HR-1999-54 - Rt-1999-1269
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-09-07 |
| Publisert: | HR-1999-00054 - Rt-1999-1269 (319-99) |
| Stikkord: | (Fengselsbetjent-bevis-dommen), Straffeprosess, Uberettiget bevis |
| Sammendrag: | Spørsmålet var om politiets utradisjonelle etterforskningsskritt hadde forledet tiltalte til avgi en bestemt forklaring. |
| Saksgang: | Eidsvoll herredsrett saknr 1998-00203 - Eidsivating lagmannsrett LE-1998-672 M - Høyesterett HR-1999-00054, snr. 30/1999 |
| Parter: | [A-mann] (advokat Ole Jakob Bae) mot Påtalemyndigheten (kst førstestatsadvokat Atle Roaldsøy) |
| Forfatter: | Skoghøy, Matningsdal, Lund, Tjomsland, Smith |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §131, §34, §63, Straffeprosessloven (1981) §232, §343, §347, §348, §4, Våpenloven (1961) §33, §8, Menneskerettsloven (1999) §2, EMKN A6 |
Dommer Skoghøy: Det spørsmål Høyesterett skal ta stilling til, er om en form for forklaring som politiet ved utradisjonelle etterforskningsskritt har forledet siktede til å avgi, skal tillates benyttet som bevis.
Ved dom av Eidsvoll herredsrett 28. august 1998 ble A, født xx.xx.1939, som var ansatt som verksbetjent ved X landsfengsel, dømt for å ha hjulpet en fange med å rømme fra fengslet. Herredsretten kom til at han for denne bistanden hadde mottatt et beløp på kr 150.000, og ved dommen ble dette beløpet inndratt. I tillegg ble han dømt for på sin bopel å ha oppbevart våpen uten tillatelse fra politimesteren.
Herredsrettens dom har denne domsslutning:
"A, født xx.xx.1939, dømmes for overtredelse av straffelovens §131, 2. straffalternativ og våpenlovens §33, jf §8, jfr. straffelovens §63, annet ledd til en straff av fengsel i 3 - tre - år. Han pålegges med hjemmel i straffelovens §34 å tåle inndragning av kr 150000, - etthundreogfemtitusenkroner. Ved soning fragår 46 - førtiseks - dager i utholdt varetekt."
Herredsrettens dom ble for så vidt gjaldt domfellelsen for å ha hjulpet en fange til å rømme, av A påanket til Eidsivating lagmannsrett. Anken rettet seg prinsipalt mot bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Subsidiært anket han over straffutmålingen. Lagmannsretten henviste As anke til ankeforhandling, og 15. februar 1999 avsa lagmannsretten dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1939, dømmes for overtredelse av straffeloven §131 2. straffalternativ til en straff av fengsel i 3 - tre - år. Straffen inkluderer det forhold som er rettskraftig avgjort ved Eidsvoll herredsretts dom av 28.8.98. Til fradrag i straffen går 49 - førtini - dager for utholdt varetektsfengsel.
Side:1270
2. A dømmes til å tåle inndragning av kr 150.000,- - etthundreogfemtitusen kroner - jf straffeloven §34.
3. A dømmes til å betale saksomkostninger med kr 10.000,- - titusen - kroner."
A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Prinsipalt har han påberopt at det foreligger feil ved saksbehandlingen. Subsidiært har han anket over straffutmålingen. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs beslutning 19. mai 1999 er anken tillatt fremmet.
Grunnlaget for saksbehandlingsanken er følgende:
Den 29. januar 1996 rømte B, som sonet en dom på 14 års fengsel for narkotikaforbrytelse, fra X landsfengsel. A ble mistenkt for å ha hjulpet B med flukten. Under etterforskningen innledet politiet et samarbeid med en av de innsatte ved landsfengslet, C. I samtale mellom C og A skal A ha sagt seg villig til å bistå ved en ny rømning, og mot et vederlag på kr 80.000 påtok A seg å tegne en skisse av fengslet. Denne skulle overleveres mot betaling av det avtalte vederlag til en medhjelper utenfor Mega på Y 21. desember 1996. Da A møtte frem for å overlevere skissen, ble han møtt av politibetjent D. D var utstyrt med skjult mikrofon og båndopptaker og gav seg ut for å være den avtalte medhjelper. Før pengene ble overlevert, ble A spurt om hans deltakelse i Bs rømning. Samtalen ble tatt opp på bånd, og ifølge utskrift av lydbåndopptaket skal A ha innrømmet at han hjalp B å flykte, og gitt en nærmere forklaring på hvordan dette skjedde.
A har forklart at den innrømmelse han kom med overfor C og politibetjent D, var oppdiktet, og at den hadde som formål å overbevise om at han var i stand til å bistå ved en fremtidig rømning.
