HR-1994-98 - Rt-1994-1244

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1994-10-10
Publisert:	HR-1994-00098 - Rt-1994-1244 (411-94)
Stikkord:	(Kvinnefengselsaken, Kvinnefengsel-kjennelsen), Sivilprosess, Folkerett, Rettslig interesse, Erstatning
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om fastsettelsesdom og erstatning for behandlingen en kvinne fikk under fengselsopphold. Spørsmålet var om behandlingen var i strid med EMK art. 13 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art. 2 nr 3 a. Dissens: 3-2
Saksgang:	Eidsivating lagmannsrett LE-1993-783 A, LE-1993-1419 A - Høyesterett HR-1994-00098, kjæremålsak jnr 497/1993
Parter:	[A-kvinne] (advokat Petter Graver - til prøve) mot Staten v/Justisdepartementet (regjeringsadvokat Sven Ole Fagernæs)
Forfatter:	Sinding-Larsen, Skåre, Gussgard, Mindretall: Aarbakke, Smith
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §54, §36a, §404, §407, §93, Plenumsloven (1926) §6, Grunnloven (1814) §110c, Fengselsloven (1958), Straffeprosessloven (1981) §36a, §4, §54, Menneskerettsloven (1999) EMKN A13, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter SPN A2

A, som er nederlandsk statsborger og bosatt i Nederland, ble den 1 mars 1990 pågrepet av norsk politi etter at det var funnet 4,9 kg amfetamin i en bil hun hadde kjørt fra Nederland til Norge. Hun ble ved Eidsivating lagmannsretts dom av 5 februar 1991 idømt en straff på fengsel i 6 år. Hun satt i varetekt fra pågripelsen til hun gikk over på soning den 6 mars 1991.

Ved pågripelsen var hun gravid - besvangret ca en uke i forveien - og hun fødte et barn 11 november 1990. Hun mener at den behandling hun fikk i varetektstiden og under den senere soning på flere punkter var i strid med bestemmelser i Den europeiske menneskerettskonvensjon - i det følgende forkortet til EMK - og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, i det følgende forkortet til SP. Hun reiste sak mot staten for Oslo byrett. Den endelige påstand lød slik:

"1. Den form for overvåking og kontroll som A var utsatt for av polititjenestemenn under fremstillinger i forbindelse med fødselskontroll og fremstillinger for amming i X spebarnshjem, var i strid med EMRK art. 3 og med FN-konvensjonen art. 10.1 og art. 10.2 (a) siste ledd.

2. Den politiovervåking som ble anvendt under og etter fødsel på Y sykehus den 11. november 90 var i strid med EMRK art. 3 og FN-konvensjonen 10.1 og art. 10.2 (a) siste ledd.

3. As rettigheter ble krenket i forbindelse med sønnen Bs opphold på Y sykehus i perioden 21. til 25. januar 1991 i strid med EMRK art. 3 og art. 8 og med FN-konvensjonen art. 10.1 og art. 10.2 (a) siste ledd.

4. Det forhold at det ble anvendt regelmessig kroppsvisitasjon overfor A i stort sett hele perioden 20. november 90 til 5. februar 91 etter fremstilling for amming og etter besøk av sønnen i Bretvedt landsfengsel, var i strid med EMRK art. 3 og med FN-konvensjonen art. 10.1 og art. 10.2 (a) siste ledd.

5. Staten var uberettiget til å nekte A telefontaletid i perioden 25.5.1991 til 30. oktober 91 for å bevare kontakten med sitt barn, i strid med EMRK art. 8.

6. Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale A oppreisning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 100000.

7. Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale A erstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 300000.

8. Staten v/Justisdepartementet pålegges å betale sakens omkostninger til det offentlige."

Ved Oslo byretts dom av 26 februar 1993 ble staten frifunnet. A påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett og nedla en påstand som i det vesentlige var i samsvar med påstanden for byretten. Under ankeforberedelsen for lagmannsretten reiste forberedende dommer spørsmål om det fastsettelsessøksmål som fremgikk av påstandens pkt 1 - 5 kunne fremmes, jf tvistemålsloven §54. A hevdet at tvistemålsloven §54 ikke var til hinder for realitetsprøvelse av noen del av påstanden. Staten fant ikke å burde nedlegge avvisningspåstand.

Lagmannsretten la til grunn at det dreide seg om en absolutt prosessforutsetning, og at retten derfor av eget tiltak måtte vurdere og ta standpunkt til om betingelsene for å fremme søksmålet til realitetsavgjørelse forelå.

Eidsivating lagmannsrett avsa den 16 september 1993 kjennelse med denne slutning:

"Oslo byretts dom av 26. februar 1993 oppheves for så vidt angår post 1 - 5 i saksøkerens påstand. I samme utstrekning avvises søksmålet fra domstolene."

A har påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg og påstått saken fremmet. Staten avga tilsvar, men nedla ingen påstand i tilsvaret.

Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet den 20 januar 1994 å henvise kjæremålet til avgjørelse i Høyesterett, jf lov av 25 juni 1926 §6 annet ledd. Justitiarius bestemte at partsforhandling skulle finne sted etter de regler som gjelder for ankesaker.

Det dreier seg ikke om et videre kjæremål, og kompetansebegrensningene i tvistemålsloven §404 kommer ikke til anvendelse.

