HR-2000-53-B - Rt-2000-2047

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2000-12-21
Publisert:	HR-2000-00053-B - Rt-2000-2047 (495-2000)
Stikkord:	(Psykiatri-dommen), Arbeidsrett, Virksomhetsoverdragelse, Arbeidstakers rett ved virksomhetsoverdragelse
Sammendrag:	Saken gjaldt arbeidstakers rett til å fastholde arbeidskontrakten med tidligere arbeidsgiver etter at virksomheten var overdratt til ny arbeidsgiver. Byretten frifant kommunen, og lagmannsretten stadfestet byrettens dom. Under ankeforhandlingen i Høyesterett ble partsforholdet endret slik at organisasjonene, som tidligere hadde vært parter, fikk stilling som hjelpeintervenienter for den personlige part Jan Strømnæss. Saken ble prosedert i sammenheng med sak Rt-2000-2058. En samlet Høyesterett tok utgangspunkt i den rettstilstand som ble fastslått ved Rt-1999-977 (Nemko) og Rt-1999-989 (Vest-Ro). Disse saker gjaldt overdragelse av begrensede støttefunksjoner av en virksomhet, mens foreliggende sak gjaldt overdragelse av hel bedrift eller klart selvstendig del av denne. Høyesteretts flertall (4) la til grunn at de kommunale institusjoner og enheter som fulgte med over til Diakonhjemmet og Lovisenberg sykehus, fortsatte sin virksomhet praktisk talt som før. Og ved slik overdragelse av hel bedrift eller klart selvstendig del av denne, måtte det være en klar hovedregel at arbeidstakerne har plikt til å følge med over til den nye arbeidsgiver. Det kunne tenkes unntak fra denne hovedregel ved inngripende, negative endringer i arbeidssituasjonen, men slike fantes ikke å inntre i denne sak. Det var heller ikke påvist å ha praktisk betydning at arbeidstakerne ikke lenger arbeidet under et offentligrettslig regime eller at det kommunale avtaleverk hadde noe bedre regler på enkelte områder. Heller ikke det forhold at Strømnæss fikk noe dårligere pensjonsrettigheter, og at han som humanetiker fant det problematisk å arbeide ved et sykehus med en kristen formålsparagraf (Lovisenberg), kunne tillegges avgjørende betydning for valgrettsspørsmålet. Mindretallet (1) var enig med flertallet i at Oslo kommune måtte frifinnes, men bygget resultatet på at ved virksomhetsoverdragelse som omfatter en hel bedrift eller en klart selvstendig del av denne, hadde arbeidstakerne ingen ulovfestet valgrett.
Saksgang:	Oslo byrett 31.03.1998 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-2314 A/02, LB-1998-2315 A/02 - Høyesterett HR-2000-00053B, nr. 335/1999
Parter:	Jan Strømnæss med hjelpeintervenienter: 1. Norsk Kommuneforbund 2. Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere 3. Norsk Helse- og sosialforbund 4. Norsk Kommuneforbund avd. 61, Psykiatrietatens fagforening 5. Norsk Kommuneforbund avd. 722, Diakonhjemmets fagforening (advokat Geir Høin) mot Oslo kommune (kommuneadvokaten v/advokat Einar Gitlestad - til prøve)
Forfatter:	Rieber-Mohn, Bruzelius, Coward, Aarbakke, Dolva
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Forvaltningsloven (1967), Arbeidsmiljøloven (1977) §60, §73B, §73E

Dommer Rieber-Mohn: Saken gjelder arbeidstakers rett til å fastholde arbeidskontrakten med tidligere arbeidsgiver etter at virksomheten er overdratt til ny arbeidsgiver.

Oslo kommune opprettet fra 1. januar 1996 «Etat for psykiatri i Lovisenberg/ Diakonhjemmet sektor». Opprettelsen av felles kommunal etatsledelse for denne sektor innebar en fortsettelse av ordningen med skilt ledelse av de psykiatriske og somatiske tjenestetilbud innenfor området.

I forbindelse med behandlingen av budsjettet for 1996 vedtok bystyret følgende:

«Byrådet bes snarest fremme sak om organisering av psykiatrien i sektor Lovisenberg Diakonale sykehus/Diakonhjemmets sykehus, basert på de samme prinsippene som den sektordelte somatikken. Det forutsettes at antallet behandlingsplasser ikke reduseres.»

Dette vedtak ledet til utredning av spørsmålet om en ny organisering av den psykiatriske og somatiske helsetjenesten under en ny felles ledelse.

Den 26. februar 1997 vedtok Oslo bystyre:

«1. Det etableres en psykiatriorganisering f.o.m. 01.01.98, som bygger på prinsippet om sammenfall mellom sektorgrensene for somatiske og psykiatriske helsetjenester, med utgangspunkt i arbeidsgruppens innstilling og Oslo kommunes kontrollansvar.