Både for herredsretten og for lagmannsretten ble som bevis blant annet benyttet vitneforklaringer av C og politibetjent D. Det ble også fremlagt lydbåndopptak, utskrift og rapporter vedrørende samtaler mellom C og A, og lydbåndopptak og utskrift av samtalen mellom A og politibetjent D. A gjorde for begge instanser innsigelser mot at disse bevisene skulle tillates ført, men hans innsigelser ble ikke tatt til følge.
Forsvareren har anført at de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, skulle ha vært avskåret. Disse bevisene er fremskaffet ved utradisjonelle etterforskningsskritt, og de kan bare brukes som bevis såfremt vilkårene for å akseptere etterforskning med provokasjonstilsnitt er oppfylt. Etter forsvarerens oppfatning er disse vilkårene ikke til stede. Han har i denne forbindelse blant annet gjort gjeldende at provokasjonshandlingene må anses å være foretatt i strid med de regler som straffeprosessloven §232 og påtaleinstruksen kapittel 8 inneholder om hvordan avhør av siktede skal foregå. Bevisene må etter dette anses ulovlig ervervet, og dette må etter forsvarerens syn ha som konsekvens at de skulle ha vært nektet ført. Til støtte for dette har han blant annet anført at måten de er innhentet på, støter an mot viktige straffeprosessuelle prinsipper.
Aktor har gjort gjeldende at de utradisjonelle etterforskningsskrittene som har vært benyttet, ikke bare hadde som formål å fremskaffe opplysninger om Bs rømning, men også å undersøke om det forelå fluktplaner for andre fanger, og om andre enn A var involvert. Etter aktors oppfatning kan provokasjon for å fremskaffe bevis for allerede foretatte handlinger ikke likestilles med provokasjon i form av medvirkning til
Side:1271
gjennomføring av en straffbar handling. Han er imidlertid enig med forsvareren i at utradisjonelle etterforskningsskritt av den karakter som har vært benyttet her, krever en særskilt begrunnelse. Etter hans oppfatning er den aktuelle sak av en slik karakter at det var grunnlag for å benytte slike etterforskningsskritt. De er også gjennomført på en måte som må anses akseptabel.
For det tilfelle at de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, skulle bli ansett ulovlig ervervet, har aktor anført at de likevel ikke kan avskjæres. Spørsmålet om ulovlig ervervede bevis skal tillates ført, må bero på en interesseavveining. I dette tilfellet må interesseavveiningen medføre at de må tillates ført.
Mitt syn på saken
Jeg har kommet til at anken over saksbehandlingen må tas til følge.
Både aktor og forsvarer har i sine prosedyrer vært opptatt av forholdet mellom provokasjon i form av bistand til gjennomføring av en straffbar handling, og provokasjon som består i å fremprovosere beviser for en straffbar handling som er begått. Etter min oppfatning antar provokasjonshandlinger som tar sikte på å fremskaffe beviser for straffbare handlinger som er begått, så forskjellig karakter, at det ikke kan oppstilles felles retningslinjer for når slike provokasjonshandlinger kan aksepteres som lovlige etterforskningsskritt.
I vår sak dreier det seg om etterforskningsskritt som tar sikte på å fremprovosere forklaring fra siktede, og for slike etterforskningsskritt gjør særlige hensyn seg gjeldende. Det er et grunnleggende rettsstatsprinsipp at den som er mistenkt for en straffbar handling, har rett til å forholde seg taus, og ikke har noen plikt til å bidra til egen strafffellelse. Dette prinsipp er blant annet kommet eksplisitt til uttrykk i FN-konvensjonen av 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g. Det er her fastsatt at enhver ved behandling av en siktelse mot ham for en straffbar handling har rett til "[i]kke å bli tvunget til å vitne mot seg selv eller erkjenne seg skyldig". Den europeiske menneskerettighetskonvensjon inneholder ikke noe tilsvarende uttrykkelig forbud mot såkalt "selvinkriminering", men etter sikker praksis må et slikt forbud anses innebygd i kravet om rettferdig rettergang i denne konvensjonens artikkel 6 nr. 1. Jeg viser her blant annet til dommer av Den europeiske menneskerettighetsdomstol av 25. februar 1993 i saken Funke mot Frankrike (EMD-1993-10828) og av 17. desember 1996 i saken Saunders mot Storbritannia (EMD-1996-19187). Både FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon utgjør i dag en del av norsk rett, se menneskerettsloven §2 og straffeprosessloven §4. Men også lenge før disse konvensjonene ble gjort til norsk rett, har det vært et grunnfestet prinsipp for norsk straffeprosess at den som er mistenkt for en straffbar handling, ikke har noen forklaringsplikt. For at retten til å forholde seg taus skal være reell, bestemmer straffeprosessloven §232 første ledd at mistenkte før han blir avhørt under etterforskningen, skal gjøres kjent med hva saken gjelder, og at han ikke har noen plikt til å forklare seg. Nærmere regler om hvordan mistenkte skal avhøres under etterforskningen, er gitt i påtaleinstruksen kapittel 8.