Den kjærende part, [A-kvinne], har i det vesentlige anført:

Lagmannsretten har tatt feil når den er kommet til at det følger av tvistemålsloven §54 at kravet om fastsettelsesdom må avvises. De vilkår §54 oppstiller, er lite presise. Høyesteretts praksis viser at det må tas hensyn til rimelighet og hensiktsmessighet ved anvendelsen av bestemmelsen.

Bestemmelsen i §54 må dessuten tolkes og anvendes slik at den ikke kommer i strid med Norges folkerettslige forpliktelser. Det følger av tvistemålsloven §36a at lovens bestemmelser bare gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten. Dersom §54 begrenser søksmålsadgangen på en måte som er i strid med EMK og SP, må derfor denne begrensning settes til side. Også om man ser bort fra bestemmelsen i §36a, må §54 etter den alminnelige presumsjonsregel tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser.

I EMK artikkel 13, er det bestemt at den som mener at hans rettigheter etter konvensjonen er krenket, skal ha "an effective remedy before a national authority". Tilsvarende bestemmelse finnes i SP artikkel 2 nr 3 a.

Hva som menes med "effective remedy" belyses også av praksis etter EMK artikkel 26, hvoretter en sak bare kan tas opp for kommisjonen og domstolen etter at "all domestic remedies have been exhausted".

Artikkel 13 pålegger Norge å ha et effektivt rettsmiddel til rådighet for enhver som har et rimelig grunnlag for å påstå at hans rettigheter etter konvensjonen er krenket. For at et rettsmiddel skal kunne anses effektivt, må det kunne tas standpunkt til det som klagen gjelder, og, hvor det er passende, må klageren ytes en oppreisning, jf her også artikkel 50. Artikkel 13 krever at klagen vurderes i forhold til konvensjonen, selv om det påklagede forhold ikke skulle være i strid med den nasjonale lovgivning. Hvis nasjonale lover og regler strider mot konvensjonen og det dermed ikke finnes noe internt rettsmiddel som kan gi "redress" - oppreisning, vil det foreligge brudd på artikkel 13.

Nærværende sak gjelder fortidige handlinger, men dette medfører ingen begrensning i retten etter artikkel 13 til å kreve prøvelse.

Ordlyden i tvistemålsloven §54 kan ikke sees å være til hinder for at den tolkes slik at søksmålet kan fremmes. Et brudd på konvensjonen bør anses for et "rettsforhold" i relasjon til §54. A har videre en rettslig interesse i å få fastslått at det foreligger konvensjonsbrudd, både fordi dette vil gi henne en personlig oppreisning, og fordi det vil gjøre det lettere for henne å fremme erstatningskrav ut over det som måtte følge av norsk rett, jf konvensjonens artikkel 50. A kan heller ikke uten videre gå ut fra at spørsmålet om menneskerettskrenkelse vil bli prøvet i erstatningssaken. Det kan bli vanskelig å føre bevis for økonomisk tap, og det er en betydelig usikkerhet om hvorvidt det etter norsk rett kan kreves erstatning for ikke-økonomisk skade i et tilfelle som det foreliggende. Lagmannsretten kan derfor tenkes å ville avgjøre saken uten å ta standpunkt til om det foreligger krenkelse av menneskerettigheter. Den begrunnelse lagmannsretten har gitt, kan dessuten forstås slik at den behandling hun har vært utsatt for, i tilfelle bare vil bli vurdert i forhold til fengselsloven og fengselsregelementet.

Av hensyn til bestemmelsen i EMK artikkel 26 må hun anvende fullt ut mulighetene for prøvelse i Norge av sine klagemål.

Den kjærende part opplyser at dersom Høyesterett treffer avgjørelse om at saken skal fremmes, vil fastsettelsespåstanden bli begrenset noe i forhold til den som tidligere er nedlagt.

Den kjærende part, A, har nedlagt slik påstand:

"1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 16. september 1993 oppheves.

2. Saken hjemvises til fornyet behandling ved Eidsivating lagmannsrett."

Motparten, staten v/Justisdepartementet, representert ved regjeringsadvokaten, har i det vesentlige anført:

Lagmannsrettens kjennelse må forstås slik at avvisningen bygger på et dobbelt grunnlag. Avvisningen er for det første begrunnet i påstandens utforming. Slik den er formulert gjelder den ikke "rettsforhold" eller "rettighet". Dernest er avvisningen begrunnet med at påstanden gjelder fortidige forhold, og at det således ikke foreligger en aktuell rettslig interesse.

Etter statens syn må søksmålet avvises på grunn av påstandens utforming. Selv om folkeretten er en relevant rettskildefaktor ved fortolkningen av norsk rett, vil folkeretten, herunder EMK, bare være en rettskildefaktor. Det kan ikke kreves dom for en enkelt kjensgjerning av rettslig betydning, jf Rt-1970-558, særlig side 560.

Etter regjeringsadvokatens syn må tvistemålsloven §36a tolkes på samme måte som straffeprosessloven §4, som en generell henvisning til folkeretten og forstås slik at folkerettsbestemmelser, som angår menneskeretter, skal ha gjennomslag innenfor lovens område. Dette må medføre at de prosessuelle prinsipper i artikkel 13 må gjelde, men kan ikke føre til at det kan kreves en domsslutning som fastslår motstrid mot menneskerettskonvensjonen. Det vil være tilstrekkelig i forhold til EMK artikkel 13 at forholdet til EMK behandles i premissene.