2. Organiseringen baserer seg på nødvendige avtaler med aktuelle private samarbeidspartnere og ansattes organisasjoner.

3. Bystyret orienteres om hvilke enheter som vil ligge til den enkelte sektor.»

Vedtaket innebar at den kommunale «Etat for psykiatri i Lovisenberg/Diakonhjemmet sektor» ble nedlagt med virkning fra 1. januar 1998. Fra samme tidspunkt ble den tidligere kommunale psykiatriomsorgen under Lovisenberg/Diakonhjemmet sektor fordelt mellom de to private sykehusene Lovisenberg diakonale sykehus og Diakonhjemmets sykehus. Lovisenberg er et aksjeselskap, mens Diakonhjemmet er en stiftelse.

Lovisenberg sykehus overtok driftsansvaret for Vor Frue Hospital og Tøyen distriktspsykiatriske senter. Ved overføringen fikk Lovisenberg arbeidsgiveransvar for nye 188 personer, fordelt på 177 stillingshjemler. Diakonhjemmets sykehus overtok driftsansvaret for Vinderen psykiatriske klinikk, Distriktspsykiatrisk senter Vinderen og alderspsykiatrisk avdeling, Søndre Borgen. Derved fikk Diakonhjemmet arbeidsgiveransvar for nye 259 personer, fordelt på 218 stillingshjemler.

Under forhandlingene mellom Oslo kommune og de ansattes organisasjoner før overføringene, fastholdt kommunen at de ansattes arbeidsforhold med kommunen opphørte ved overgangen til nye arbeidsgivere. Organisasjonene mente på sin side at de ansatte i de kommunale enheter som skulle overføres til de to sykehusene, hadde rett, men ikke plikt, til å bli overført, og at de kunne velge å opprettholde sin ansettelse i Oslo kommune. Enighet ble ikke oppnådd.

Flere fagorganisasjoner for arbeidstakere ved de kommunale tjenestesteder som ble overført, og fem av de ansatte personer, reiste sak mot Oslo kommune. Saksanlegget, som gjaldt ca 180 av de 447 personer som overføringen i alt omfattet, kom i to etapper. Først tok fire fagorganisasjoner og de fem personlige parter ut stevning 25. november 1997. Kort etter tok ytterligere to fagorganisasjoner ut stevning. Sakene ble forent til felles behandling ved Oslo byrett. Det rettsspørsmål som byretten skulle ta stilling til, etter at saksøkerne hadde frafalt en påstand under hovedforhandlingen, var om det eksisterte en valgrett for de ansatte til å fastholde ansettelsesforholdet i Oslo kommune etter virksomhetsoverdragelsen.

Oslo byrett avsa den 31. mars 1998 dom med slik domsslutning:

«I sak nr. 97-10161 A/51:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I sak nr. 97 - 10738 A/51

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Dommen ble påanket i begge saker. Anken ble søkt brakt direkte inn for Høyesterett, men det ble nektet ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs beslutning av 29. juni 1998 (HR-1998-358-K). Også for lagmannsretten ble de to sakene forent til felles behandling. Borgarting lagmannsrett avsa 30. august 1999 ( LB-1998-02314) dom med slik domsslutning.

«1. Ankesak nr. 98-02314 A/02:

a) Oslo Byretts dom pkt 1 stadfestes.

b) I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Norsk kommuneforbund, Fellesorganisasjonen for barnevernspedagoger, sosionomer og vernepleiere, Norsk kommuneforbund avd.061 - Psykiatrietatens fagforening, FO-klubben ved etat for psykiatri L/D sektor, Anne Lise Løkken, Turid Nilsen og Jan Strømnæss, alle for en og en for alle, innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom, 46.000 - førtisekstusen - kroner til Oslo kommune.

c) I saksomkostninger for Oslo byrett betaler Norsk kommuneforbund, Fellesorganisasjonen for barnevernspedagoger, sosionomer og vernepleiere, Norsk kommuneforbund avd.061 - Psykiatrietatens fagforening, FO-klubben ved etat for psykiatri L/D sektor, Anne Lise Løkken, Turid Nilsen og Jan Strømnæss, alle for en og en for alle, innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av Oslo byretts dom, 64.000 - sekstifiretusen - kroner til Oslo kommune.

2. Ankesak nr. 98 02315 A/02:

a) Oslo byretts dom pkt 1 stadfestes.

b) I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Norsk Helse- og Sosialforbund og Norsk Helse- og Sosialforbund i etat for psykiatri i Lovisenberg/Diakonhjemmet sektor, en for begge og begge for en, innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom, 23.000 - tjuetretusen - kroner til Oslo kommune.

c) I saksomkostninger for Oslo byrett betaler Norsk Helse- og Sosialforbund og Norsk Helse- og Sosialforbund i etat for psykiatri i Lovisenberg/Diakonhjemmet sektor, en for begge og begge for en, innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av Oslo byretts dom, 32.000 - trettitotusen - kroner til Oslo kommune.»

