HR-2001-517-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-04-18 |
| Publisert: | HR-2001-00517-K |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | Saken gjaldt krav om tvangsfullbyrdelse av avgjørelse om samværsrett ved tvangsmulkt. |
| Saksgang: | Søre Sunnmøre namsrett sak nr. 00-260 D - Frostating lagmannsrett LF-2001-100 K - Høyesterett HR-2001-00517, sivil sak, kjæremål |
| Parter: | A (advokat Christian Garmann) mot B (advokat Inger M. Sefland) |
| Forfatter: | Gjølstad, Gussgard, Coward |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180, §174, §181, §403, §404, Barneloven (1981) §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, §2-12, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3 |
Saken gjelder krav om tvangsfullbyrdelse av avgjørelse om samværsrett ved tvangsmulkt, jf. barnelova §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 tredje ledd, jf. §13-8 tredje til femte ledd.
I saksforberedende rettsmøte 18. august 2000 inngikk A og B rettsforlik hvoretter parets tre barn skulle bo fast hos mor, mens far skulle ha nærmere fastsatt samvær. Ved begjæring 13. september 2000 fremsatte far krav om at mor skulle ilegges tvangsmulkt for hver gang samvær mellom ham og datteren etter rettsforliket ikke ble respektert av mor.
X herredsrett avsa 18. desember 2000 kjennelse med slik slutning:
«1. A ilegges en løpende mulkt stor 500,- - femhundre - kroner til statskassen for hver gang helgesamvær mellom B og hans datter C, født xx.xx.1989, ikke finner sted ihht rettsforlik av 18. august 2000. Mulkten løper fra første gang helgesamvær ikke blir gjennomført ihht rettsforliket etter 1. januar 2001 og løper til januar 2002.
2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen betaler A 3.300,- - tretusentrehundre - kroner i saksomkostninger til B.»
A påkjærte kjennelsen til Frostating lagmannsrett, som 12. februar 2001 avsa kjennelse med slik slutning:
«1. Namsrettens kjennelse punkt 1 stadfestes.
2. A betaler 1500 - ettusenfemhundre - kroner i saksomkostninger for namsretten og 1000 - ettusen - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til B innen 2 - to - uker etter at kjennelsen er forkynt.»
A har i rett tid påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet er begrunnet i lagmannsrettens saksbehandling og lovanvendelse. Hun har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Det er saksbehandlingsfeil at barnet, som var 11 år og 8 måneder gammel da lagmannsretten avsa sin kjennelse, ikke er blitt hørt i forbindelse med saken. Det foreligger særlige grunner etter tvistemålsloven §403 tredje ledd for å avhøre barnet. Det er barnets egen vegring mot å ta buss som er problemet, og vurderingstemaet er om vegringen har en slik styrke at det har vært umulig for mor å sørge for at samværene ble gjennomført, og om hun lojalt har tilskyndet barnet til samvær. Lagmannsretten har ikke hatt noe bevismateriale å bygge på når det gjelder vegringens styrke, og for å vurdere umulighet i forhold til mor, er det styrken i barnets vegring som er avgjørende. Uansett er det feil at mor er noe å bebreide i forbindelse med at samvær ikke er blitt gjennomført.
Videre har lagmannsretten gått lenger enn hva som er gjeldende rett når det gjelder å pålegge den kjærende part ansvaret for om samværene blir gjennomført eller ikke. Utgangspunktet er at det er opp til kjæremålsmotparten å arrangere transportløsning for C, og det at han ikke finner frem til egnet transportløsning, ligger utenfor de forhold den kjærende part er ansvarlig for.
Det er også feil når lagmannsretten har avgjort omkostningsspørsmålet under henvisning til tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten burde ha lagt til grunn at saken var dels vunnet og dels tapt, og avgjort omkostningsspørsmålet etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §174 første ledd. Det vises til at lagmannsretten i realiteten tok kjæremålet over namsrettens omkostningsavgjørelse til følge.
Det er nedlagt slik påstand:
«Prinsipalt:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling.
Subsidiært:
Lagmannsrettens kjennelse slutningens punkt 2 oppheves.
I begge tilfeller:
B tilpliktes å betale sakens omkostninger med lovbestemt rente fra oppfyllelsestidspunktet.»
Kjæremålsmotparten har tatt til motmæle og begjært lagmannsrettens avgjørelse stadfestet, både når det gjelder realiteten og saksomkostningsavgjørelsen. Det var etter motpartens syn ingen saksbehandlingsfeil ikke å avhøre datteren.
Det er nedlagt slik påstand:
«1. Lagmannsrettens avgjørelse stadfestes både for punkt 1 og 2's vedkommende.