Avvisningsspørsmålet ville ha stilt seg annerledes dersom påstandene var formulert slik at forholdene ble hevdet å være rettsstridige. Selv om spørsmålet om det kunne gis fastsettelsesdom også da ville være tvilsomt, ville staten ikke påstå avvisning hvis en slik formulering var benyttet.

Når det gjelder kravet til aktuell rettslig interesse, anføres at slik interesse først og fremst vil foreligge dersom saksøkeren befinner seg i en situasjon hvor han eller hun er utsatt for, eller må regne med å bli utsatt for, konvensjonsstridige handlinger. Hvis det er tale om rent fortidige forhold, vil de subjektive behov en saksøker har for å få fastslått at handlingen i sin tid var rettsstridig, ikke i seg selv være tilstrekkelig til å oppfylle kravet om rettslig interesse. I rettspraksis er det imidlertid antatt at den prejudikatsinteresse, som kan knytte seg til fortidige forhold, kan være tilstrekkelig.

Det spørsmål som denne sak reiser, er om det kan være grunn til å særbehandle menneskerettsspørsmål. Hvis reelle hensyn av vekt taler for en særbehandling, er tvistemålsloven §54 en så vidt "kontursvak" bestemmelse at slike hensyn må kunne slå igjennom. En særbehandling av menneskerettsspørsmål vil også kunne utledes av EMK artikkel 13 sammenholdt med det alminnelige presumsjonsprinsipp og den nye bestemmelse i tvistemålsloven §36a.

Artikkel 13 stiller rettslige krav, men er en vanskelig bestemmelse å tolke. Det må antas at en klager i utgangspunktet har krav på "en effektiv prøvningsrett" når han hevder at han har vært utsatt for en krenkelse. Han har likevel ikke krav på at klagen tas under behandling dersom den ikke er prosedabel (arguable). Den kan avvises dersom den er åpenbart ugrunnet (manifestly ill-founded). Dersom en nasjonal klageinstans har vurdert en klage som åpenbart ugrunnet, vil det ikke være i strid med artikkel 13 at den er blitt avvist, selv om det senere skulle vise seg at klageinstansen har tatt feil.

Artikkel 13 stiller ikke noe krav om at konvensjonsbestemmelser skal anvendes direkte. Det er nok at prøvelse skjer i forhold til regler som i hovedsak svarer til konvensjonens. Artikkel 13 er et sterkt argument for utvidende tolking av §54 i saker som gjelder menneskeretter. Det vil derfor kunne være grunn til å neddempe aktualitetskravet i søksmål hvor det pretenderes brudd på EMK. Hensynet til å begrense antall klager til Menneskerettskommisjonen og -domstolen og til "opprydding i eget hus" taler for dette.

På den annen side bør ikke søksmålsadgangen ved norske domstoler være videre enn for Menneskerettskommisjonen og - domstolen. Man bør derfor velge en modell hvor søksmålsadgangen er avhengig av en samlet vurdering, som også omfatter en preliminær bedømmelse av kravenes holdbarhet - slik også kommisjonen vurderer om en klage er åpenbart ugrunnet. Den beste løsning må derfor etter regjeringsadvokatens syn være at man tillemper reglene i tvistemålsloven §54 slik at man i utgangspunktet godtar fastsettelsessøksmål hvor det pretenderes brudd på menneskeretter, men at retten foretar en preliminær prøvelse og avviser søksmålet dersom retten finner kravet åpenbart ugrunnet.

Denne eventuelle preliminære prøvelse bør i den foreliggende sak foretas av lagmannsretten, og lagmannsrettens kjennelse bør derfor i tilfelle oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten.

Motparten, staten v/Justisdepartementet, har nedlagt slik påstand:

"Lagmannsrettens kjennelse stadfestes."

Jeg er kommet til at lagmannsrettens kjennelse må stadfestes.

Den kjærende part krever fastsettelsesdom for at nærmere angitte forhold fra norske myndigheters side må anses som krenkelser av bestemmelser i EMK og SP. Hun hevder at det følger av EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr 3 a at hun har krav på "an effective remedy" - en effektiv prøvingsrett - når hun påstår å ha vært utsatt for slike krenkelser, og at dette må innebære at domstolene må prøve hennes påstand om at slike krenkelser har funnet sted.

Før jeg går konkret inn på hennes søksmål, finner jeg grunn til å si noe om innholdet av disse bestemmelser. Jeg holder meg da til EMK artikkel 13, idet bestemmelsen i SP artikkel 2 har omtrent samme ordlyd. Etter at jeg har sett på EMK artikkel 13, vil jeg vurdere det foreliggende søksmål ut fra bestemmelsen i tvistemålsloven §54 slik den er forstått i praksis. Jeg vil deretter se på spørsmålet om det resultat jeg da kommer til, vil være i strid med artikkel 13, og hvorledes denne motsetning i tilfelle bør løses.

EMK artikkel 13 lyder i norsk oversettelse slik:

"Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket, skal ha en effektiv prøvningsrett ved en nasjonal myndighet uansett om krenkelsen er begått av personer som handler i offisiell egenskap."