Lagmannsretten avsa samtidig kjennelse om heving av saken for to av de personlige parter, hvorav den ene hadde sluttet ved Lovisenberg diakonale sykehus, og den andre aldri hadde vært omfattet av virksomhetsoverdragelsen.

For lagmannsretten sto saken rettslig sett i en noe annen stilling enn for byretten, fordi Høyesterett ved to dommer av 30. juni 1999 hadde behandlet sentrale rettsspørsmål knyttet til valgretten ved virksomhetsoverdragelse. Lagmannsretten kom til at virksomhetsoverdragelsen gjaldt en klart selvstendig del av Oslo kommunes samlede virksomhet. Ved den enkelte psykiatriske institusjon og enhet fortsatte alt som før og med de samme ansatte. Overdragelsen medførte ikke noen oppsplitting av arbeidsmiljøet, og situasjonen skilte seg på avgjørende punkter fra den som forelå i Høyesteretts dommer av 30. juni 1999. Lagmannsretten fant at det heller ikke for øvrig skjedde vesentlige endringer i de ansattes arbeidssituasjon og arbeidsforhold ved overgangen til de to private sykehusene.

Dommen ble av fire organisasjonsparter og en personlig part - Jan Strømnæss - anket til Høyesterett på grunn av rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Under ankeforberedelsen for Høyesterett kom det - med Oslo kommunes samtykke - til en femte organisasjonspart: Norsk Kommuneforbund avd. 722, Diakonhjemmets fagforening. Det er opplyst at av de ca 180 personer som saksanlegget opprinnelig gjaldt, var det 88 personer som ble omfattet av anken til Høyesterett. I forbindelse med ankeforhandlingen i Høyesterett endret samtlige fem organisasjonsparter stilling til hjelpeintervenienter. Samtidig ble ankende parts prinsipale påstand endret til bare å gjelde den personlige part - Jan Strømnæss.

Det er til bruk for Høyesterett avholdt bevisopptak med avhør av en rekke vitner og parten Jan Strømnæss. Ellers er det lagt frem noen nye dokumenter. Saken står for øvrig i det vesentlige i samme stilling som for de tidligere instanser.

Ankesaken har for Høyesterett vært prosedert i sammenheng med ankesak 363/1999, lnr. 54B/2000 (Rt-2000-2058).

Ankende part - Jan Strømnæss - har med tilslutning av hjelpeintervenientene i korthet gjort gjeldende:

Det er en rekke generelle hensyn som taler for valgrett for alle arbeidstakere som ble omfattet av virksomhetsoverdragelsen.

Selv om virksomhetsoverdragelsen ikke har medført vesentlige endringer i de ansattes arbeidsoppgaver og ytre arbeidssituasjon for øvrig, så vil likevel den avklaring av rettstilstanden som er skjedd ved Høyesteretts dommer i Rt-1999-977 (Nemko) og Rt-1999-989 (Vest-Ro), gi grunnlag for en valgrett i dette tilfellet. Det må utledes av disse dommene at det avgjørende vilkår for valgrett er om overdragelsen har negativ betydning for arbeidstakernes situasjon. I en nærmere vurdering av dette vilkår har det ikke betydning at lønns- og arbeidsvilkårene er de samme. Dette er lovens ordning ved virksomhetsoverdragelser, jf. arbeidsmiljøloven §73B nr. 1 og nr. 2. Spørsmålet er om det utover denne ordning vil oppstå negative endringer av betydning i arbeidsforholdet. I denne vurdering inngår også usikkerhet for arbeidstakeren i forholdet til den nye arbeidsgiver og dennes fremtidige disposisjoner, jf. Vest-Ro-dommen.

Høyesteretts dommer fra 1999 kan ikke forstås slik at valgrett er utelukket når det er hele eller klart selvstendige deler av virksomheter som overføres. Virksomhetens størrelse, derunder antall ansatte, må rettslig sett være uten betydning når overdragelsen får negative konsekvenser for arbeidstakerne, f.eks. slik at de mister pensjonsrettigheter.

I denne sak skjedde overdragelsen fra offentlig til privat virksomhet. Det er et moment av selvstendig betydning at arbeidsgiverregimet derved prinsipielt sett blir et annet, noe som dessuten gir seg flere negative utslag i arbeidstakernes ansettelsesforhold.

Særlig fremheves at pensjonsordningen er bedre i Oslo kommune enn ved de private sykehus. Brutto utbetalt pensjon er 2,6 prosent høyere ved full opptjening etter 30 år. Dette er en fordel som ikke automatisk overføres ved virksomhetsoverdragelse, jf. arbeidsmiljøloven §73B nr. 3.

