LF-2001-100
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-02-12 |
| Publisert: | LF-2001-00100 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Søre Sunnmøre namsrett nr. 00-260 D - Frostating lagmannsrett LF-2001-00100 K. Kjæremålet til Høyesterett forkastes; HR-2001-00517. |
| Parter: | Kjærende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Christian Garmann, Ålesund). Motpart: B, Y (Advokat Inger M. Sefland, Nordfjordeid). |
| Forfatter: | Lagdommer Sverre Erik Jebens, lagdommer Aage Rundberget, lagdommer Randi Grøndalen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Rettsgebyrloven (1982) §14, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §286, §403, §14, §4-1 |
Saken gjelder spørsmålet om vilkårene er til stede for å kreve en avgjørelse om samværsrett tvangsfullbyrdet ved tvangsbot, jf barneloven §48 og tvangsfullbyrdelsesloven kap 13.
Søre Sunnmøre namsrett avsa 18. desember 2000 kjennelse som har denne slutning:
«1. A ilegges en løpende mulkt stor 500,- - femhundre - kroner til statskassen for hver gang helgesamvær mellom B og hans datter C, født *.* 1989, ikke finner sted iht. rettsforlik av 18. august 2000. Mulkten løper fra første gang helgesamvær ikke blir gjennomført iht. rettsforliket etter 1. januar 2001 og løper til 1. januar 2002.
2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen betaler A 3.300,- - tretusentrehundre - kroner i saksomkostninger til B.»
A har påkjært kjennelsen til Frostating lagmannsrett 4. januar 2001. B har avgitt kjæremålstilsvar 23. januar s.å. I tillegg foreligger et prosesskrift 26. januar 2001 fra A, angående spørsmålet om gebyrplikt.
Bakgrunnen for spørsmålet om tvangsbot er rettsforlik inngått i saksforberedende rettsmøte 18. august 2000. Etter rettsforliket skal barna bo hos moren, men faren skal ha rett til samvær etter en nærmere angitt ordning. Når det gjelder det nærmere innhold i rettsforliket, vises til namsrettens kjennelse s 2-4. Som det fremgår av slutningen i namsrettens kjennelse, er begjæringen om tvangsbot utelukkende knyttet til samvær med datteren C.
A har i hovedtrekk anført følgende til støtte for kjæremålet:
Namsrettens bevisbedømmelse er uriktig og mangelfull. Problemet er at C ikke er villig til å reise med buss når hun skal besøke faren. Samværene har latt seg gjennomføre når det har vært ordnet med skyss hjem for henne. Moren har oppfordret datteren til å gjennomføre samværene med faren, men har ikke villet bruke fysisk makt. Hun har gjort det som kan kreves av henne.
Retten har uriktig lagt til grunn at C har valgt å bryte kontakten med sin far. Problemet gjelder stort sett kun spørsmålet om transport i forbindelse med samværene, noe som er farens ansvar. Videre har retten sett bort fra at utvidet samværsrett ble avtalt etter initiativ fra moren. Det fremgår av stevningen i saken at faren ikke hadde noen klar formening om hvilket omfang samværet med datteren skulle ha, idet han nedla påstand om samvær fastsett etter rettens skjønn.
Videre har retten misoppfattet betydningen av at faren har hatt to helgesamvær med datteren. At disse lot seg gjennomføre skyldtes at datteren da var lovet transport hjem.
Kjennelsen bygger også på uriktig lovanvendelse. Namsretten har ikke pekt på forhold som viser at moren har utvist subjektiv skyld, men har implisitt lagt til grunn at tvangsbot kan ilegges med grunnlag i objektivt ansvar. Dette er i strid med gjeldende rett, jf Rt-1984-403.
Det var en saksbehandlingsfeil at namsretten traff avgjørelse om tvangsbot uten på forhånd å ha hørt C. Et avhør av datteren ville ha bekreftet det som er anført om årsaken til at samværene ikke er blitt gjennomført, og at moren ikke kan bebreides.
Saksomkostningsspørsmålet er avgjort uriktig, idet namsretten har tilkjent B et beløp som også inkluderer gebyr. Dette er feil, idet saken er gebyrfri, jf rettsgebyrloven §14 tredje ledd nr 2.
A har nedlagt slik påstand
«Prinsipalt:
Begjæringen om tvangsmulkt tas ikke til følge.
Subsidiært:
Namsrettens kjennelse oppheves og henvises til ny behandling.
I begge tilfeller:
A/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett med morarenter fra oppfyllelsestidspunktet.»
B har i hovedtrekk anført følgende
Namsrettens kjennelse er materielt sett riktig. Bevisbedømmelsen og lovanvendelsen er korrekt. Namsretten har konstatert subjektiv skyld hos A, jf kjennelsen side 8.
Det er ingen saksbehandlingsfeil at namsretten har avsagt kjennelse uten å gi C anledning til å uttale seg. Det er vist til at barnet ennå ikke er fylt 12 år.
Omkostningsavgjørelsen er riktig, idet saken ikke er gebyrfri. Rettsgebyrloven §14 annet ledd nr 2 medfører kun fritak for gebyr ved eventuelle senere rettslige skritt, dvs begjæring om utlegg i forbindelse med inndriving av tvangsboten.