Bestemmelsen gir den som hevder å være eller å ha vært utsatt for en krenkelse av sine rettigheter etter konvensjonen, en klagerett til en nasjonal myndighet. Av Menneskerettskommisjonens og -domstolens praksis fremgår at det er en forutsetning at klagen ikke fremstiller seg som grunnløs; den må være "arguable".

Artikkel 13 inneholder ikke noe krav om domstolsprøvelse. En forvaltningsmessig overprøvingsadgang vil være nok, dersom den gir klageren en effektiv prøvingsrett.

I dom av 21 februar 1986 i saken James and Others (EMD=REF00000092) påpekte domstolen i pkt 84 at konvensjonsstatene ikke var forpliktet til å inkorporere konvensjonen i den interne rett, og at de heller ikke var forpliktet til å etablere bestemte overprøvingsordninger. Det domstolen prøver, er om det i vedkommende sak har foreligget en effektiv prøvingsrett. Hvis domstolen finner at så ikke har vært tilfelle, blir det konstatert brudd på artikkel 13.

I kravet om effektiv prøvingsrett ligger, slik jeg forstår det, både et prosessuelt og et materielt krav. Klageren må få prøvet alle sider ved sin sak ved et upartisk og uavhengig organ, og dette organ må ha myndighet til å foreta slik gjenoppretting som saken gir grunn til.

I flere avgjørelser, blant annet i den nevnte dom i saken James and Others (EMD=REF00000092) i pkt 84, har domstolen formulert dette slik:

"where an individual has en arguable claim to be the victim of a violation of the rights set forth in the Convention, he should have a remedy before a national authority in order both to have his claim decided and, if appropriate, to obtain redress."

Slik dette er formulert, er det kravet om at det skal treffes en avgjørelse av påstanden om krenkelse, som er det primære, og det synes forutsatt at dette spørsmålet skal kunne kreves avgjort selv om det ikke er grunnlag for å kreve, eller ikke kreves, noen form for gjenopprettelse. Det er likevel, slik jeg ser det, ikke uten videre klart at en påstand om menneskerettskrenkelse kan kreves avgjort uten hensyn til om saksøkeren har noen aktuell eller praktisk interesse i å få spørsmålet avgjort. Jeg kan ikke se at dette spørsmål er behandlet i noen av de avgjørelser fra kommisjonen og domstolen som er lagt frem for Høyesterett. Spørsmålet er dessuten lite belyst under prosedyren for Høyesterett.

I den utstrekning en part har krav på domstolsprøvelse, behøver dette, slik jeg ser det, ikke innebære en rett til å få spørsmålet prøvet i et fastsettelsessøksmål. Det kan som nevnt, ikke utledes av artikkel 13 at prøvelse av en påstand om menneskerettskrenkelse skal skje i en bestemt form. Bestemmelsen kan ikke under noen omstendighet gå lenger enn til at den som mener seg krenket, gis en reell mulighet for å få prøvet om det forhold det klages over, er i strid med konvensjonen eller tilsvarende nasjonale normer. Det må etter mitt syn være nok at det tas standpunkt til dette i premissene i et erstatningssøksmål.

Jeg går så over til å se på lagmannsrettens avvisningskjennelse, og da i første omgang uten å trekke inn bestemmelsen i artikkel 13. I den kjærende parts påstand for lagmannsretten kreves i postene 6 og 7 skadeserstatning og oppreisning for ikke økonomisk skade. I postene 1 - 5 kreves fastsettelsesdom for at de forhold, som danner grunnlag for oppreisnings- og erstatningspåstanden, er i strid med EMK og SP. Fastsettelsespåstandene gjelder etter mitt syn ikke selvstendige rettsforhold, men delspørsmål av betydning for avgjørelsen av de fremsatte erstatnings- og oppreisningskrav.

Fastsettelsespåstanden går ut på at de angitte forhold er i strid med konvensjonsbestemmelser. Som jeg skal komme nærmere tilbake til, antar jeg norsk rett på det område det her gjelder, må antas å være i samsvar med EMK og SP, slik at forhold som er i strid med bestemmelser i konvensjonene også må anses rettsstridige etter intern rett. Man kan på denne bakgrunn forstå påstanden slik at det kreves dom for at forholdene er rettsstridige. Som påpekt av lagmannsretten, har man imidlertid i rettspraksis vært meget restriktiv når det gjelder å akseptere krav om dom for at et bestemt forhold er rettsstridig. Utgangspunktet er at det som det kan kreves dom for, er virkningene av at det foreligger rettsstrid, slik det i denne sak er gjort i påstandens post 6 og 7.

Det er et vilkår for fastsettelsesdom at det foreligger rettslig interesse, og det må dreie seg om en aktuell interesse. Det vil det som regel ikke foreligge når det forhold som danner grunnlaget for kravet, er opphørt. Som illustrasjon nevner jeg påstandens post 5. A kunne reise fastsettelsessøksmål når det gjaldt begrensningen i tildelt telefontaletid, så lenge spørsmålet var aktuelt, men etter at fengselsoppholdet er opphørt og spørsmålet ikke lenger har praktisk interesse, blir situasjonen en annen.

