HR-2000-42-B - Rt-2000-1345

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2000-08-30
Publisert:	HR-2000-00042-B - Rt-2000-1345 (319-2000)
Stikkord:	Straffeprosess, Ulovlig ervervet bevis
Sammendrag:	Saken gjaldt om politiet, for å sikre bevis for salg av narkotika, hadde skaffet og brukt opplysninger som skulle ha vært avskåret som ulovlig ervervede bevis. A var i byrett og lagmannsrett dømt til fengsel i 4 år og 3 måneder. I lagmannsretten gjaldt domfellelsen salg av 143 gram heroin og oppbevaring av nær 20 gram heroin. Domfelte anket over saksbehandlingen, subsidiært straffutmålingen. Bakgrunnen for saksbehandlingsanken var at lagmannsretten ikke hadde avskåret bevisførsel om to samtaler sakens hovedetterforsker hadde hatt med to innringere til domfeltes beslaglagte mobiltelefon, som befant seg på etterforskerens kontor. Innringerne kunne oppfattes som personer som ønsket å kjøpe narkotika, og etterforskeren unnlot ved den ene samtalen å nevne at han var politimann, mens han i den andre samtalen utga seg for en kamerat av domfelte. Høyesterett slo som utgangspunkt fast at politiet ikke kunne ha plikt til å slå av den beslaglagte mobiltelefonen. Heller ikke kunne politiet ha plikt til å presentere seg overfor innringerne. Politiets fremgangsmåte ble ikke rammet av Straffelovens (1902) § 145 a om hemmelig avlytting av samtaler mellom andre eller de hensyn som bærer denne bestemmelse. Fremgangsmåten krevde heller ikke lovhjemmel, og den var ikke i strid med EMK art. 8. Det ble på denne bakgrunn ikke ansett som noen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke hadde tatt til følge begjæringen om avskjæringen av den del av hovedetterforskerens forklaring som refererte seg til samtalen med de to innringerne. Det fremgikk for øvrig av saken at denne del av forklaringen ikke var noe sentralt bevis for det narkotikasalg domfellelsen gjaldt. Etter dette forkastet Høyesterett anken.
Saksgang:	Oslo byrett nr. 1998-07923 M/56 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-708 M/01 - Høyesterett HR-2000-00042B, snr. 11/2000
Parter:	Påtalemyndigheten (statsadvokat Inger Wiig) mot [A-mann] (advokat Morten Kjensli)
Forfatter:	Rieber-Mohn, Gussgard, Coward, Skoghøy, Gjølstad
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §145a, §162, §62, Straffeprosessloven (1981) §204, Menneskerettsloven (1999) EMKN A8

Dommer Rieber-Mohn: Saken gjelder i første rekke om politiet - for å sikre bevis for salg av narkotika - har skaffet og brukt opplysninger som skulle ha vært avskåret som ulovlig ervervede bevis.

Borgarting lagmannsrett avsa 26. november 1999 dom med slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1964 dømmes for overtredelser av straffeloven §162 annet ledd, jf. første ledd, jf femte ledd, sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 4 - fire - år og 3 - tre - måneder. Fra straffen trekkes 132 - etthundreogtrettito - dager for utholdt varetektsfengsel.

2. Fra A inndras 430.500 - firehundreogtrettitusenfemhundre - kroner med senere påløpne renter, til statskassen.

3. Saksomkostninger ilegges ikke.»

Domfellelsen gjaldt salg av 143 gram og oppbevaring av nær 20 gram heroin. Det inndratte kontantbeløp ble ansett å stamme fra salg av narkotika. Dommen er avsagt etter anke over Oslo byretts dom av 18. februar 1999, som gjaldt de samme forhold, likevel slik at salget av byretten var beregnet til 194 gram heroin. Også i byretten ble straffen satt til fengsel i 4 år og 3 måneder, mens inndragningsbeløpet var satt til 387.500 kroner.