Videre pekes på at ansettelsesprosedyren er mer betryggende i offentlig enn i privat virksomhet. Eksempelvis nevnes forvaltningslovens regler om partsoffentlighet, habilitet og taushetsplikt. Mer generelt nevnes også klageadgangen som gjelder ved suspensjon, oppsigelse og avskjed. Likeledes kan arbeidstakere i offentlig virksomhet påklage uheldige vedtak til Sivilombudsmannen, noe som ofte skjer i praksis.

I Oslo kommune gjelder mer forpliktende avtaler om faglig ajourføring og videreutvikling enn de som gjelder for arbeidstakere ved de private sykehusene. Det samme gjelder regelverket om likestilling. Også karrieremulighetene er bedre i kommunen.

Ved overtallighet har Oslo kommune et særskilt avtaleverk som gir arbeidstakerne materielle rettigheter utover det som følger av arbeidsmiljøloven §60 nr. 2.

Reelle hensyn taler for at valgretten ikke begrenses for sterkt, iallfall ikke ved overgang fra offentlig til privat virksomhet. Hensynet til arbeidstakerne taler avgjort for valgrett, og hensynet til overdrageren taler ikke sterkt mot valgrett. Overdrageren vil i verste fall ha saklig grunn til å si opp arbeidstakere som er overtallige. Heller ikke hensynet til erververen er tungtveiende. Arbeidstakerne vil uansett kunne si opp ved virksomhetsoverdragelser. Brede samfunnsmessige hensyn kan heller ikke anføres mot valgrett. Etter svensk og tysk rett har arbeidstakeren en ubetinget valgrett ved virksomhetsoverdragelse.

Samlet sett må hensynet til arbeidstakernes situasjon være avgjørende, slik at en forverring av denne etter overdragelsen bør gi anledning til å velge overdrageren som arbeidsgiver.

For Jan Strømnæss foreligger særlige forhold i tillegg til de som generelt er anført foran. Ved at han ble overført til Lovisenberg ble han forpliktet på sykehusets kristne verdigrunnlag, selv om han ikke har undertegnet en ny ansettelseskontrakt. For Strømnæss - som er humanetiker - blir dette et relevant moment ved valgrettsspørsmålet. Spesielt nevnes at for de kristne arbeidstakere gis det særskilt permisjon til kurs o.l. som tar sikte på å utdype deres forhold til sykehusets verdigrunnlag.

Strømnæss hadde 25 års ansiennitet i Oslo kommune og ville om ikke lenge ha oppnådd fulle pensjonsrettigheter. Ved overføringen vil han få lavere pensjonsutbetaling.

Strømnæss hadde - da overdragelsen fant sted - nylig påbegynt en videreutdannelse som automatisk ville ha gitt opprykk tre lønnstrinn om han hadde fortsatt i Oslo kommune. Etter søknad fikk han etter hvert innvilget det samme opprykk med et virkningstidspunkt som lå 6 måneder etter det virkningstidspunkt som ville ha inntrådt i kommunen. Han tapte derved i alt ca 6.000 kroner brutto.

Det er ikke grunnlag for å anføre - som kommunen gjør - at Strømnæss i denne sak har mistet adgangen til å utøve valgretten. I et skriv av 9. oktober 1997 fra partenes daværende prosessfullmektig til Oslo kommune reserverte arbeidstakerne seg mot å følge med over til de nye private arbeidsgivere. Og stevningen, som er datert 25. november 1997, ble inngitt før overdragelsestidspunktet. De forbehold som er tatt i disse dokumenter, må lede til at valgretten er i behold.

Subsidiært anføres at Strømnæss - som personlig part - allerede og i tide har utøvet valgretten senest ved stevningen av 25. november 1997. Derved er han å anse som fortsatt ansatt i Oslo kommune.

Den ankende part har lagt ned slik påstand:

«1. Prinsipalt

Jan Strømnæss har rett til fortsatt ansettelse i Oslo kommune.

Subsidiært

Jan Strømnæss er ansatt i Oslo kommune.

2. Oslo kommune betaler sakens omkostninger for alle retter.»

Ankemotparten - Oslo kommune - har i sammenfatning anført:

Høyesteretts dommer sommeren 1999 har gjort det klart at ved virksomhetsoverdragelse kan valgrett bare utøves i rene unntakstilfeller. Saksforholdet i denne sak skiller seg på avgjørende punkter sterkt fra det som ga grunnlag for valgrett i Nemko- og Vest-Ro-dommene. I vår sak er det ikke skjedd endringer overhodet i de ansattes daglige arbeidssituasjon. De arbeider fysisk på samme sted, med de samme kolleger, samme rutiner, samme utstyr og samme pasienter. Det er bare sentralledelsen som er gått over fra å være kommunal til å bli privat.

Ingen av de 447 som overdragelsen omfattet, bortsett fra Strømnæss i en subsidiær påstand for Høyesterett, har gitt uttrykk for at de ønsker seg tilbake til Oslo kommune. Det er i så måte illustrerende at ankende parts prinsipale påstand bare går ut på at han har rett til å velge kommunen som arbeidsgiver, ikke at han er ansatt i Oslo kommune, slik påstanden fra arbeidstakerne lyder i saken mot Miljøtransport AS, som behandles i sammenheng med denne sak. Ingen har hittil utøvet sin påståtte valgrett. De ansatte har nå i snart tre år arbeidet ved de private sykehusene.