Det som anføres som grunnlag for rettslig interesse, er for det første at en dom for at det forelå rettsstridige forhold, vil gi henne en moralsk oppreisning. Dette er et åpenbart utilstrekkelig grunnlag. Dernest er anført betydningen for hennes erstatningskrav. Kravet om erstatning etter norsk rett må anses som hovedspørsmålet i den sak som er reist, og kan ikke begrunne et krav om særskilt fastsettelsesdom, jf det jeg allerede har sagt. Det som er anført som en mulig bedret forhandlingsposisjon i forhold til norske myndigheter om krav som da forutsettes ikke å være hjemlet i norsk rett, kan etter mitt syn vanskelig sees å gi grunnlag for en "rettslig" interesse.

Slik jeg ser det, må derfor utgangspunktet være at den kjærende part ikke kan kreve fremmet et fastsettelsessøksmål i samsvar med påstandens punkt 1-5. Dette gjelder uansett om det reises et selvstendig fastsettelsessøksmål, eller om hun - slik hun har gjort - reiser fastsettelsessøksmål i tilknytning til et fullbyrdelsessøksmål om erstatning.

Jeg går så over til spørsmålet om det vil være i strid med EMK artikkel 13 eller den tilsvarende bestemmelse i SP om hennes fastsettelsespåstander avvises.

EMK og SP er ikke inkorporert i norsk rett, men konvensjonsbestemmelsene vil være et viktig og tungtveiende tolkningsmiddel ved anvendelse av den interne rett, idet det foreligger en alminnelig presumsjon for at norsk rett er i samsvar med landets folkerettslige forpliktelser.

Som jeg alt har vært inne på, må norsk rett når det gjelder behandling av innsatte, antas å være i samsvar med det som følger av EMK og SP. I denne sak gjelder det avgjørelser og fremgangsmåter, som ikke direkte følger av lovens og fengselsreglementets bestemmelser, men beror på myndighetenes skjønn innen de rammer lovgivningen setter. At myndighetenes skjønn må utøves under hensyn også til de rammer som følger av menneskerettsbestemmelser Norge er traktatmessig forpliktet til å følge, finner jeg ikke tvilsomt. Ved prøvelse av om den kjærende part har vært utsatt for en rettsstridig behandling som kan begrunne et erstatningskrav, må det derfor tas hensyn også til konvensjonsbestemmelsene. Etter mitt syn vil As påstand om at hun har vært utsatt for en konvensjonsstridig behandling bli undergitt en prøvelse som må være tilstrekkelig også i forhold til artikkel 13, dersom spørsmålet blir prøvet prejudisielt i erstatningssaken.

Selv om det vanlige er at retten tar standpunkt til erstatningsgrunnlaget før det vurderes om det er lidt tap, vil retten, hvis den finner det hensiktsmessig, kunne gå direkte på spørsmålet om det er påvist tap, og om det kan ytes erstatning for ikke økonomisk skade. Dette bør, hensett til EMK artikkel 13, ikke gjøres når erstatningskravet er begrunnet med at det foreligger brudd på EMK. Jeg går ut fra at lagmannsretten vil ta hensyn til dette. Hensynet til EMK artikkel 13 vil da være varetatt, selv om fastsettelsessøksmålet er avvist, og jeg finner derfor at kjæremålet bør forkastes.

Prosedyren i saken har, særlig fra regjeringsadvokatens side, vært lagt meget prinsipielt opp, og Høyesterett er invitert til å trekke opp retningslinjer for hvorledes fastsettelsessøksmål om brudd på menneskerettskonvensjonene bør behandles. Jeg finner grunn til å gå noe inn på de spørsmål som er reist.

Begge parter har anført at tvistemålsloven §36a må forstås slik at bestemmelsene i EMK og SP i kollisjonstilfelle må gå foran tvistemålsloven bestemmelser. Dette er et spørsmål jeg til nå ikke har funnet grunn til å gå inn på, fordi det, slik jeg ser det, ikke oppstår noen konflikt mellom tvistemålsloven regler og EMK artikkel 13 i denne sak. Det kunne ha foreligget en slik konflikt dersom EMK artikkel 13 hadde fastsatt at spørsmål om hvorvidt det foreligger forhold i strid med konvensjonen, skal avgjøres etter bestemte prosessregler, men som jeg allerede har påpekt, kan bestemmelsen ikke forstås slik. Foranlediget av prosedyren vil jeg likevel bemerke:

Rekkevidden av bestemmelsen i §36a er etter mitt syn usikker. Bestemmelsen kom inn i loven ved lov av 18.desember 1987 nr 97. Bestemmelsen ble innført for at man skulle ha et mer fleksibelt grunnlag for inngåelse av traktater som forutsetter folkerettslig immunitet, jf Ot.prp.nr.49 (1986-87) side 16-17. Forarbeidene inneholder ingen holdepunkter for at bestemmelsen var tiltenkt en slik rekkevidde som anført av partene i denne sak. Hvis meningen hadde vært at bestemmelsen skulle ha denne rekkevidde, må man gå ut fra at dette ville ha vært nevnt.