Domfelte har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder prinsipalt saksbehandlingen. Denne ankegrunn beskrives i ankeerklæringen slik:

«Det gjøres gjeldende at det foreligger en saksbehandlingsfeil ved at lagmannsretten ved sin beslutning av 24. november 1999 nektet å avskjære som bevis hovedetterforskerens gjengivelse av to telefonsamtaler han hadde med to personer som ringte inn på As mobiltelefon etter pågripelsen av sistnevnte 8. januar 1998.»

Subsidiært gjelder anken lagmannsrettens straffutmåling.

Før jeg går nærmere inn på anken og forsvarers angrep på dommen, finner jeg det hensiktsmessig å redegjøre for det saksforhold lagmannsretten bygger sin dom på og den del av rettens saksbehandling som angripes. Jeg siterer fra dommen:

«Tiltalte, A, har i flere år, men under ti år forut for 8. januar 1998 da han ble pågrepet og siktet, solgt heroin. Omsetningen har skjedd dels direkte til misbrukere og dels til langere i Osloregionen. Ut fra de beslag som ble gjort i forbindelse med pågripelsen, finnes bevist at tiltalte har solgt enkeltdoser og kvanta opp til om lag 10 gram.

Da tiltalte ble pågrepet, ble det beslaglagt et samlet kontantbeløp på kroner 430.500 som var gjemt på to steder i tiltaltes leilighet. Det vises til beslagsrapporten som er fremlagt i saken. Lagmannsretten finner bevist at hele beløpet skriver seg fra salg av heroin. Ved denne bevisvurderingen har lagmannsretten særlig lagt vekt på at beløpet var gjemt i leiligheten, og at tiltalte i en årrekke har hatt beskjedne inntekter ifølge sine selvangivelser. Lagmannsretten ser bort fra tiltaltes forklaring om at han i tillegg har hatt betydelige inntekter fra såkalt «svart» arbeid som maler og ved salg av klær, tv'er, videomaskiner m.v. som han har kjøpt fra venner og bekjente. Tiltalte har i mange år hatt ryggplager, og det som foreligger av opplysninger om hans arbeid som maler og salgsvirksomhet har han i det vesentlige selv gitt i sin forklaring. Lagmannsretten finner denne forklaringen lite troverdig. Noen inntekter ut over de som fremkommer av hans selvangivelser, kan det ut fra tvilsprinsippet ikke ses bort fra at han har hatt, men det er så små beløp at de utvilsomt har medgått til familiens underhold samt til anskaffelse av en leilighet i 1995. Leilighetskjøpet ble blant annet finansiert med en egenkapital på ca kroner 200.000. I bevisvurderingen har lagmannsretten også tatt hensyn til at tiltaltes ektefelle har hatt beskjedne inntekter blant annet fordi hun i flere år har vært under utdannelse.

Lagmannsretten finner at dersom det legges til grunn en gjennomsnittlig grampris på kroner 3.000 for de salg tiltalte har foretatt, vil det gi en sikker oppgave over den mengde heroin tiltalte har solgt. Ved fastsettelsen av gjennomsnittlig grampris har lagmannsretten bygget på de opplysninger som politivitnet Pål-Gunnar Førsund ga om utviklingen i prisnivået for heroin i det aktuelle tidsrom. Han opplyste at prisen lå på kroner 800-3.000 pr. gram ved salg av enkeltgram, og i forhold til de salg tiltalte har foretatt vil en beregning basert på kroner 3.000 være det gunstigste for ham. Etter dette er det brakt utenfor en hver rimelig tvil at tiltalte har solgt minst 143 gram heroin.

Kort tid etter at tiltalte ble pågrepet, 8. januar 1998, ble det beslaglagt til sammen 19,953 gram heroin gjemt i en lufteventil i et søppelrom i boligblokken der tiltalte bor. Stoffet var pakket i tre pakker, to på ca 10 gram og en på snaut 0,2 gram. Det legges til grunn som utvilsomt at pakkene av tiltalte var klargjort for salg. Det vises særlig til at emballasjen skrev seg fra en plastposerull tiltalte hadde i sin leilighet.»