Dersom valgrett skulle gis i et tilfelle som det foreliggende, ville man komme i strid både med norsk arbeidsrettslig teori på dette punkt og Høyesteretts to dommer fra 1999. Det er ingen holdepunkter for at den unntaksvise adgang til å velge arbeidsgiver som følger av norsk rett, er videre ved virksomhetsoverdragelse fra offentlig til privat innehaver enn ved overdragelse mellom private.

Også reelle hensyn taler for en snever adgang til valgrett ved virksomhetsoverdragelser. Bortsett fra i særegne tilfeller er det arbeidsplassen arbeidstakeren er knyttet til, ikke til arbeidsgiveren. Gjeldende regler sikrer arbeidstakerens fortsatte rett til arbeidsplassen etter en virksomhetsoverdragelse. En vid valgrett er heller ikke i favør av arbeidstakere som gruppe. Utøvelse av valgrett vil lett utløse en overtallighetsprosess hos overdrageren, som i sin tur vil kunne medføre oppsigelser av andre ansatte. Derved er heller ikke overdrageren tjent med en valgrett. Det samme er tilfellet for erververen, som ofte vil være i akutt behov for arbeidskraft etter overdragelsen.

Hensynet til den enkelte arbeidstaker må ikke bli overordnet. Arbeidstakeren er allerede vernet av reglene i arbeidsmiljølovens kap. XII A. Nemko-dommen må forstås slik at bare dersom arbeidstakeren kommer kvalifisert dårligere ut hos den nye arbeidsgiver, vil spørsmålet om valgrett bli aktuelt. At valgrett ble innrømmet i den saken og i Vest-Ro-dommen, har sammenheng med at overdragelsen gjaldt et tilfelle som representerer den motsatte ytterlighet av det som foreligger i denne sak. I denne sak gjelder overdragelsen en hel virksomhet eller klart selvstendig del av denne. I disse tilfeller det vanskelig å tenke seg kvalifisert negative følger.

Man kan ikke operere med noen presumsjon for at slike følger foreligger ved overgang fra offentlig til privat virksomhet. En videre valgrett i disse tilfelle ville kunne vanskeliggjøre nødvendige omorganiseringer av offentlig virksomhet. Det rette må være å gå direkte inn i en vurdering av overdragelsens faktiske virkninger, der arbeidstakeren må påvise de kvalifisert negative følger.

Ankende parts gjennomgang av disse følger konsentrerer seg om ulikheter i de formelle regler. Avgjørende må være den praksis som følges i henholdsvis kommunal og privat sektor. Dessuten må negative konsekvenser avveies mot positive virkninger av overdragelsen. Med en slik innfallsvinkel blir det ikke nevneverdig igjen av de negative følger for arbeidstakerne i denne sak.

Således blir forskjellen i pensjonens størrelse redusert til et minimum ved nærmere sammenlikning. Forskjellen som ankende part fremholder, bygger på forutsetninger som ikke holder stikk. Så små forskjeller som det her blir tale om, kan ikke begrunne en valgrett.

Ved nærmere etterprøving av praksis ved de private sykehus er det heller ikke ellers mulig å påvise klart negative følger av at Lovisenberg og Diakonhjemmet har overtatt som arbeidsgiver. Det gjelder både i forhold til spørsmålet om etterutdanning, likestilling, omstillinger og institusjonenes kristne verdigrunnlag. Den eneste forskjell er at Strømnæss fikk sine lønnstrinnsopprykk et halvt år senere enn om han hadde blitt i kommunen.

Uansett er det for sent å utøve en valgrett nå, tre år etter overdragelsen. Advokat Holos forbehold og stevningen kan ikke ha virkning for den enkeltes personlige valgrett når saksanlegget i det alt vesentlige fant sted på vegne av organisasjoner. For Strømnæss må valgretten anses utøvet ved at den subsidiære påstand 31. oktober i år ble endret fra å gjelde valgrett, til å gå ut på at han er ansatt i Oslo kommune. Men dette var i tilfelle en altfor sen utøvelse av valgretten.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

«1. Oslo kommune frifinnes.

2. Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger for alle tre instanser med tillegg av den lovbestemte forsinkelsesrente.»

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.

Jeg nevner først at partene er enige om at det i saken foreligger en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand. Også jeg legger dette til grunn. Uenigheten gjelder bare valgrettsspørsmålet.