Partene har vist til at straffeprosessloven §4, som har omtrent samme ordlyd, må forstås slik at bestemmelsene i EMK går foran straffeprosessloven bestemmelser. Jeg finner grunn til å peke på at det foreligger en lang rekke avgjørelser fra Høyesterett hvor forholdet til EMK har vært fremme uten at det ble tatt standpunkt til betydningen av §4. Avgjørelsene er bygget på det alminnelige presumsjonsprinsipp. I en nyere avgjørelse, Rt-1994-610, er det lagt til grunn at straffeprosessloven §4 bør forstås slik at bestemmelser i straffeprosessloven kan settes til side dersom de er uforenlige med traktatforpiktelser. Førstvoterende bemerker om dette på side 616-17:

"Til dette bemerker jeg først at jeg er enig i at norske domstoler må anvende prosessreglene på strafferettens område slik at rettergangen blir forenlig med våre traktatforpliktelser, og at det kan bli tale om å sette de norske regler til side om det skulle foreligge motstrid, jf. straffeprosessloven §4. For at en norsk domstol skal ha grunnlag for å fravike det som følger av nasjonale prosessregler, må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges en slik virkning. Særlig må dette gjelde, antar jeg, dersom det blir tale om å endre en rettstilstand som bygger på klar og innarbeidet norsk lovgivning eller praksis. Ved bedømmelsen av hvorvidt en avgjørelse truffet av en internasjonal domstol skal gis en slik virkning i nasjonal rett, er det også av betydning om den bygger på et saksforhold i faktisk og rettslig henseende, som er jevnført med det som foreligger til avgjørelse for den norske domstol."

De reservasjoner som her er tatt, må i tilfelle også gjelde ved anvendelse av tvistemålsloven §36a.

Selv om hensynet til harmonisering mellom tvistemålsloven og straffeprosessloven kan tale for at tvistemålsloven §36a gis samme rekkevidde som straffeprosessloven §4, kan man etter mitt syn ikke uten videre overføre tolkingen av straffeprosessloven §4 til tvistemålsloven §36a. Den nevnte tolking av straffeprosessloven §4 er resultatet av en utvikling som har vist et behov for å supplere straffeprosessloven regler med bestemmelsene i EMK. Straffeprosessloven gjelder dessuten et område hvor hensynet til menneskerettene gjør seg særlig sterkt gjeldende.

Jeg finner det imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til rekkevidden av §36a. EMK artikkel 13 stiller, som jeg allerede har påpekt, ikke krav om en bestemt overprøvingsordning.

Jeg vil nå se nærmere på de muligheter som innen rammen av tvistemålsloven bestemmelser foreligger for domstolsprøvelse av om et forhold er i strid med EMK. Som det vil fremgå av min drøftelse av den foreliggende sak, antar jeg at de krav EMK artikkel 13 stiller, ikke skaper særlige problemer når det er reist erstatningssak. Hvis anførslene om brudd på menneskeretter ikke fremstiller seg som åpenbart uholdbare, bør retten behandle dem i premissene for avgjørelsen av erstatningsspørsmålet. Artikkel 13 vil da være tilfredsstilt.

Det vil imidlertid ikke være hensiktsmessig og tilstrekkelig om spørsmålene om konvensjonsstrid bare kan prøves i tilknytning til erstatningskrav. Det kan lett tenkes tilfelle hvor det ikke er grunnlag for å kreve erstatning, men likevel vil være rimelig at spørsmålet om brudd på menneskeretter blir prøvet.

Dersom det påstått konvensjonsstridige forhold fremdeles vedvarer eller har aktuell betydning når sak reises, vil det kunne kreves fastsettelsesdom etter §54.

Hvis forholdet bringes til opphør etter at sak er reist, vil utgangspunktet være at saken må avvises på grunn av manglende rettslig interesse, men det vil her være plass for en vurdering. Blant annet vil avgjørelsens betydning som prejudikat i lignende saker kunne være et moment av vekt.

Også i tilfelle hvor det påstått konvensjonsstridige forhold er opphørt og heller ikke lenger har betydning for den krenkedes rettsstilling når sak reises, vil det, i alle fall i særlige tilfelle, kunne være rimelig å tillate fastsettelsessøksmål, og det vil også i en viss utstrekning være adgang til det. Som påpekt av partene, trekker ikke §54 opp skarpe grenser for søksmålsadgangen. Til en viss grad vil avgjørelsen måtte bero på en vurdering av om det er rimelig at fastsettelsessøksmål tillates, jf kjennelse inntatt i Rt-1986-308 særlig side 310. Når det gjelder offentligrettslige inngrep i en persons integritet, kan det være grunn til ikke å stille særlig strenge krav for å tillate fastsettelsessøksmål, jf kjennelse inntatt i Rt-1978-1571 særlig side 1573.

Avgjørelsen av om fastsettelsessøksmål vedrørende påståtte menneskerettskrenkelser skal tillates, vil etter mitt syn måtte bero på en konkret vurdering, hvor en lang rekke momenter vil kunne komme inn, så som karakteren av den påståtte krenkelse, om søksmål er reist i rimelig tid, om andre muligheter for overprøvelse er utnyttet, betydningen av søksmålet for den krenkede og om avgjørelsen vil kunne ha prejudikatvirkning. Ved vurderingen vil det etter omstendighetene også kunne være grunn til å se hen til EMK artikkel 13 og praksis etter denne bestemmelse. Hvis det synes å dreie seg om en begrunnet påstand om konvensjonsbrudd, som den krenkede har et rimelig krav på å få prøvet, vil det være et moment ved vurderingen at både den som påstår seg å være krenket, og norske myndigheter kan ha en rimelig og fornuftig interesse i at spørsmålet så langt som mulig løses ved norske domstoler.