Det fremgår av beslagsrapporten og byrettens dom, som lagmannsretten viser til i redegjørelsen for saksforholdet, at kontantbeløpet som ble beslaglagt og senere inndratt, ble funnet på barnerommet på domfeltes bopel. Et beløp på 300.000 kroner, som var fordelt på 270 tusenkronesedler og 60 femhundrekronesedler, ble funnet på toppen av gardinbrettet, mens resten - 130.500 kroner - ble funnet under madrassen i den nederste barnekøyen. Domfelte hadde ved pågripelsen to mindreårige barn.

I forbindelse med pågripelsen av domfelte 8. januar 1998 ble også hans mobiltelefon beslaglagt. En utskrift av utgående samtaler fra denne telefonen for perioden 25. desember 1997 til 8. januar 1998 viste et høyt antall samtaler. Byretten peker således på at den omfattende bruk også gjaldt helligdager i julen, og at samtalene gjennomgående var svært kortvarige. Sakens hovedetterforsker - politiførstebetjent B - hadde domfeltes mobiltelefon på sitt kontor etter pågripelsen. Telefonen var slått på. Det ble ringt en rekke ganger til denne telefonen, og to ganger gikk B inn i samtale med den som ringte. Fra disse samtalene utarbeidet han en egenrapport, som ved aktors bevisførsel for lagmannsretten var grunnlaget for en del av Bs forklaring i retten. B har i rapport av 9. januar 1998 beskrevet samtalene slik:

«Samtale nr. 1:

Fredag 9.1.98 kl. 1335.

En nordmann ringer inn. Det kom ikke inn på displayet hvem det var som ringte.

Hei, det er Roar.

B: Hei.

Har du noe ?

B: Hmmm, ja, .. nei, ...

Er det dårlig om dagen eller ?

B: Ja...

Kan du treffe meg i byen i dag ?

B: Nei.

Javel, ha det.

Samtale nr.2:

Fredag 9.1.98 kl. 1338.

En nordmann ringer inn. På displayet står det 93 xx xx xx.

Iflg. NetCom er dette et kontantkort som ikke er registrert med eier.

B: Hallo.

Hvem snakker jeg med ?

B: En kamerat.

Kan jeg få snakke med han ?

B: Han er ikke her.

Kan du si at jeg har ringt ?

B: Ja, hvem er du ?

Er det noe galt eller ?

B: Nei.

Si at det er han som han har møtt hver dag i det siste.

B: Ja, vet han hvem du er ?

Ja. Bare si at det er han som han har truffet hver dag i et par måneder.

B: Ja, men hva er navnet ditt ?

Bare si at det er han som han har truffet hver dag i et par måneder. Ha det.»

Den del av Bs forklaring som knyttet seg til denne rapporten, ble under ankeforhandlingen i lagmannsretten av forsvareren begjært avskåret som ulovlig ervervet bevis. Begjæringen ble ikke tatt til følge av lagmannsretten, og beviset ble ført.

Forsvareren for Høyesterett har anført at opplysningene fra de to telefonsamtalene må anses som ulovlig ervervede bevis, som skulle ha vært avskåret. Politiet har seilt under falsk flagg for å få bevis for siktedes angivelige salg av narkotika. Selv om politiførstebetjent Bs opptreden ikke direkte rammes av straffeloven §145a om ulovlig avlytting, er fremgangsmåten i strid med de hensyn som denne straffebestemmelsen hviler på. Denne måte å fremskaffe bevis på krever dessuten lovhjemmel fordi den strider mot alminnelige personvernhensyn. Fremgangsmåten er også i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8, som blant annet beskytter privatlivets fred. Det må ved lovlighetsvurderingen også legges vekt på at overfor vitnene - her innringerne - virket politiets bevisinnhenting som en selvinkriminering. Overfor domfelte ble vesentlige rettssikkerhetsgarantier satt til side ved at det iallfall indirekte benyttes anonyme vitner mot ham. Bevisene skulle derfor også avskjæres fordi de er ukontrollerbare. Den saksbehandlingsfeil som lagmannsretten ved dette har begått, kan ha innvirket på lagrettens avgjørelse.