Når det gjelder rettstilstanden før de to høyesterettsdommer av 30. juni 1999, viser jeg til førstvoterendes gjennomgang i den første av sakene, Nemko-dommen i Rt-1999-977. Det slås der fast - etter at EU-direktivet om virksomhetsoverdragelse er behandlet - at spørsmålet om arbeidstakerens valgrett må besvares etter norsk rett, og uavhengig av arbeidsmiljølovens kap. XII A, som ikke behandler valgrettsspørsmålet. Etter å ha gjennomgått arbeidsrettslig teori, konkluderer førstvoterende slik:

«Det består en valgrett i visse spesielle tilfeller der selve overgangen antas å ha betydning for arbeidstakerens situasjon. Det må videre fremheves at spørsmålet stort sett synes å ha vært behandlet ut fra at hele bedriften eller en klart selvstendig del av bedriften skifter eier. Det er i disse tilfellene den anførte begrunnelsen for en plikt til overgang til ny arbeidsgiver slår til.»

Videre fastslår førstvoterende:

«I vår sak er vi på det motsatte ytterpunkt i forhold til å overdra en hel bedrift. Her dreier det seg om å overføre det arbeidsområdet som har hørt under én arbeidstaker. Sett fra arbeidstakerens side er forskjellen til bedriftsovertakelsen markert.»

Deretter oppsummerer han:

«Samlet sett mener jeg at ved overføring av begrensede deler av en virksomhet, vil arbeidssituasjonen og arbeidskontrakten lettere skifte realitetsinnhold slik at arbeidstakeren i så fall kan fastholde sin opprinnelige arbeidskontrakt.»

Jeg ser det slik at disse uttalelser, som ble lagt til grunn også i Vest-Ro-dommen avsagt samme dag, se Rt-1999-989, må være retningsgivende ved avgjørelsen av om valgrett foreligger i vår sak.

Jeg oppfatter rettstilstanden å være slik at valgrett etter omstendighetene kan tilstås arbeidstakeren ved en virksomhetsoverdragelse som fører til ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon. Ikke en hvilken som helst forverring av arbeidssituasjonen bør medføre rett for arbeidstakeren til å holde seg til sin tidligere arbeidsgiver. Men visse endringer kan være av en så inngripende karakter, og bety så mye for arbeidstakerens nåtidige og fremtidige situasjon, at de bør utløse en valgrett. Som fremholdt i Nemko-dommen, vil slike endringer erfaringsmessig lettere oppstå når begrensede deler av en virksomhet overføres, enn når overføringen gjelder en hel bedrift eller en klart selvstendig del av denne.

Jeg tilføyer at bedømmelsen av om endringene i arbeidsforholdet er av en slik karakter at de bør utløse valgrett, må skje med utgangspunkt i situasjonen når virksomhetsoverdragelsen finner sted, også slik at nærliggende fremtidige endringer tas i betraktning. Men det må i noen grad være riktig å legge vekt på den senere kjente utvikling, i særdeleshet når den synes å bekrefte antakelser arbeidstakerne har hatt om en forverret situasjon etter overføringen, og som de ga uttrykk for før denne fant sted.

I begge de nevnte dommer fra 1999 kom Høyesterett til at arbeidstakerne hadde rett til å fastholde arbeidsforholdet til sin tidligere arbeidsgiver. Sakene dreide seg om overføring av rene støttefunksjoner ved virksomhetene, i Nemko-saken av sentralbord- og resepsjonstjeneste med én arbeidstaker, og i Vest-Ro-saken av renholdstjeneste i slakteriet med tre arbeidstakere. I begge saker ble de ansatte overført til en annen bedrift med et mer omfattende virksomhetsområde, slik at båndene til tidligere arbeidsplass og fellesskapet med kollegene der ble svekket. Disse forhold ble det lagt vesentlig vekt på, og i Vest-Ro-saken ble dessuten pekt på risikoen for i fremtiden å miste kontakten med tidligere arbeidsplass ved slakteriet og å få lengre arbeidsreise.

Den virksomhetsoverdragelse som har funnet sted i vår sak, er av en ganske annen karakter. De kommunale institusjoner og enheter som ble overført til Diakonhjemmet og Lovisenberg, fortsatte sin virksomhet praktisk talt som før. Med over til den private arbeidsgiver fulgte samme arbeidsplass med de samme ansatte, de samme arbeidsoppgavene, de samme pasientene, det samme utstyret og med samme lokale ledelse. Den eneste umiddelbare forandring var at det skjedde et skifte i den sentrale ledelse, fra den kommunale «Etat for psykiatri i Lovisenberg/Diakonhjemmet sektor» til ledelsen av stiftelsen Diakonhjemmet og aksjeselskapet Lovisenberg. For meg fremstår det som klart at overdragelsen i dette tilfellet gjaldt det som i Nemko-dommen har vært karakterisert som «hele bedriften eller en klart selvstendig del av bedriften». Og det er da - som det heter i nevnte dom - begrunnelsen for en plikt til overgang til ny arbeidsgiver slår til.