Det er vanskelig å ha noen sikker mening om man ad denne vei i praksis vil dekke alle tilfelle hvor EMK artikkel 13 gir krav på overprøvelse, dette også fordi rekkevidden av artikkel 13 kan være usikker. Jeg kan ikke utelukke at det vil kunne oppstå situasjoner hvor det kan konstateres at artikkel 13 gir krav på prøvelse, men hvor et slikt søksmål er vanskelig å forene med §54. Dette spørsmålet må i så fall løses ut fra en konkret vurdering av den rettslige situasjon.

Regjeringsadvokaten har anført at domstolene bør gjennomføre en ordning hvoretter utgangspunktet skal være at det kan reises fastsettelsessøksmål når det pretenderes menneskerettskrenkelser, men at domstolene etter en preliminær vurdering skal avvise søksmål som er uholdbare - "manifestly ill-founded". Dette er en ordning som, slik jeg ser det, ligger helt på siden av gjeldende bestemmelser i tvistemålsloven §54, og som det vil fremgå av det jeg alt har sagt, kan jeg ikke se at det er grunnlag for å gjennomføre en slik ordning uansett hvordan man tolker tvistemålsloven §36a.

Den preliminære prøving av om kravet er "ill-founded", innebærer en realitetsprøvelse av kravet. Den foreslåtte ordning vil kunne lede til en dobbeltbehandling av sakens realitet dersom en sak som er avvist i en underordnet instans, deretter blir tillatt fremmet av overordnet instans, som har et annet syn på spørsmålet om kravet er "ill-founded".

Den ordning som er foreslått av regjeringsadvokaten, burde i tilfelle - blant annet ut fra hensynet til belastningen på domstolene - suppleres med en fristregel i likhet med den som man finner i EMK artikkel 26.

Dersom det skal innføres særregler for søksmål om angivelige brudd på EMK, bør dette etter mitt syn gjennomføres ved lovendring etter at det er foretatt en grundig vurdering både av behovet for slike regler og av de prosessuelle spørsmål som jeg alt har nevnt.

Når det gjelder behovet, vil jeg peke på at dette vil avhenge av hvilke krav artikkel 13 må antas å stille. Som jeg alt har nevnt, kan rekkevidden av artikkel 13 være usikker når det gjelder fastsettelsessøksmål. Jeg finner også grunn til å peke på at artikkel 13 ikke stiller noe krav om domstolsprøvelse, og at det i norsk forvaltningsrett er gjennomført rett til klage over alle enkeltvedtak til overordnet forvaltningsmyndighet. Betydningen av denne klageretten i forhold til bestemmelsen i artikkel 13 er også blant de spørsmål som etter mitt syn i tilfelle bør vurderes.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

Dommer Aarbakke: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Jeg stemmer for at lagmannsrettens kjennelse oppheves og at saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten, idet jeg finner at det er grunnlag for å gi de påberopte menneskerettskonvensjoner en sterkere virkning i norsk rett enn den førstvoterende gir uttrykk for.

Jeg behandler først forholdet til Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og deretter forholdet til FN-konvensjonen om sivile og politisks rettigheter (SP).

Menneskerettsdomstolen treffer avgjørelser som fastslår at en handling eller et forhold er i strid med nærmere angitte bestemmelser i EMK. Etter min oppfatning foreligger den samme adgang etter norsk rett.

Jeg er enig med førstvoterende i at det krav om "effektiv prøvningsrett" som er stilt i EMK artikkel 13, kan oppfylles på andre måter enn ved fastsettelsessøksmål. Men dette er ikke avgjørende for mitt syn på det foreliggende spørsmål.

Utgangspunktet må etter min oppfatning tas i tvistemålsloven §36a, som bestemmer at tvistemålsloven gjelder "med de begrensninger som ... følger av overenskomst med fremmed stat". Tvistemålsloven §36a er riktignok ikke helt klar i sin ordlyd, og dens forarbeider er knappe. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at bestemmelsen er ment som en generell bestemmelse om tvistemålsloven forhold til folkeretten, jf Ot.prp.nr.49 (1986-87) side 16-17. Jeg antar at bestemmelsen har denne karakter for så vidt angår en eventuell direkte konflikt mellom tvistemålsloven og folkeretten. Og når tvistemålsloven §36a slik innebærer at EMK kan begrense norske prosessregler, er det grunn til å la konvensjonen og den praksis som knytter seg til den, også supplere de norske prosessregler, jf T. Opsahl i Lov og frihet, Festskrift til Johs. Andenæs (1982) side 489. I dette ligger blant annet at de avgjørelsesformer som benyttes av konvensjonsorganene, bør aksepteres også i norsk rett.

Den nevnte forståelse av tvistemålsloven §36a underbygges av sterke reelle hensyn. På samme måte som regjeringsadvokaten anser jeg det vesentlig at Norge så vidt mulig ordner sine egne klagesaker vedrørende brudd på EMK, slik at behovet for å bringe dem inn for konvensjonsorganene reduseres mest mulig. Det må i denne sammenhengen legges vekt på at EMK artikkel 26 sammenholdt med artikkel 13 tilsier at klagesaker primært bør søkes løst i den enkelte stat. Skal dette mål nås best mulig, må de avgjørelsesformer som benyttes i konvensjonsorganene, også kunne benyttes for norske domstoler.