I dette tilfellet er A ved politiets bruk av C og politibetjent D blitt forledet til å forklare seg om den befatning som han etter politiets syn skal ha hatt med Bs rømning. Dette skjedde uten at A selv hadde invitert
Side:1272
til kontakt med C og D. Etter min mening har politiet ved den fremgangsmåte som er blitt benyttet, ikke i tilstrekkelig grad respektert mistenktes rett til å forholde seg taus.
Fra aktors side er det anført at de provokasjonshandlinger som ble foretatt overfor A, ikke bare hadde som formål å fremskaffe opplysninger om Bs rømning, men også søke å avdekke om det fantes fluktplaner for andre fanger, og om andre enn A var involvert. Etter min mening kan det at etterforskningsskrittene hadde et slikt bredere siktemål, ikke medføre at de må betraktes som lovlige. Slik forholdene ligger an i vår sak, kan det ikke være tvilsomt at de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, må anses å inngå som ledd i den strafferettslige etterforskning som var iverksatt mot A. B rømte fra X landsfengsel 29. januar 1996. Umiddelbart etter at flukten hadde funnet sted, ble A mistenkt for å ha hjulpet B med å rømme, og den 19. februar 1996 ble A varetektsfengslet for dette. Aktor har i skranken for Høyesterett opplyst at det før 14. mars 1996 i alt var foretatt seks avhør av A. I tillegg var det før dette tidspunkt foretatt ransaking på hans bopel og gjennomført beslag av penger og innhentet opplysninger om hvilke samtaler som hadde funnet sted fra hans mobiltelefon. De utradisjonelle etterforskningsskritt som ankesaken gjelder, ble gjennomført i desember 1996. Etter at disse var gjennomført, ble det i tidsrommet fra 22. desember 1996 til 31. januar 1997 foretatt tre nye avhør av A. Jeg viser også til at A under samtalen med politibetjent D 21. desember 1996 uttrykkelig ble spurt om sin medvirkning ved Bs flukt. Det at etterforskningsskrittene også hadde andre formål, kan under disse omstendigheter ikke gjøre dem rettmessige.
Jeg er etter dette kommet til at de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, er ulovlig ervervet, og det blir da spørsmål om hvilken betydning dette skal ha.
Under forberedelsen av straffeprosessloven ble det vurdert å lovregulere i hvilken utstrekning ulovlig ervervede bevis skulle tillates benyttet. Det ble imidlertid funnet vanskelig å utforme nærmere lovregler om dette, og spørsmålet ble derfor overlatt til domstolene å løse, se Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker (1969), side 197 og Ot.prp.nr.35 (1978-79) om lov om rettergangsmåten i straffesaker, side 139.
Ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset, se f.eks. Rt-1991-616 og Rt-1997-795.
I dette tilfellet har påtalemyndigheten fått tilgang til de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, ved at politiet ikke i tilstrekkelig grad har respektert den rett mistenkte i en straffesak har til å forholde seg taus. Denne retten er et grunnleggende prinsipp for norsk
Side:1273
straffeprosess, og om beviset skulle bli tillatt ført, vil det etter min mening måtte ses på som en gjentakelse av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset. Jeg er på dette grunnlag kommet til at de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, skulle ha vært avskåret.
Selv om de beviser som var fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, ikke var de eneste bevis for domfellelsen for overtredelse av straffeloven §131 første ledd annet straffalternativ, kan disse bevisene ha virket inn på dommens innhold. Etter dette må lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves for så vidt gjelder domfellelsen for dette forholdet, se straffeprosessloven §343, jf. §347 første ledd.
Domfellelsen for overtredelsen av våpenloven §33, jf. §8 er rettskraftig avgjort ved herredsrettens dom. Når domfellelsen for overtredelsen av straffeloven §131 første ledd annet straffalternativ blir opphevd, må det fastsettes ny straff for dette forholdet, se straffeprosessloven §348 annet ledd. For dette forholdet finner jeg at straffen passende kan settes til en bot på kr 5.000, subsidiært fengsel i 10 dager.
Jeg stemmer for denne
dom:
Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves. For det forhold som er rettskraftig avgjort ved herredsrettens dom, fastsettes straffen til en bot på 5.000 - femtusen - kroner, subsidiært fengsel i 10 - ti - dager.
Dommer Matningsdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
Dommer Lund: Likeså.
Dommer Tjomsland: Likeså.
Justitiarius Smith: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
Lagmannsrettens dom med ankeforhandling oppheves. For det forhold som er rettskraftig avgjort ved herredsrettens dom, fastsettes straffen til en bot på 5.000 - femtusen - kroner, subsidiært fengsel i 10 - ti - dager.