2. A pålegges å betale saksomkostninger for Høyesteretts Kjæremålsutvalg til B med kr 700,-, med tillegg av morarenter fra forfall.»
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet dels gjelder lagmannsrettens avgjørelse av As kjæremål over namsrettens avgjørelse om tvangsbot og dels avgjørelsen av omkostningsspørsmålet for lagmannsretten. I det videre kjæremål vedrørende realiteten i saken er utvalgets kompetanse begrenset etter tvistemålsloven §404 første ledd sammenholdt med tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking. Utvalget behandler angrepet på omkostningsavgjørelsen avslutningsvis.
A gjorde for lagmannsretten gjeldende at namsretten hadde begått en saksbehandlingsfeil ved ikke å avhøre barnet før avgjørelse i saken ble truffet. Lagmannsretten bemerker i sin kjennelse:
«Lagmannsretten er ikke enig i at det var en saksbehandlingsfeil av namsretten ikke å høre C før avgjørelsen ble truffet. Det vises til at hun er 11 1/2 år gammel, og at begjæringen om tvangsbot i særlig grad inneholder konfliktstoff som barn på hennes alder ikke bør involveres i. Lagmannsretten har av disse grunner ikke funnet å burde avholde muntlig forhandling med avhør av C, jf for øvrig tvistemålsloven §403 første ledd.»
I utgangspunktet kan en beslutning om ikke å holde muntlig forhandling etter tvistemålsloven §403 tredje ledd ikke påkjæres, jf. Schei, Tvistemålsloven med kommentarer side 1072-1073. Utvalget går ikke nærmere inn på dette da det slik saken ligger an, ikke kan ses å være begått noen saksbehandlingsfeil på dette punkt. Utvalget finner heller ikke at saken ikke har vært tilstrekkelig opplyst ved det skriftlige materiale som forelå, hvor hver av partene hadde gjort utførlig rede for sitt syn.
Lagmannsretten har ikke funnet det sannsynliggjort at det er umulig å oppfylle bestemmelsen om samværsrett i rettsforliket. Det fremgår av kjennelsen at lagmannsretten har oppfattet namsrettens begrunnelse slik at A etter namsrettens syn er å bebreide for at samværene ikke er gjennomført etter rettsforliket. Lagmannsretten uttaler videre:
«En vegring fra barnets side mot å reise med buss for å besøke faren kan klarligvis ikke være tilstrekkelig til å konstatere umulighet. Når forholdet gjentok seg gjennom flere måneder, burde A som omsorgsperson aktivt ha søkt å påvirke barnet og tatt kontakt med faren for å få løst transportspørsmålet. At B ikke fikk varsel på forhånd om at samværene ikke ville bli gjennomført er i seg selv en indikasjon på manglende samarbeidsvilje, og sannsynliggjør at gjennomføring av samvær ikke har vært umulig.»
Den kjærende part har dels gjort gjeldende at lagmannsretten har bygget på uriktig faktum, dels at begrunnelsen er uklar og dels at lagmannsretten har anvendt loven uriktig.
Lagmannsretten har tatt et riktig rettslig utgangspunkt når det er vurdert om saksøkte har sannsynliggjort at det er umulig å oppfylle bestemmelsen om samværsrett i rettsforliket, jf. barneloven §48 jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 tredje ledd og §13-8 fjerde ledd. Etter utvalgets syn kan anførselen om uklare kjennelsesgrunner ikke føre frem. Utvalget kan heller ikke se at kjennelsen er beheftet med andre saksbehandlingsfeil av betydning. Bevisvurderingen og den konkrete lovanvendelse, som står sentralt i kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg, kan ikke prøves i et slikt videre kjæremål.
Kjæremålet vedrørende realiteten fører etter dette ikke frem.
Når det gjelder angrepet på lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for lagmannsretten, som utvalget prøver etter tvistemålsloven §181 første ledd, er As syn at det var uriktig å anvende bestemmelsen i tvistemålsloven §180 første ledd. Dette er nærmere underbygget med at angrepet på namsrettens omkostningsavgjørelse delvis førte frem, idet lagmannsretten fant at namsretten feilaktig hadde medtatt rettsgebyr i de omkostninger som motparten var blitt tilkjent. Til det som her er anført er å bemerke at for tvistegjenstandens del kom lagmannsretten til samme resultat som namsretten. Da var kjæremålet forgjeves, og §180 første ledd skulle anvendes. Dette gjelder selv om lagmannsretten endret namsrettens omkostningsavgjørelse i favør av den kjærende part. Utvalget viser til avgjørelse i Rt-1997-288.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste. Kjæremotparten har krevd saksomkostninger med 700 kroner med tillegg av rente. Kravet tas til følge.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 700 - sjuhundre - kroner med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.