Aktor har pekt på at politiet har opptrådt passivt. To tilfeldige samtaler er innledet uten at politiet har fremprovosert noe som helst. Det dreier seg ikke om ulovlig ervervede bevis. Straffeloven §145a gjelder ikke dette tilfellet, og lovhjemmel er ikke nødvendig. Innringerne valgte å være anonyme, og opptre fordekt. Det er derfor ikke tale om brudd på forbudet mot selvinkriminering. Det er heller ikke tale om å benytte anonyme vitner. Uansett kan ikke en eventuell feil ha virket inn på lagrettens kjennelse.

Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til at anken må forkastes.

Det sentrale spørsmål saksbehandlingsanken reiser, er om de opplysninger som politiet fikk ved å besvare to henvendelser til domfeltes beslaglagte mobiltelefon, er å anse som ulovlig ervervede bevis. Hvis bevisene må anses ulovlig fremskaffet, oppstår spørsmålet om bevisene likevel kunne føres for lagmannsretten ut fra prinsippet om den frie bevisbedømmelse, som vår straffeprosess bygger på.

Det har lenge vært lagt til grunn i rettspraksis at politiet må ha adgang til i en viss utstrekning å benytte utradisjonelle eller ekstraordinære etterforskingsmetoder i bekjempelsen av alvorlig og samfunnstruende kriminalitet, særlig hvor det ikke er noen privat fornærmet, og hvor man gjerne kommer til kort med de tradisjonelle metoder. I første rekke har dette vært aktuelt i alvorlige narkotikasaker, jf. den grunnleggende avgjørelse i Rt-1984-1076. Spørsmålet om bruk av utradisjonelle metoder i alvorlige straffesaker har i ulike varianter vært oppe for domstolene, derunder Høyesterett, i de senere år, se fra den aller seneste tid Rt-1999-1269 og Høyesteretts dom av 4. juli 2000. (lnr. 38B/2000, snr. 69/1999) (Rt-2000-1223)

En etterforskingsmetode som flere ganger har vært til bedømmelse i rettspraksis, er at politiet medvirker til eller foranlediger at en straffbar handling finner sted. Her er grunnvilkåret for å akseptere metoden at politiet gjennom provokasjonshandlingen ikke fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått.

Noe annet er såkalt «bevissikringsprovokasjon», hvor provokasjonshandlingen bare tar sikte på å fremskaffe bevis for en straffbar handling som allerede er begått. Hvorvidt en slik provokasjon vil kunne aksepteres, må bero på en konkret vurdering, og det er neppe mulig eller formålstjenlig å angi generelt når en slik fremgangsmåte er lovlig, jf. Rt-1999-1269 på side 1271. Sistnevnte sak er et eksempel på en ulovlig bevissikringsprovokasjon.

I vår sak er det også tale om en opptreden fra politiets side som tar sikte på å sikre bevis for straffbare handlinger som allerede er forøvet, nemlig domfeltes salg av narkotika. Men noe som karakteriserer denne opptreden, og som skiller den fra de fleste saker hvor etterforsking med provokasjonstilsnitt ellers har kommet til rettslig bedømmelse, er det mer tilfeldige preg ved politiførstebetjent Bs omstridte bevissikring.

Ved den nærmere bedømmelse av politiets opptreden i denne sak, vil jeg som utgangspunkt slå fast at politiet ikke kunne ha plikt til å slå av den beslaglagte mobiltelefonen. Politiet måtte også ha adgang til å lese tekstmeldinger eller høre mobilsvarmeldinger som kom inn til mobiltelefonen. I så måte har situasjonen likhetstrekk med den som foreligger når politiet lovlig beslaglegger privat korrespondanse og deretter leser denne. Jeg viser i denne forbindelse også til det unntak fra forbudet mot beslag av dokumenter som det knytter seg taushetsplikt m.m. til, som er gitt i straffeprosessloven §204 annet ledds 1. punktum: Forbudet oppheves for dokumenter m.m. som «inneholder betroelser mellom personer som er mistenkt for å være medskyldige i det straffbare forhold». Personer som kan tenkes å være medskyldige i det straffbare forhold, har således ikke den samme beskyttelsesverdige interesse i konfidensialitet som utenforstående.