B har anmodet om at kjæremålssaken avgjøres uten muntlig forhandling, basert på sakens dokumenter. Det er vist til tvistemålsloven §403 første ledd.
B har nedlagt slik påstand:
«1. Sunnmøre namsretts kjennelse av 18.12.2000 stadfestes.
2. Kjærende part tilpliktes å betale kjæremotpartens omkostninger for namsretten og lagmannsretten.»
Lagmannsrettens bemerkninger:
Bs rett til samvær med datteren C bygger på rettsforlik mellom ham og A. Et rettsforlik har samme virkning som en rettskraftig dom, jf tvistemålsloven §286 første ledd, og er alminnelig tvangsgrunnlag, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-1 annet ledd e. Det er derfor en «avgjerd om samværsrett» som kan tvangsfullbyrdes ved tvangsmulkt etter barneloven §48.
Vilkårene for å kreve en avgjørelse om samværsrett tvangsfullbyrdet fremgår ikke av barneloven §48, men må utledes av tvangsfullbyrdelsesloven kap 13. Lovens §13-14 tredje ledd omhandler tvangsmulkt, og viser til §13-8 tredje til femte ledd. Det fremgår av §13-8 fjerde ledd at dersom saksøkte sannsynliggjør at det er umulig å oppfylle kravet, skal fullbyrdelsen innstilles. Kravet om at oppfyllelse ikke må være umulig er et vilkår også for å kreve en avgjørelse om samværsrett fullbyrdet. Det vises til Rt-1984-403 og Rt-1997-2012.
Lagmannsretten er ikke enig i at det var en saksbehandlingsfeil av namsretten ikke å høre C før avgjørelsen ble truffet. Det vises til at hun er 11 1/2 år gammel, og at begjæringen om tvangsbot i særlig grad inneholder konfliktstoff som barn på hennes alder ikke bør involveres i. Lagmannsretten har av disse grunner ikke funnet å burde avholde muntlig forhandling med avhør av C, jf for øvrig tvistemålsloven §403 første ledd.
Heller ikke anførselen om lovanvendelsesfeil kan føre frem. Selv om namsretten ikke har uttalt at moren kan bebreides for at samvær ikke er blitt gjennomført i henhold til rettsforliket, må begrunnelsen oppfattes slik. Det vises til kjennelsen side 8, der det bl.a sies at en 11 år gammel jente ikke kan bestemme etter eget forgodtbefinnende om hun skal ha samvær med faren. Uttalelsen bygger på at omsorgspersonen har plikt til å medvirke aktivt til at samvær blir gjennomført, noe som er i tråd med rettspraksis, jf eksempelvis Rt-1988-708.
Lagmannsretten er videre kommet til at namsrettens kjennelse er riktig i realiteten. En vegring fra barnets side mot å reise med buss for å besøke faren kan klarligvis ikke være tilstrekkelig til å konstatere umulighet. Når forholdet gjentok seg gjennom flere måneder, burde A som omsorgsperson aktivt ha søkt å påvirke barnet og tatt kontakt med faren for å få løst transportspørsmålet. At B ikke fikk varsel på forhånd om at samværene ikke ville bli gjennomført er i seg selv en indikasjon på manglende samarbeidsvilje, og sannsynliggjør at gjennomføring av samvær ikke har vært umulig.
As kjæremål har ikke ført frem. Hun tilpliktes i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd å erstatte Bs saksomkostninger for lagmannsretten. Disse er av advokat Inger Sefland oppgitt til kr 1000,-, et beløp lagmannsretten legger til grunn, jf tvistemålsloven §176 første ledd.
Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å endre namsrettens avgjørelse om å ilegge A ansvar for saksomkostningene, og tiltrer begrunnelsen for denne. Namsretten har inkludert gebyr i beløpet den har tilkjent B i saksomkostninger. Det antas å være uriktig, jf rettsgebyrloven §14 tredje ledd nr 2, slik den lyder etter lovendring 9. januar 1998. Bestemmelsen ble ved lovendringen tilføyd et nytt tredje ledd som gjelder gebyrfritak ved visse former for tvangsfullbyrdelse, blant annet tvangsbot eller barneloven §48. Ordlyden i §14 tredje ledd nr 2 kan riktignok tyde på at gebyrfritaket bare gjelder på utleggsstadiet, men det fremgår av lovforarbeidene - Ot.prp.nr.71 (1996-1997) s 4 og Innst.O.nr.10 (1997-1998) s 2 - at meningen har vært å oppheve gebyrplikten også ved begjæring om tvangsbot i samværssaker. Slik er bestemmelsen også blitt tolket i praksis, jf Høyesteretts kjæremålsutvalgs upubliserte kjennelse av 22. april 1999 i sak nr HR-1999-00231K .
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse punkt 1 stadfestes.
2. A betaler 1.500 - ettusenfemhundre - kroner i saksomkostninger for namsretten og 1.000 - ettusen - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til B innen 2 - to - uker etter at kjennelsen er forkynt.