Det må videre legges vesentlig vekt på den egenverdi EMK har. Også dette hensyn tilsier at konvensjonen, herunder de prosessuelle virkemidler som benyttes av konvensjonsorganene, bør ha gjennomslag i norsk rett. I denne sammenheng er det nærliggende å henvise til den nye bestemmelsen i Grunnloven §110c. Ved at man åpner for slikt fastsettelsessøksmål som det er tale om i vår sak, vil man ta i bruk et virkemiddel som er både adekvat og effektivt til fremme av det nevnte formål.

Slik jeg ser det, er det i denne saken ikke spørsmål om å fravike en klar lovbestemmelse, nemlig tvistemålsloven §54, på grunnlag av menneskerettskonvensjonen. Det er således ikke spørsmål om å anse konvensjonen som en høyere rettskilde enn en norsk lovbestemmelse. Som påpekt av førstvoterende, er tvistemålsloven §54 en standardpreget bestemmelse, jf blant annet avgjørelser i Rt-1978-1571, Rt-1979-468, Rt-1981-1268, Rt-1982-1710, Rt-1986-308 og Rt-1989-484. Bestemmelsen, sammen med den alminnelige presumsjon for harmoni mellom norsk rett og folkeretten, åpner derfor for at prosessordninger innen rammen av EMK kan anvendes av norske domstoler, jf uttalelser i Rt-1984-1175. Det foreliggende spørsmål står for så vidt i en annen stilling enn det spørsmål som Høyesterett behandlet i den kjennelse som er inntatt i Rt-1994-610.

Det er likevel lett å se et behov hos norske domstoler og norske saksøkte - i praksis som regel staten - for å holde søksmålsadgangen innen visse rammer. Slik jeg ser det, følger det av såvel tvistemålsloven §36a som presumsjonen for harmoni mellom tvistemålsloven §54 og EMK, at de begrensninger som for så vidt ligger i EMKs egne bestemmelser, må legges til grunn også i norsk rett. Det følger da av EMK artikkel 27(2), at søksmål og påstander som er "åpenbart ugrunnet" kan avvises. Det samme gjelder søksmål og påstander som fremstår som et "misbruk" av retten til å reise søksmål. Som påpekt av førstvoterende, er slike begrensninger ikke kjent i norsk rettstradisjon, men dette kan ikke være til hinder for å legge dem til grunn i den foreliggende sammenheng. At de nevnte begrensninger forutsetter en viss realitetsprøvning under saksforberedelsen for norske domstoler, jf tvistemålsloven §93, er heller ingen avgjørende innvending mot ordningen.

Jeg tilføyer at i Menneskerettsdomstolens praksis har det vært lagt til grunn at det krav som er gjort til klagegjenstand, må være prosedabelt ("arguable") for at klagen skal kunne fremmes. Menneskerettsdomstolen har i sin nyere praksis - slik jeg forstår den - ansett dette som sammenfallende med det som følger av artikkel 27, jf dom 21 februar 1990 Powell og Rayner mot Storbritannia (EMD=REF00000207), hvor det heter i punkt 33:

"Whatever threshhold the Commission has set in its case-law for declaring claims "manifestly ill-founded" under Article 27 §2, in principle it should set the same threshhold in regard to the parallel notion of "arguability" under Article 13."

Som påpekt av førstvoterende, ligger det i tvistemålsloven §54 henvisning til rettslig interesse et alminnelig vilkår om aktualitet: For å kunne fremmes, må et søksmål eller en påstand kunne ha betydning for saksøkerens aktuelle rettsstilling. Også på dette punkt må norsk rett anses modifisert ved EMK, i medhold av tvistemålsloven §36a. Det betyr ikke at ethvert tilfelle i fortiden kan kreves behandlet av norske domstoler. Det må foreligge en reell interesse i å få fastsettelsesdom for brudd på bestemmelser i menneskerettskonvensjonen. Både EMKs krav om at klageren må "være offer", og at et søksmål ikke må representere et misbruk, vil her være begrensninger. Jeg skyter inn at søksmål om fortidige forhold er blitt tillatt prøvet i medhold av tvistemålsloven §54 også ellers når saksøkeren har hatt et reelt behov for slik prøvelse.

Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på de ulike rettsspørsmål som vil kunne følge av min forståelse av tvistemålsloven §36a. Men jeg vil nevne at hvis en rettskraftig norsk dom søkes angrepet for en norsk domstol på basis av konvensjonsstrid, må gjenopptagelsesreglene i tvistemålsloven §407 være avgjørende for adgangen til å fremme en slik påstand.

Jeg kommer så til forholdet til SP. Etter min oppfatning må SP stå i samme stilling til norsk prosesslovgivning som EMK, all den stund også SP er en menneskerettskonvensjon med tilknyttet individuell klagerett. Jeg antar at de begrensninger i søksmålsadgangen som må gjelde i forhold til EMK, må gjelde tilsvarende i forhold til SP. Jeg viser i denne sammenheng til SP artikkel 2(3) og protokoll til konvensjonen artikkel 3.

Etter dette er jeg kommet til at påstander med den form som er avvist av lagmannsretten, må aksepteres i prinsippet. Det vil være opp til lagmannsretten å vurdere den konkrete påstandsutforming.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Sinding-Larsen.

Dommer Gussgard: Likeså.

Justitiarius Smith: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Aarbakke.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.