Det må legges til grunn, som det fremgår av byrettens dom, at den beslaglagte mobiltelefonen ble oppringt en rekke ganger den 9. januar 1998. Da B tok i mot to av oppringningene, kunne han ikke vite hvem som ringte og hva henvendelsen gjaldt. En konsekvens av forsvarerens anførsler må være at politiet skulle presentere seg i den foreliggende situasjon. Jeg er ikke enig i dette. Det er i rettspraksis og teori akseptert at politiet innenfor visse grenser kan opptre fordekt og med skjult identitet under etterforsking av alvorlig narkotikakriminalitet. Det skjer således i forbindelse med infiltrasjon og ved ulike former for provokasjon. Og som Andenæs anfører i Norsk straffeprosess I, 2. utg. side 257: «Kjøp av narkotika er i alminnelighet straffbart (straffeloven §162), men det anses berettiget når kjøpet blir foretatt av en politimann for å få bevis mot en narkotikaselger.» Jeg kan således ikke se at politiførstebetjent B har overskredet grensen for det akseptable når han i den første samtalen unnlot å opplyse at han representerer politiet, og i den andre samtalen utga seg for å være en kamerat av domfelte.

Etter mitt syn må det være ganske klart at vi befinner oss utenfor anvendelsesområdet til straffeloven §145a, som direkte rammer avlytting av eller opptak fra samtaler mellom andre, eller lukkede møter ved hjelp av tekniske innretninger. Jeg kan heller ikke se at de hensyn som bærer denne bestemmelsen, gjør seg gjeldende i forhold til politiførstebetjent Bs to telefonsamtaler.

Disse samtalene, og politiets opptreden i den forbindelse, utgjør etter min mening heller ikke noe inngrep i privatlivets fred som skulle tilsi at lovhjemmel var påkrevet utover den lovhjemmel politiet har for selve beslaget, eller at forholdet kommer i strid med EMK artikkel 8. Jeg viser for så vidt til hva jeg tidligere har sagt om likhetspunktene med den etablerte adgang til beslag også av privat korrespondanse og dokumenter med sensitivt innhold.

Det er fra forsvarerens side også anført at politiets opptreden overfor innringerne innebærer et brudd på forbudet mot selvinkriminering. Jeg ser det ikke slik. Dette forbudet gjelder i forhold til den siktede, som ikke skal pålegges å bidra til sin egen fellelse, jf. saken i Rt-1999-1269. Vitner som selv har tatt initiativet til en samtale, må i hvert fall normalt falle utenfor forbudet mot selvinkriminering, selv om de uten å vite det røper seg for politiet. Det blir å sammenligne med at en politimann aksepterer et tilbud om kjøp av narkotika for å skaffe bevis for salg. Jeg kan heller ikke se at lagmannsretten, ved ikke å avskjære politiførstebetjent Bs forklaring om samtalen med de to innringerne, tok imot opplysninger i strid med forbudet mot anonym vitneførsel. Et ordinært vitne må naturligvis ha adgang til å referere hva ukjente personer har fortalt ham.

Min konklusjon blir således at lagmannsretten ikke har begått noen saksbehandlingsfeil ved ikke å ta til følge begjæringen om avskjæring av den del av politiførstebetjent Bs forklaring som refererte seg til samtalene med de to innringerne.

Når det gjelder domfeltes subsidiære anke over straffutmålingen, kan jeg ikke se at den straff som lagmannsretten har fastsatt, er i strid med det etablerte nivå på dette området.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Anken forkastes.

Dommer Gussgard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Coward: Likeså.

Dommer Skoghøy: Likeså.

Dommer Gjølstad: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Anken forkastes.