Jeg er likevel enig med ankende part i at det kan tenkes unntak fra denne klare hovedregel, slik at inngripende, negative endringer i arbeidssituasjonen som følge av virksomhetsoverdragelsen etter omstendighetene kan begrunne en valgrett. Men slike endringer er etter min mening ikke påvist i denne sak.

Jeg nevner først at lønns- og andre tariffestede arbeidsvilkår etter arbeidsmiljøloven §73B nr. 2 opprettholdes etter et innehaverskifte, iallfall inntil tariffavtalens utløp. Jeg kan heller ikke se at det er sannsynliggjort fremtidige negative endringer i disse vilkårene.

Etter min mening har det ingen selvstendig vekt at overdragelsen skjedde fra offentlig til privat virksomhet. Det avgjørende må være om dette regimeskifte på arbeidsgiversiden konkret og praktisk har medført inngripende endringer i arbeidssituasjonen. I den forbindelse har ankende part pekt på den offentligrettslige lovgivning, i første rekke forvaltningsloven, som gjelder for ansatte i offentlig sektor, og som anføres å gi disse større rettigheter i form av en mer betryggende saksbehandling. Det er imidlertid ikke i saken påvist at denne forskjell i rammelovgivning for offentlig og privat virksomhet har noen praktisk betydning for de arbeidstakere som fikk Diakonhjemmet og Lovisenberg som nye arbeidsgivere.

Den ankende part har - slik jeg ser det - heller ikke maktet å sannsynliggjøre at det kommunale avtaleverk, som arbeidstakerne gikk ut av ved overføringen til de private sykehus, medfører en klart bedre arbeidssituasjon enn den sykehusene kan gi. Det er eksempelvis anført at overtallighetsavtalen for Oslo kommune gir arbeidstakerne materielle rettigheter utover de som følger av arbeidsmiljøloven §60 nr. 2. Etter bevisførselen holder jeg dette spørsmålet åpent. I vår sak blir dette langt på vei en teoretisk problemstilling, fordi Jan Strømnæss og det store flertallet av de arbeidstakere som tidligere var omfattet av søksmålet, er i pleie- og omsorgsyrker med nærmest konstant underskudd på arbeidskraft innenfor psykiatrien.

Når det gjelder spørsmål om likestilling, hvor Oslo kommune har et velutviklet avtaleverk, er det heller ikke sannsynliggjort at det i praksis vil bety noen forskjell at Jan Strømnæss har fått privat arbeidsgiver. Antakelig vil mannlige pleiere uansett avtaleverk være godt etterspurt på en kvinnedominert arbeidsplass.

Generelt er det ikke sannsynliggjort at etter- og videreutdannelsesmulighetene i praksis er bedre i Oslo kommune enn ved de private sykehus. Men det er erkjent av ankemotparten at Strømnæss, som hadde påbegynt en videreutdannelse kort tid før overføringen, ved ferdig utdannelse fikk opprykk tre lønnstrinn et halvt år senere enn han ville ha fått i kommunen, hvor opprykket ville ha kommet automatisk. Jeg kan ikke tillegge dette noen betydning ved valgrettsspørsmålet. Strømnæss måtte søke om opprykket, og fikk i første omgang avslag under henvisning til manglende hjemmel. At han senere ble innvilget lønnsopprykk med tilbakevirkende kraft, ser jeg faktisk som en illustrasjon av at den nye private arbeidsgiver utjevnet en negativ forskjell som gjorde seg gjeldende.

Etter arbeidsmiljøloven §73B nr. 3 følger ikke pensjonsrettigheter med over til den nye arbeidsgiver. Etter det opplyste er det en noe bedre pensjonsordning i Oslo kommune enn ved de private sykehusene, som gjennom Kommunal Landspensjonskasse har samme ordning som de aller fleste kommuner i landet. Forskjellen er opplyst å utgjøre 2,6 prosent brutto. Den beløpsmessige forskjell blir imidlertid redusert ved at beregningsgrunnlaget blir noe høyere ved de private sykehus, som i de senere år har hatt en bedre lønnsutvikling enn for tilsvarende stillinger i Oslo kommune. Den påviste forskjell blir også mindre ved at de ansatte sjelden oppnår full opptjeningstid, og ved at det er mange deltidsansatte. Men for Jan Strømnæss har det angivelig ikke skjedd noen lønnsforbedring etter overføringen. Selv om han for senere år får noe dårligere pensjonsrettigheter, er forskjellen etter min mening ikke større enn at Strømnæss må finne seg i det. Etter det opplyste endres og forbedres for øvrig tjenestepensjonsordningene relativt ofte.

