nevnt i artikkel 8 nr 2. Likevel kan det nok stilles et spørsmål ved nødvendigheten og forholdsmessigheten av å visitere A etter at barnet hadde vært hos henne i fengselet, hensett til at hun nylig hadde født. Bakgrunnen var imidlertid at fengselet fra spedbarnsenteret den 28 desember 1990 hadde mottatt informasjon om at barnet var meget urolig, og at man lurte på om moren misbrukte narkotika. Dette ledet til at det ble besluttet visitasjon av A. Som følge av klage besluttet fengselet som nevnt, den 3 januar 1991 å unnlate visitasjonene, forutsatt at A sa seg villig til å avgi urinprøve, og denne ordningen ble deretter gjennomført. Med den konkrete foranledning kan visitasjonene da vanskelig ses å ha vært konvensjonsstridige.

Det sjette punkt i As anførsler gjelder den begrensning som ble gjennomført ved As bruk av telefon i fengselet.

A var opprinnelig i henhold til fengselsreglementet innvilget 20 minutter pr uke. Tiden ble senere etter søknad utvidet. Jeg er enig med lagmannsretten i at restriksjonene ikke innebar noe brudd på artikkel 8 og viser til den begrunnelse som lagmannsretten har gitt. (6) A har endelig gjort gjeldende at den behandling som hun har vært utsatt for, samlet sett utgjør brudd på artikkel 8. I den forbindelse har hun fremhevet at hennes rømningsforsøk i mai 1990 var forårsaket av at hun da hadde fått kunnskap om at hun neppe ville få ha barnet hos seg i fengselet etter fødselen. På den bakgrunn anføres at rømningsforsøket skyldes statens forsømmelse. Det følger av mine tidligere bemerkninger at jeg ikke deler denne oppfatning.

Jeg finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om ulike forhold vurdert i sum og i sammenheng kan være konvensjonsstridig, selv om det enkelte forhold ikke bedømmes som brudd på EMK artikkel 8. For As del har det etter mitt syn ikke skjedd noe konvensjonsbrudd selv om man vurderer de enkelte forhold i en slik sammenheng.

A har ved siden av EMK artikkel 3 og artikkel 8 også vist til artikler i FNs konvensjon om politiske og sivile rettigheter og FNs barnekonvensjon. Disse bestemmelser inngår etter hennes syn som elementer ved fortolkningen av de nevnte bestemmelser i EMK. Det er i hovedsak ikke gjort gjeldende at de i vår sak kan anvendes selvstendig utenfor den beskyttelse som følger av EMK. Jeg finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på disse to konvensjoner, som etter mitt syn ikke kan bringe spørsmålene i noen annen stilling.

Det følger av det foranstående at staten må frifinnes for As krav om erstatning og oppreisning, uten at det blir nødvendig å gå inn på de spørsmål knyttet til årsakssammenheng og eventuell erstatning som har vært reist i saken. (7) Anken har vært forgjeves. Jeg er enig i lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse og finner at A etter tvistemålsloven §180 første ledd også bør erstatte staten saksomkostninger for Høyesterett. Saksomkostningsbeløpet settes i overensstemmelse med saksomkostningsoppgaven til kr 64 400. Jeg tilføyer at A er innvilget fri sakførsel, og at det offentlige følgelig dekker hennes egne saksomkostninger for alle instanser.

Jeg stemmer etter dette for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler A til staten v/Justisdeparte mentet 64.400 - sekstifiretusenfirehundre - kroner med 12 - tolv - prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.