Den siste ulikhet som Strømnæss med noen tyngde har påberopt seg, og som kan ha betydning for hans del, er at han som humanetiker finner det problematisk at hans nye arbeidsgiver er et sykehus som er forpliktet på et kristent verdigrunnlag. Jeg har vanskelig for å se at dette er et moment av nevneverdig betydning for valgrettsspørsmålet. Strømnæss hadde etter overføringen fortsatt sin arbeidsplass ved Tøyen distriktspsykiatriske senter, som har den samme lokale ledelse, og som er innpasset i det offentlige helsetilbud. At den sentrale arbeidsgiver - Lovisenberg - bygger sin virksomhet på et kristent verdigrunnlag, har ingen praktisk betydning for Strømnæss' eller andres pasientbehandling og øvrige arbeidssituasjon. Det forlanges ingen deltagelse fra de ansattes side i kristne aktiviteter o.l. som sykehuset arrangerer.

Det blir min konklusjon at de momenter som generelt er påberopt i saken, og de særlige forhold som Strømnæss har anført for å begrunne en valgrett i dette tilfellet, hverken enkeltvis eller samlet kan gi ham en slik rett. Med dette resultat blir det unødvendig for meg å gå inn på den subsidiære påstand og spørsmålet om valgretten er utøvet i tide.

Anken har vært forgjeves, og ankende part og hjelpeintervenientene skulle etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte ankemotparten dennes saksomkostninger. Jeg er imidlertid kommet til at særlige omstendigheter taler for å frita dem for plikten til å betale omkostninger, jf. tvistemålsloven §180 første ledd i.f. Saken har reist prinsipielle rettsspørsmål, som det har vært viktig å få avklart i Høyesterett. Da lagmannsretten avsa dom i saken, forelå riktignok de to høyesterettsdommene fra 1999. Men ingen av disse behandlet spørsmålet om valgrett ved overdragelse av hel bedrift eller en klart selvstendig del av denne, og heller ikke ved overgang fra offentlig til privat sektor.

Det følger av dette syn at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §172 annet ledd.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Bruzelius: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, men har et annet syn på spørsmålet om valgrett. Mitt syn er at arbeidstakere ved virksomhetsoverdragelse som omfatter en hel bedrift eller en klart selvstendig del av denne, ikke har noen ulovfestet valgrett. Slik jeg ser det, har arbeidstakerne således i dag ved en slik virksomhetsoverdragelse rett og plikt til å følge arbeidsplassen. Jeg peker på at arbeidsmiljøloven §73B nr. 1 og 2 sikrer at arbeidstakerne opprettholder sine lønns- og andre tariffestede arbeidsvilkår, iallfall inntil tariffavtalens utløp.

Jeg er enig i førstvoterendes uttalelse i Nemko-dommen, Rt-1999-977, om en ulovfestet valgrett når en virksomhetsoverføring gjelder en begrenset del av virksomheten:

«Samlet sett mener jeg at ved overføring av begrensede deler av en virksomhet, vil arbeidssituasjonen og arbeidskontrakten lettere skifte realitetsinnhold slik at arbeidstakeren i så fall kan fastholde sin opprinnelige arbeidskontrakt.»

Det rettsgrunnlag som førstvoterende i Nemko-dommen bygger denne valgretten på, er imidlertid, etter min mening, ikke tilstrekkelig når overdragelsen omfatter hele bedriften eller en klart selvstendig del av denne. Jeg viser her til at førstvoterende selv uttaler at

«Det er i disse tilfellene den anførte begrunnelsen for en plikt til overgang til ny arbeidsgiver slår til.»

Både Nemko-dommen og Vest-Ro-dommen, Rt-1999-989, gjaldt overdragelse av svært begrensete deler av virksomheten, nærmere bestemt av rene støttefunksjoner. I et slikt tilfelle vil overdragelsen kunne antas å medføre en slik ikke uvesentlig negativ endring i arbeidstakerens situasjon at det må godtas at vedkommende har en rett til å holde seg til sin tidligere arbeidsgiver. Noe tilsvarende kan imidlertid ikke sies å være tilfelle når virksomhetsoverdragelsen omfatter hele virksomheten, og virksomheten ved overdragelsen forutsettes å fortsette som før. I en slik situasjon taler ikke det samme generelle hensyn for at overdragelsen vil kunne medføre slike endringer i arbeidstakernes situasjon at domstolene bør åpne for en adgang for arbeidstakerne til å fastholde de opprinnelige arbeidskontraktene.

Jeg finner grunn til å understreke at et valg om å holde fast ved det opprinnelige arbeidsforholdet, slik jeg ser det, hva enten valgretten er ulovfestet som nå eller lovhjemles, må forutsettes tilkjennegitt senest ved tidspunktet for virksomhetsoverdragelsen. Arbeidstakere som fortsetter i virksomheten etter overdragelsen, må således anses å ha mistet sin valgrett. Jeg viser til at arbeidsmiljøloven §73E pålegger tidligere og ny innehaver å drøfte overføringen av virksomheten eller del av denne så tidlig som mulig med de tillitsvalgte, og forutsetter at de tillitsvalgte drøfter konsekvensene av overdragelsen med de øvrige ansatte.

Dommer Coward: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Rieber-Mohn.

Dommer Aarbakke: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.